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Heleno Taveira Torres 
Professor de Direito Tributário e Presidente da Comissão de Graduação da Faculdade de Direito da USP. Mestre, Doutor e Livre-Docente. Vice-Presidente da International Fiscal Association - IFA. Conselheiro do Conselho Jurídico da FIESP e da FECOMERCIO. Advogado.

Artigo - Federal - 2012/3247

O ágio fundamentado por rentabilidade futura e suas repercussões tributárias
Heleno Taveira Torres*

1 - O Ágio fundamentado por rentabilidade futura

A disponibilidade sobre o financiamento da empresa e, igualmente, sobre a realização do ágio encontra-se no espaço da liberdade societária dos acionistas, desde que atendidos aos requisitos legais (i), e que isso repercuta, pelo método do patrimônio líquido, mediante equivalência patrimonial, na conta investimento da acionista (ii). Essa decorrência do uso do "ágio" e da "equivalência patrimonial" não se destaca do exercício de liberdade de recurso à melhor forma na gestão do patrimonial social da empresa.

O estudo das implicações entre direito tributário e direito privado está só no seu limiar. Urge ao nosso direito tributário empreender ainda maiores esforços para descortinar a hermenêutica interativa desse "diálogo das fontes" que se deve concretizar entre estes dois domínios materiais de normas jurídicas, em favor de uma aplicabilidade do Direito Tributário mais consistente e rigorosamente compatível com o princípio de certeza do direito, na adequação ao princípio da verdade material, fundamento de todo o agir administrativo.

O Código Tributário Nacional reservou dispositivos exclusivos para esse fim. Trata-se do art. 109, do CTN, segundo o qual:

"Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários".

Ao esclarecer o art. 109, do CTN, Aliomar Baleeiro atesta a pretensão do legislador em garantir o "primado do direito privado" em detrimento das regras de direito tributário, mas limitadamente ao universo das relações entre particulares, naquilo que o direito tributário não dispusesse de modo diverso. Ou seja, quando o direito tributário regular uma determinada seara que tenha implicações com institutos, conceitos ou formas do direito privado, prevaleceriam suas características naquilo que a lei tributária não houvesse excetuado. Nas suas palavras:

"o Direito Tributário, reconhecendo tais conceitos e formas, pode atribuir-lhes expressamente efeitos diversos do ponto de vista tributário" (01).

Desse modo, urge respeitar amiúde os princípios gerais de direito privado que devemos utilizar para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mesmo que os efeitos tributários possam ser de todo peculiares às necessidades da técnica de tributação, em conjunto com a contabilidade (02). A pesquisa da natureza dos institutos e da sua qualificação das normas de Direito Privado afasta qualquer concessão para que a autoridade tributária possa inovar na espécie, pois somente a lei poderá dispor sobre os respectivos efeitos tributários.

E nessa tarefa de identificação dos efeitos dos elementos fundamentais do tratamento jurídico aplicado a algum fato ou instituto jurídico, é que se impõe analisar a "causa" do ato ou do negócio jurídico, como medida adequada de identificação, qualificação e interpretação do conteúdo juridicizado.

Vejamos qual é exatamente a causa jurídica do ágio nas operações de aquisição de investimentos e, em particular, de sociedades, na sua integralidade.

Dentre outras hipóteses, surge o ágio, como preço adicional, quando participações societárias ou ativos de uma empresa são adquiridas por um custo de aquisição superior ao valor contábil registrado nas demonstrações financeiras.

O preço do custo adicional é a sua causa jurídica. O ágio só surge porque houve disposição de pagar um maior preço, a título de custo de aquisição, superior ao valor contábil do empreendimento. Essa disposição de pagamento superior ao preço contábil deve ser motivada em fundamentos econômicos que possam ser demonstrados pela adquirente: sua causa.

