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João Victor Guedes Santos 
Mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP. Especialista em Direito Tributário Internacional pelo IBDT. Graduado em Administração pela EAESP/FGV. Advogado Associado de L.O. Baptista - SVMFA Advogados.

Rodrigo Maito da Silveira 
Mestre e Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP. Graduado em Administração pela FEA/USP. Sócio de L.O. Baptista - SVMFA Advogados.

Artigo - Federal - 2013/3290

IOF/Câmbio sobre operações simbólicas, para além de sua ilegalidade e inconstitucionalidade: A (não) tributação na prática
João Victor Guedes Santos* - Rodrigo Maito da Silveira*

I - Introdução

Muito se discute acerca da ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações de Câmbio ("IOF/Câmbio") em operações simultâneas exigidas por força de regras regulatórias de controle cambial, sem a efetiva liquidação de contrato de câmbio referente à entrada ou saída de numerário (as denominadas "operações simbólicas de câmbio"). Os argumentos contrários à incidência são relevantes, fundados primordialmente numa questão essencial para o Direito Tributário: ausência de ocorrência do fato gerador, consistente da "entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado".

Embora acreditemos nos argumentos da tese e julguemos que ainda haja espaço para o seu melhor desenvolvimento perante as Cortes judiciais, não é nosso objetivo tratar dessa questão no presente momento. De outra maneira, objetiva-se esclarecer que a aplicação prática das regras regulatórias e fiscais quanto a operações simbólicas de câmbio não produz como resultado, para todas as situações, a incidência do IOF/Câmbio.

Dentro desse contexto, expor-se-ão as situações nas quais as regras regulatórias impõem a realização de operações simbólicas de câmbio e o efeito da aplicação das regras fiscais sobre tais eventos, não obstante os referidos dispositivos fiscais sejam questionáveis sob o espectro legal e constitucional. Busca-se, assim, trazer luz à questão e contribuir para que não mais sejam cometidos equívocos rotineiramente verificados na prática quanto à incidência do IOF/Câmbio nessas situações.

II - As hipóteses previstas para operações simbólicas

As hipóteses que demandam operações simbólicas de câmbio são apresentadas pelas autoridades regulatórias no artigo 7º da Resolução CMN/BACEN nº 3.844/10, a saber:

"Art. 7º Para os fins do registro de que trata esta Resolução, sujeitam-se à realização de operações simultâneas de câmbio ou de transferências internacionais em reais, sem entrega efetiva dos recursos e independentemente de prévia autorização do Banco Central do Brasil:
I - a conversão de haveres de não residentes no País em modalidade de capital estrangeiro registrável no Banco Central do Brasil;
II - a transferência entre modalidades de capital estrangeiro registrado no Banco Central do Brasil; e
III - a renovação, a repactuação e a assunção de obrigação de operação de empréstimo externo, sujeito a registro no Banco Central do Brasil, contratado de forma direta ou mediante emissão de títulos no mercado internacional."
(destacamos)

Por muito tempo eram trazidos pela legislação regulatória apenas os incisos (i) e (ii) como hipóteses que demandavam a realização de operações simbólicas de câmbio. Eram somente essas as situações para as quais as autoridades monetárias viam a necessidade de, por meio de contratos de câmbio e criação/modificação de registro do capital estrangeiro perante o Banco Central do Brasil (BACEN), efetuar o devido controle de divisas.

A conversão de haveres de não residentes em modalidade de capital estrangeiro registrável ocorre, por exemplo, na integralização de ações de empresa nacional com imóvel brasileiro detido por não residente. Considera-se que há uma alienação do imóvel para a pessoa jurídica brasileira, com operações simultâneas de câmbio para registrar a saída do investimento original do não residente (recebimento de recursos decorrentes da "venda" do imóvel) e a entrada do novo investimento (aporte de capital na pessoa jurídica). Neste caso, cria-se registro no BACEN referente ao investimento externo direto efetuado.

Por outro lado, exemplo rotineiro de transferência entre modalidades de capital estrangeiro registrado no BACEN dá-se em relação à capitalização de empréstimos detidos por não residentes junto a pessoa jurídica brasileira, em que a modalidade de investimento "crédito externo" é convertida em "investimento externo direto". Considera-se, para fins regulatórios, que os valores referentes aos empréstimos foram remetidos para o não residente, que subsequentemente os aportou no capital da pessoa jurídica.

De outra maneira, a hipótese trazida no inciso (iii) da Resolução CMN/BACEN nº 3.844/10 não possui racional regulatória. A realização de operações simbólicas de câmbio quando da renovação, repactuação ou assunção de obrigação relativa a empréstimo externo não possui justificativa no controle de divisas pelo BACEN. Com efeito, em tais situações não há qualquer operação que impacte a natureza do fluxo monetário ingressado no Brasil, inexistindo criação ou modificação de modalidade de registro do capital estrangeiro.