Em geral, a aquisição de empresas deverá levar em conta o método de avaliação do investimento, como o custo de aquisição, no Brasil, ou daquele denominado "método de compra" (purchase method), atualmente empregado pela contabilidade internacional. O método de compra (§ 17, do IAS 22, atual IFRS 3) impõe que o registro da combinação de negócios seja registrada como se fosse uma aquisição de ativos, mas pelo custo de aquisição, após avaliação pelo valor justo.

O Purchase Method aplicado pela norma SFAS 141 considera que os ativos e passivos deverão ser registrados pelo seu valor justo e a diferença entre este e o valor pago assume a condição de goodwill (03) do negócio. E esta é uma formulação única para qualquer tipo de combinação de negócios, como gênero, que envolve fusão, incorporação, cisão, compra de ações, compra de todo o patrimônio líquido, assunção de passivos, compra de parte dos ativos líquidos ou mesmo a aquisição de controle acionário (04). É a praxe atual das regras americanas e internacionais (05).

O goodwill do direito americano quase se assemelha à noção de "ágio" do direito brasileiro, mesmo que persista uma diferença específica que os distingue, porquanto o goodwill corresponde ao valor adicional pago pela aquisição que supera o valor justo (fair value) pago pelos ativos e passivos adquiridos (06), como se verifica atualmente nos Estados Unidos. Carvalho, Lemes e Costa descrevem, com precisão, o regime do goodwill, a partir da IRFS 3:

"Em outras palavras, o goodwill adquirido é o excesso do custo de aquisição sobre o valor justo dos itens adquiridos e representa um pagamento antecipado feito pela adquirente pelos benefícios econômicos futuros dos ativos que não foram individualmente identificados e separadamente reconhecidos na combinação. Seu reconhecimento será como um ativo, na data da aquisição." (07)

Comumente, fala-se do ágio como parcela do preço dos ativos acrescido ao justo preço. Neste caso, são levados em conta para determinação do preço do negócio, bens intangíveis, como clientela, relações comerciais, marca e outros aspectos que afetam o valor do negócio de modo vantajoso. Mas também há no direito americano o goodwill como valor presente das expectativas de lucros futuros, como fundamento econômico equivalente ao "ágio" baseado em projeções de lucratividade futura.

No Brasil, dentre outras significações, o termo ágio é utilizado também como representativo do valor adicional de preço pago pela aquisição de ativos em relação ao valor patrimonial das ações ou dos ativos adquiridos.

Imperioso reconhecer que o "custo de aquisição" não poderia ser o valor histórico do ativo adquirido. Tampouco apenas o valor contábil atual. Nada impede que a aquisição de investimento faça-se com preço majorado, na oferta para a negociação, tendo em vista expectativas de lucratividade. E, assim, o efetivo sacrifício econômico suportado será aquele coincidente dessas duas parcelas, o contábil e aquele adicionado.

Porém, como se deve preservar o valor contábil, pelo patrimônio líquido da investida, ou adquirida, o ágio será a parte adicional, mensurada como a diferença positiva entre o valor contábil e o custo de aquisição. Por isso, define Bulhões Pedreira, o ágio na aquisição de participação societária pode ser entendido como "parte do custo de aquisição do investimento que corresponde ao direito de participar em valores que não se acham registrados na escrituração da controlada ou coligada" (08). Quer dizer, o ágio é propriamente uma parcela do "custo de aquisição", quando esta vê-se avaliada pelo "patrimônio líquido", um adicional que, a título de "custo", no sentido jurídico de "despesa" para a investidora, causa redução do patrimônio líquido da sociedade adquirente, mas que agora se deve somar ao valor do "patrimônio líquido" adquirido. É, portanto, o ágio, uma despesa relativa ao preço adicionado ao valor contábil do investimento adquirido, razão pela qual se justifica sua dedução, mormente necessária à expansão das atividades e da capacidade lucrativa da empresa.

1.1 - Contabilização do ágio na legislação societária

A Lei nº 6.404/76 limita-se a dispor sobre a equivalência patrimonial, sem qualquer alusão direta ao tratamento do ágio. Simplesmente prescreve que no caso de investimentos em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum, estes serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, sujeitos ainda aos seguintes requisitos, dentre outros:

"Art. 248. (...)
II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada;
III - a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o custo de aquisição corrigido monetariamente, somente será registrada como resultado do exercício:
a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada;
b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos;
c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários".

É verdade que a avaliação dos ativos ou dos valores mobiliários adquiridos deve ser feita pelo custo de aquisição, conforme dispõe o inciso I, do art. 183, e aqueles em controladas, pelo valor do patrimônio líquido (equivalência patrimonial) nos termos do art. 248, ambos da Lei nº 6.404/76. Isto, contudo, não pode ilidir o direito à dedutibilidade do ágio, que consiste no sacrifício econômico para a consolidação dos ativos, com vistas à ampliação das atividades da sociedade empresária, sob a forma de subsidiária integral.

A soma do valor da equivalência patrimonial do investimento e do valor do ágio ou deságio, registrados em contas distintas, deve ter como resultado o valor do custo de aquisição do investimento. Assim, o custo de aquisição de uma sociedade deveria desdobrar-se em duas subcontas (art. 20, do Decreto-lei nº 1.598 de 26.12.1977): a) uma que contemplasse o valor do patrimônio líquido do investimento; e outra b) que indicasse a diferença entre este valor e o custo de aquisição atual, o efetivo valor pago pela adquirente, que se for superior, receberá a designação de "ágio".

A equivalência patrimonial tem a função de identificar os investimentos relevantes em empresas controladas ou coligadas conforme os resultados forem sendo apurados nestas entidades, independentemente de distribuição dos lucros. E para investimentos que não se qualificarem como relevantes, emprega-se o método ordinário de custo de aquisição para sua avaliação (art. 183, III, da Lei nº 6.404/76), como explicitado acima. E, assim, a contabilização de tais investimentos sofrerá o desdobramento em duas contas: na conta investimento, onde o patrimônio líquido da investida será aferido por equivalência patrimonial, na proporção do capital investido; e na conta ágio ou deságio, hábil a identificar a diferença entre o custo de aquisição e a conta investimento.

Em dois casos, o regramento jurídico do art. 7º, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, determina o registro em contrapartida a conta do ativo diferido do passivo do balanço, o da rentabilidade futura da coligada ou controlada (i) e o caso da aquisição de fundo de comércio ou outras razões econômicas (ii). A Instrução Normativa SRF nº 11, de 10 de fevereiro de 1999, porém, admitiu que, alternativamente, poderá registrar o ágio ou deságio a que se referem os incisos II e III em conta do patrimônio líquido (09).

No caso do ágio pago e registrado sob o fundamento econômico de rentabilidade futura, portanto, aquele deve compor subconta do ativo diferido (art. 179, V, da Lei nº 6.404/76), a fazer parte do ativo permanente da adquirente, na medida que se trata de despesa inerente à formação do resultado operacional da empresa, em virtude da razoável segurança que se tem quanto à sua realização futura desses saldos diferidos, sujeitos à amortização no período.

O ágio representa uma parcela de custo de aquisição sem contrapartida de ativo e, por isso mesmo, equivale a uma redução patrimonial. Em vista disso, não surpreende que seja classificável no ativo diferido quando justificado por aproveitamento de exercícios futuros, aos fins de amortização.

1.2 - A amortização do ágio baseado na expectativa de rentabilidade futura

O patrimônio de uma empresa eventualmente alienado deverá, de certo, reportar-se a um momento destacado no tempo, como o final do exercício anual, o átimo da alienação, da extinção ou de alguma forma de reorganização, para que se possa aferir o "valor" ajustado como objeto do negócio jurídico. Será nesta ocasião que se confirmará o valor negociado e a ser suportado por cada uma das partes, bem como dos direitos a reclamar por um e outro, relativamente aos bens e direitos assumidos ou ao preço a pagar, e bem assim o ágio a ser apurado na contabilidade da adquirente.