A hipótese do inciso (iii) possui racional exclusivamente fiscal. Trata-se de regra introduzida logo após as alterações ocorridas na incidência do IOF/Câmbio sobre a entrada do principal de empréstimos externos, em que se elevaram a alíquota prevista para situações em que há tributação (de 5,38% para 6%) e o prazo médio mínimo segundo o qual o empréstimo não está sujeito a tal incidência (de 91 dias para 361 dias - conforme regra vigente a partir de 05.12.2012, sendo que tal prazo é constantemente modificado pelo Poder Executivo). Portanto, a exigência de operações simbólicas nessa última hipótese parece ter sido imposta para possibilitar aos responsáveis pelo recolhimento e fiscalização do IOF/Câmbio maior controle quanto ao cumprimento do prazo médio mínimo para a fruição da alíquota zero na entrada do principal do empréstimo.

Diante das situações em que se exige a realização de operações simbólicas de câmbio, cumpre analisar com atenção o tratamento tributário previsto no Decreto nº 6.306/07.

III - O IOF/Câmbio sobre operações simbólicas

Como regra geral, a alíquota do IOF/Câmbio aplicável às transações que impliquem compra ou venda de moeda estrangeira é de 0,38%. Diante disso, poder-se-ia imaginar que sempre que necessárias operações simbólicas seria devido 0,76% a título de IOF/Câmbio (0,38% na "saída fictícia" + 0,38% no "retorno fictício"). Em princípio sim, não fossem as exceções previstas na legislação.

O Decreto nº 6.306/07 apresenta expressa e taxativamente algumas situações para as quais a alíquota de 0,38% não é aplicável, prevendo a aplicação de outra alíquota (entre zero e 25%, limite máximo previsto em lei para a incidência do IOF/Câmbio). Em relação às operações simbólicas de câmbio, a exceção geralmente aplicável encontra-se no dispositivo abaixo:

"Art. 15-A. A alíquota do IOF fica reduzida para trinta e oito centésimos por cento, observadas as seguintes exceções:
(...)
XIX - na operação de compra de moeda estrangeira por instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, contratada simultaneamente com uma operação de venda, exclusivamente quando requeridas em disposição regulamentar, excetuadas as operações de que tratam os incisos XI, XII, XV, XVII, XVIII e XXII: zero;
(...)"

É possível notar que, salvo situações excepcionais referenciadas nos incisos XI, XII, XV, XVII, XVIII e XXII - aos quais voltaremos adiante -, nas operações simbólicas poderá incidir o IOF/Câmbio apenas nas operações de venda de moeda estrangeira, porquanto para as operações de compra de moeda estrangeira aplica-se a alíquota zero. Considerando que compra ou venda de moeda estrangeira deve ser analisada sempre sob o espectro da instituição financeira autorizada pelo BACEN a operar com câmbio, é possível concluir que apenas poderá incidir o IOF/Câmbio da "saída fictícia" (venda de moeda estrangeira), uma vez que o "retorno fictício" (compra de moeda estrangeira) está abarcado pela alíquota zero.

Neste momento, torna-se importante fazer um aparte para esclarecer, ainda que de maneira sucinta e pragmática, o que se busca com a compra e venda de moeda estrangeira. Tomemos como exemplo a situação de pessoa domiciliada no Brasil que importa determinado equipamento, devendo efetuar o pagamento devido ao vendedor estrangeiro de acordo com a moeda de referência deste (normalmente, dólares ou euros). Como o importador nacional possui no Brasil apenas depósitos bancários em reais, deverá dirigir-se a um agente de câmbio para comprar moeda estrangeira, com vistas a efetuar a remessa ao não residente. Assim, celebrará com o agente de câmbio contrato relativo à "venda de moeda estrangeira" - uma vez que o agente lhe venderá moeda estrangeira -, visando à saída de recursos do Brasil. Em sentido contrário, tomemos o exemplo de exportador nacional vendendo mercadorias para pessoa domiciliada no exterior. Nesta situação, tendo em vista que a parte estrangeira não lhe pagará originalmente em reais, o valor recebido em moeda estrangeira deverá ser convertido em moeda nacional para que possa ser internalizado. Portanto, mediante contrato de câmbio celebrado com instituição financeira, o exportador nacional lhe venderá moeda estrangeira para que, em contrapartida, receba o montante correspondente em reais. Portanto, o agente de câmbio, nesta hipótese, efetuará a "compra de moeda estrangeira", a qual objetivará o ingresso de recursos no Brasil.

Fixados esses conceitos e voltando-nos às operações simbólicas de câmbio, destaque deve ser dado à expressão "poderá incidir" adotada anteriormente para o IOF/Câmbio sobre a "saída fictícia". Não há dispositivo indicando que, por se tratar de operações simbólicas, necessariamente haverá tributação sobre uma das etapas (seja a "saída fictícia" ou o "retorno fictício"). Portanto, no que tange à "saída fictícia", aplica-se a regra específica concernente à modalidade de remessa (fictícia) que será feita, independentemente de estar no contexto de operações simbólicas de câmbio.