Em geral, no que tange à legislação societária, o ágio encontra-se sujeito a amortização, que pode ser total ou parcial, a depender da situação dos bens e dos fundamentos econômicos. A amortização do ágio significa a redução do valor registrado ao longo de período de tempo determinado por lei, mediante baixas sucessivas, na proporção autorizada.

No direito americano, porém, a amortização sequer é cogitada na contabilidade do goodwill, a partir da IRFS 3. Carvalho, Lemes e Costa observam que o goodwill adquirido na combinação estará sujeito ao teste de impairment (redução ao valor recuperável) e, uma vez superado este teste, não será amortizado, pois sua vida útil econômica foi considerada, a partir de 2004, indefinida pelo IASB (10). O deságio não será reconhecido.

Certo que não se cogita de "amortização" quando houver alienação do ativo adquirido ou seu perecimento. Nestes casos, a baixa do investimento deve ser acompanhada da baixa do ágio, integralmente ou no seu valor remanescente, inclusive para os efeitos de dedutibilidade tributária.

Esclarecem Sérgio de Iudicibus, Eliseu Martins e Ernesto Gelbcke (11):

"Logicamente, o saldo da conta de ágio será integralmente baixado se houver baixa do investimento por venda a terceiros, dentro desse período de amortização, ou ainda baixa por perecimento, que seria o caso de a coligada ou controlada adquirida paralisar ou reduzir suas atividades; ou ainda se outras razões que indiquem que realmente tal ágio não tem substância econômica efetiva e não é recuperável".

Quanto ao regime de amortização do ágio, este não foi objeto de tratamento pela Lei nº 6.404/76. De qualquer modo, a cada exercício social deve ocorrer a amortização proporcional do ágio, em razão do custo suportado pela adquirente para obtenção da entidade controlada.

Além disso, o titular do ágio, ao efetuar o seu lançamento, para os fins de amortização, deverá indicar seu fundamento econômico, como aduz o § 2º, do art. 20, do Decreto-Lei nº 1.598/77:

"Art. 20. (...)
§ 2º (...)
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas".

É fundamental para o Fisco, credores em geral e acionistas, saber a razão do ágio eventualmente pago. E isso porque, enquanto a fundamentação da equivalência patrimonial é o patrimônio líquido da entidade investida, apurado em conformidade com as regras mais rigorosas de demonstração financeira, o ágio vê-se apurado segundo a simples justificativa de um preço pago a maior, no total do custo de aquisição. Impõe-se, assim, a necessária determinação da razão econômica do seu surgimento, mediante provas documentais (laudos).

Esta eleição do fundamento econômico, como se pode dessumir, não é uma faculdade do investidor, uma liberalidade. Trata-se de uma evidente obrigação imputada ao titular do ágio, pelo § 2º, do art. 20, do Decreto-lei nº 1.598/77. Não basta, porém, indicar o fundamento econômico que motivou o surgimento do ágio. Imperioso será a sua demonstração por provas cabais da sua verificação. Necessário demonstrar, mediante provas coerentes e adequadas, a justificativa daquele que fora indicado. E a importância desta opção é inequívoca, pois, como bem observa Edmar Oliveira, "determinará o regime contábil e tributário a que aquela parcela (o ágio) será submetida, entre os diversos regimes existentes" (12).

A aquisição de empresa com valor de mercado de bens do ativo superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade exige a definição do que se entenda por "valor de mercado", que será sempre o valor praticado entre partes independentes, dentre de condições justas. Nesta, a prova será o laudo de avaliação elaborado por peritos e que deverá indicar, dentre outros aspectos, o valor do ativo registrado, a apuração de reavaliação e as razões que motivaram a apuração do custo de aquisição.

Interessa-nos, porém, o fundamento da rentabilidade futura.

A alínea b, do § 2º, do art. 20, do Decreto-lei nº 1.598/77, dispõe sobre o valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros.

Essa disposição exige duas premissas bem definidas: i) rentabilidade da investida e ii) que essa rentabilidade seja apurada com base em previsão dos resultados em exercícios futuros. Não basta, pois, a alegação de futura rentabilidade, faz-se necessário que esta seja apurada em consideração a exercícios futuros, a partir de previsões de resultados.

A expectativa de rentabilidade futura da companhia é um fundamento sobremodo relevante para a incorporação do ágio. Poderia ser entendido como sendo uma referência à possível alienação futura do ativo, não fosse o complemento exigir que esta rentabilidade faça-se apurada a partir da previsão dos resultados em exercícios futuros. A expectativa de lucratividade com o desempenho das atividades da investida, portanto, mediante incremento econômico decorrente da junção de esforços e das vantagens competitivas que se ampliaram, é o fundamento econômico determinado.

A significação jurídica da "rentabilidade futura" para justificação do ágio, mormente pela relação com a equivalência patrimonial aplicada ao valor contábil, no somatório do custo de aquisição, só poderia ser vinculada aos resultados a título de lucros, e não de outro modo, compreendendo o valor agregado de riqueza na empresa investida. Daí que a projeção da lucratividade, na diferença proporcional entre o custo de aquisição e o valor contábil do patrimônio líquido da investida (13), confere a segurança jurídica necessária sobre a determinação do ágio baseado no valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros.

É certo que uma tal projeção pode não se materializar, na medida que os riscos e as incertezas próprias do futuro podem inibir a concretização daquilo que fora projetado. Uma projeção de lucros pode converter-se numa apuração de prejuízos, como pode também ser surpreendida por um aumento inesperado da lucratividade.

Em vista disso, no caso de projeções de lucratividade, o abatimento do ágio parece não se justificar quando tais lucros não se materializam, como é o caso do próprio art. 7º, da Lei nº 9.532/97.

Contudo, a aleatoriedade do lucro não se pode opor ao contribuinte, pois, como bem observa Edmar Andrade, mudanças no cenário econômico são superveniências inesperadas e não conflitam com a exigência de projeção de lucratividade (14). Lembre-se, ainda, que houve um efetivo desembolso de numerário da investidora, ao qual o ágio corresponde, pela diferença a maior em relação ao valor contábil da investida.

O direito à rentabilidade futura é, portanto, o mesmo que dizer sobre a previsão do direito de participar dos lucros auferidos em períodos subsequentes. Pode ocorrer que a previsão de resultados futuros indique algum período de perdas ou prejuízos, mas valerá o plano na sua completude, pelo qual se poderá verificar a rentabilidade a partir do encontro de lucros e prejuízos apurados.

Segundo o inciso V, do art. 179, da Lei nº 6.404/76, com a redação dada pela Lei nº 11.638/2007, deverão ser registrados no diferido os gastos de reestruturação que contribuirão, efetivamente, para o aumento do resultado de mais de um exercício social e que não configurem tão-somente uma redução de custos ou acréscimo na eficiência operacional. O ágio justificado por previsão de resultados em exercícios futuros é efetivamente um tipo de despesa baseada em aumento de resultado projetado para mais de um exercício e que não configura simples redução de custo ou eficiência operacional, mas um investimento no incremento das atividades na sua expansão internacional.

De fato, a Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, trouxe diversas modificações relevantes para as demonstrações financeiras das empresas, seguindo as regras internacionais de contabilidade. Não nos caberia aqui mais do que assinalar sua aplicação à pretendida operação de reorganização e, igualmente, à amortização e dedutibilidade do ágio por rentabilidade futura.