Isto implica dizer que caso na situação em concreto preveja-se a alíquota de 0,38%, ela será aplicável. De maneira diversa, se houver previsão de alíquota superior ou inferior (inclusive zero), essa outra alíquota deverá ser utilizada.

Disso decorrem sucessivos equívocos relativos à aplicação do IOF/Câmbio, em que se verifica na prática, inclusive de alguns agentes de câmbio, a tendência de aplicar-se a alíquota de 0,38% sempre que diante de operações simbólicas. Esses equívocos ocorrem inclusive em uma das mais comuns hipóteses em que se demandam operações simbólicas, a saber, a capitalização de empréstimos externos detidos por sócios estrangeiros junto a pessoa jurídica brasileira.

Nesta situação, por força do citado inciso XIX do artigo 15-A do Decreto nº 6.306/07, a operação relativa ao "retorno fictício" encontra-se sujeita à alíquota zero. Isto porque, embora o aporte de capital em princípio esteja sujeito ao IOF/Câmbio à alíquota de 0,38%, tal incidência foi excepcionada por se tratar de câmbio contratado no contexto de operações simbólicas. Por outro lado, embora o mencionado dispositivo não impeça a tributação da "saída fictícia", estatui o inciso IX do mesmo artigo que as remessas referentes ao retorno do principal e ao pagamento de juros ao exterior, decorrentes de empréstimos externos, estão sujeitas à alíquota zero de IOF/Câmbio.

Isto implica dizer que não há IOF/Câmbio sobre a capitalização de empréstimos externos, porquanto, por diferentes motivos, a alíquota aplicável à "saída fictícia" e ao "retorno fictício" é zero. Compreendendo-se o alcance dos dispositivos aplicáveis, impõe-se, imediatamente, cessar a prática de alguns agentes autorizados a operar com câmbio de exigir, na condição de responsáveis tributários, o IOF/Câmbio em situações em que este não é devido.

Retomando a excepcionalidade prevista em relação aos mencionados incisos XI, XII, XV, XVII, XVIII e XXII, é de se notar que nem sempre será aplicável a regra de que nas operações simbólicas de câmbio não se tributa o "retorno fictício", podendo ser tributada apenas a "saída fictícia". Não se estendeu essa regra para determinadas operações ocorridas no âmbito dos mercados financeiro e de capitais, em que a eventual tributação pelo IOF/Câmbio - quando não prevista alíquota zero - ocorre apenas na entrada dos recursos. Optou-se, assim, por não possibilitar planejamentos fiscais em relação a operações realizadas nos mercados, em que o investimento financeiro efetuado por meio da conversão de capitais já detidos no Brasil pelo não residente poderia mostra-se muito mais interessante sob o ponto de vista de IOF/Câmbio do que o aporte de novos recursos a serem investidos.

Eis a razão pela qual na situação inversa à ora tratada, referente à conversão de capital em empréstimo externo, é possível haver dupla incidência de IOF/Câmbio quando da realização de operações simbólicas. Poderá ser devido o IOF/Câmbio tanto na "saída fictícia" (0,38% sobre a devolução de capital) como no "retorno fictício" (6% sobre a entrada do principal, caso não seja cumprido o prazo médio mínimo necessário para a fruição da alíquota zero - hoje estabelecido em 361 dias).

Por outro viés, esclareça-se que não há IOF/Câmbio sobre a alienação de participação societária brasileira entre não residentes, sem fluxo financeiro proveniente do, ou destinado ao, Brasil. Nesta situação, além de não existir operação efetiva de compra e venda de moeda estrangeira, as disposições regulatórias não preveem a realização de operações simbólicas de câmbio, uma vez que a modalidade do investimento continua a mesma ("investimento externo direto"), alterando-se, apenas, a sua titularidade.

IV - Conclusão

A prática revela muitos casos em que há recolhimento de valores indevidos ou a maior de IOF/Câmbio sobre operações simbólicas. Isto é resultado tanto do desconhecimento das situações que demandam a realização de operações fictas de compra e venda de moeda estrangeira como, principalmente, da má compreensão das regras fiscais correspondentes, acarretando sua imperfeita aplicação.

Portanto, com vistas a determinar a carga tributária relativa a transações que requerem operações simbólicas de câmbio - bem como analisar alternativas para mitiga-la -, exige-se o pleno conhecimento não apenas do alcance e complexidade das regras fiscais concernentes ao IOF/Câmbio, mas também a exata compreensão de como funcionam os mecanismos regulatórios sobre os quais tais regras serão aplicadas.

 
João Victor Guedes Santos* - Rodrigo Maito da Silveira*

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- Publicado em 15/02/2013



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