De imediato, cumpre ressaltar a aplicação do inteiro teor do § 7º, do art. 177, da referida Lei:

"Art. 177 (...)
§ 7º. Os lançamentos de ajuste efetuados exclusivamente para harmonização de normas contábeis, nos termos do § 2º deste artigo, e as demonstrações e apurações com eles elaboradas não poderão ser base de incidência de impostos e contribuições nem ter quaisquer outros efeitos tributários."
Esta regra é instrumental do objetivo principal da Lei, destinada a implementar uma política de neutralidade tributária às operações de harmonização de normas contábeis, de modo a evitar que os tributos sirvam como um fator de restrição ou restrinjam direitos adquiridos ou atos jurídicos perfeitos, quanto às suas implicações tributárias.

A neutralidade tributária é o objetivo central desta regra, como garantia para as empresas obrigadas à introdução de modificações nas suas demonstrações financeiras contra repercussões tributárias, as quais, não fossem aquelas mutações, não surgiriam. Trata-se de regra típica de um estado de confiança e boa-fé, na medida que os atos contábeis de repercussão tributária que agora surgem unicamente pela reforma da lei societária não podem ensejar cobranças de tributos, devido à modificação das regras anteriores.

Por "neutralidade fiscal" às operações de reorganização, entenda-se o esforço de fazer valer o princípio da irrelevância tributária para as diferenças patrimoniais realizadas, de tal modo que tais operações não possam servir como fontes geradoras de renda tributável ou de perdas dedutíveis, porquanto não se trata de ato normal de gestão da empresa, mas de sua reestruturação, para otimização das atividades desempenhadas e eficiência de gestão.

A "neutralidade fiscal" parte do princípio de que não há realização de ganho se as ações não se alteram. Isto porque o valor total das ações há de representar o valor subjacente das empresas resultantes, que deve ser o mesmo.

Assim, a neutralidade fiscal na reorganização societária, em regra, é oponível ao Fisco quando a operação é praticada sem que haja a realização de ingressos ou ganhos de capital, quer para as sociedades, quer para os seus acionistas. Por essa razão, os acionistas originais, quando do recebimento das novas ações, também não deveriam ser tributados sobre os lucros ou ganhos de capital eventualmente formados, em qualquer das hipóteses de sucessão universal, como fusão, incorporação ou transformação.

Pelo estudo sobre a referida Lei nº 11.638/2007, que manteve e até aprimorou a equivalência patrimonial como método de avaliação de investimentos em controladas, concluímos não haver qualquer disposição que estabeleça alguma limitação ao regime jurídico e tributário do ágio justificado por lucratividade futura, desde que apurado, ao tempo do investimento realizado ou do aumento de capital mediante aquisições de participações, tenham sido atendidos os requisitos legais e, tanto mais, quando se tenha verificado a lucratividade almejada.

Por fim, importante ressaltar o teor da Nota Explicativa à Instrução CVM nº 469, de 2 de maio de 2008, quanto ao momento de exigibilidade do novo regime das demonstrações financeiras, a saber:

"Os art. 1º e 2º da Instrução reafirmam e formalizam o entendimento da CVM, já manifestado por meio de comunicado ao mercado de 14 de janeiro de 2008, de que as alterações introduzidas pela Lei nº 11.638, de 2007, aplicam-se às demonstrações financeiras elaboradas a partir do exercício social iniciado em 1º de janeiro de 2008, incluindo as demonstrações especialmente elaboradas para atendimento do disposto no art. 45, § 2º, e art. 204, § 1º da Lei nº 6.404, de 1976, sendo facultativa a sua aplicação aos formulários de Informações Trimestrais - ITR de 2008 e às demonstrações especialmente elaboradas para fins de registro na CVM, nos termos do art. 7º, inciso X, da Instrução CVM n. 202, de 6 de dezembro de 1993.
Em relação às demonstrações financeiras de encerramento de exercício, a obrigatoriedade de aplicação das alterações introduzidas pela Lei nº 11.638, de 2007, aplica-se às demonstrações encerradas em 31 de dezembro de 2008 ou em data posterior. No caso das companhias que iniciaram o exercício antes de 1º de janeiro de 2008, a aplicação obrigatória se dará somente para as demonstrações financeiras encerradas a partir de 2009. Por exemplo, as companhias cujo exercício social se inicia em 1º de maio somente estarão obrigadas a cumprir com a Lei nº 11.638, de 2007 nas demonstrações encerradas em 30 de abril de 2009. O mesmo ocorre em relação às demonstrações especialmente elaboradas em qualquer data a partir da vigência da Lei nº 11.638, de 2007, para atendimento do disposto no art. 45, § 2º, e art. 204, § 1º da Lei nº 6.404, de 1976. (...)
A adoção integral das normas emitidas pelo IASB está prevista somente para as demonstrações financeiras consolidadas, nos termos da Instrução CVM n. 457, de 13 de julho de 2007. A referida Instrução CVM n. 457, de 2007, torna obrigatória, a partir do exercício findo em 2010, a apresentação de demonstrações financeiras consolidadas com a adoção do padrão contábil internacional, de acordo com os pronunciamentos emitidos pelo IASB e, facultativamente, até o exercício social de 2009, em substituição ao padrão contábil brasileiro, nas condições que especifica. No entanto, como já mencionado, a CVM, em conjunto com o CPC, estabeleceu uma agenda para elaboração de regulação conjunta visando a reduzir ou eliminar as diferenças entre as demonstrações individuais e as demonstrações consolidadas em IFRS".

Esta explicitação atende ao que poderíamos manifestar a respeito, cuja reprodução não carece de maiores esclarecimentos. O mais importante que temos a aduzir limita-se à confirmação de que o ágio pode ser aproveitado sem limites, mesmo sob vigência da nova legislação em vigor, e que a incorporação e demais atos societários hão de ser considerados neutros para os efeitos tributários. Tudo dependerá da demonstração de razões econômicas e causa jurídica válidas.

Como observam Sérgio de Iudicibus, Eliseu Martins e Ernesto Gelbcke:

"O ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deverá ser amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou seja, contra os resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros estimados e que justifiquem o ágio. O fundamento aqui é o de que, na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada não representam um lucro efetivo, já que a investidora pagou por eles antecipadamente, devendo, portanto, baixar o ágio contra essas receitas."(15)

A Instrução CVM nº 247, de 27 de março de 1996, justamente com o fim de conferir maior clareza à indicação do fundamento econômico, dispôs, no § 2º, do art. 14, com a redação modificada pela Instrução CVM nº 285, de 31 de julho de 1998, que o ágio computado na ocasião da aquisição do investimento com base em expectativa de resultado futuro, deverá ser amortizado no prazo, extensão e proporção dos resultados projetados, ou pela baixa por alienação ou perecimento do investimento, devendo os resultados projetados serem objeto de verificação anual, a fim de que sejam revisados os critérios utilizados para amortização ou registrada a baixa integral do ágio. Essa orientação é muito relevante porque determina a necessidade de verificação anual para revisão dos critérios de amortização.

É livre a opção do critério de demonstração adotado. A prova dos elementos de apuração da rentabilidade futura deve, porém, seguir uma coerência com a realidade atual da empresa e suas possibilidades futuras. E caso não seja justificado com base neste fundamento, deverá ser considerado como perda, no resultado do exercício, esclarecendo-se em nota explicativa as razões da sua existência, ex vi o § 5º, do art.14, da Instrução CVM nº 247/96.

Neste caso, o ágio deverá ser amortizado conforme a apuração dos resultados previstos como fundamento baseado na rentabilidade futura, com a amortização a acompanhar idêntico prazo, conforme os resultados projetados.

Essa advertência é oportuna, porque é fundamental compreender que a objetividade da escrituração contábil requer evidência substantiva (adequate disclosure), de modo a permitir a prevalência da substância sobre a forma, que, na contabilidade, é um princípio basilar.

2 - Conceito constitucional de renda e o regime jurídico das despesas dedutíveis

Sobre o conceito de renda existem basicamente três correntes predominantes (16): a teoria da fonte, a teoria legalista do conceito de renda e a teoria do acréscimo patrimonial. Para a primeira, "renda" é o produto de uma fonte estável, suscetível de preservar sua reprodução periódica. Nesta acepção, exige-se que haja uma riqueza nova (produto) derivada de uma fonte produtiva durável, devendo esta subsistir ao ato de produção. A outra é a denominada corrente legalista de renda, segundo a qual "renda" é um conceito normativo, a ser estipulado pela lei (renda é aquilo que a lei estabelecer que é renda). Não somente Rubens Gomes de Sousa, mas vários outros juristas de grande reputação teórica defendem esta posição, com mitigações. Quanto à terceira, a teoria do acréscimo patrimonial, "renda" é todo ingresso líquido que importe um incremento líquido do patrimônio de um sujeito, num período determinado de tempo. Esta, para a maioria dos estudiosos brasileiros, teria sido a corrente admitida pelo art. 43, do CTN (17).

Prevalece, no direito brasileiro a teoria segundo a qual o que interessa é o aumento do patrimônio e não o aumento do resultado da exploração da fonte produtora, considerando-se, assim, no caso de pessoas jurídicas, como lucro tributável, todo acréscimo líquido (bens materiais, imateriais ou serviços avaliáveis em dinheiro) verificado num certo período, independentemente da origem das diferentes parcelas, cujo total constitua este acréscimo, o lucro líquido, base para a determinação do lucro real (teoria do acréscimo patrimonial). Conforme esta corrente, o critério material da hipótese de incidência da norma de tributação da "renda" consistirá na aquisição de aumento patrimonial, verificável pela variação de entradas e saídas num dado período de tempo.

Como regra quase que universal, os países permitem as deduções de toda e qualquer despesa praticada no intuito de produzir resultados (18) e desautorizam a dedutibilidade de qualquer gasto para consumo pessoal, alheio àquela finalidade, salvo expressa vedação e/ou permissão legal em contrário. Esse entendimento aplica-se às mais variadas relações com a atividade produtiva, até mesmo quando se trata de acordos de não-concorrência (19).

Exemplo marcante disso nos oferece o art. 13, da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que cuida especificamente de autorizações e vedações à dedutibilidade de determinadas despesas. No seu inciso III, porém, destaca a exclusão de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação, impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis, exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços. A inerência (20), portanto, da despesa com o desempenho da atividade da empresa perfaz-se como um critério de determinação de prevalência da substância sobre a forma.

O conceito de "renda", assim, não se oferece ao arbítrio do legislador ou do doutrinador. É conceito é bem demarcado constitucionalmente. Renda não pode ser nem patrimônio, nem capital, nem lucro, nem faturamento, nem expectativa de lucro, porque, nada obstante existirem divergências doutrinárias quanto à conceituação do fato gerador do Imposto sobre a Renda, um ponto é inequívoco: a "renda" sempre será representada por um acréscimo no patrimônio da pessoa, sem o qual inexistirá o fato gerador da obrigação tributária, e consequentemente, o pagamento do imposto.

Corroborando tudo o que acima foi assinalado, para que se considere realizado o fato gerador do imposto sobre a renda, faz-se mister que concorram os seguintes elementos: a) realização do núcleo: adquirir renda ou provento, como produto do emprego do capital, do trabalho ou da combinação de ambos ou outra modalidade que implique acréscimo patrimonial; b) que se caracterize tal "produto" como riqueza nova, isto é, como típico acréscimo ao patrimônio preexistente; c) e que se configure sua disponibilidade para o beneficiário de modo certo e determinado.

O critério do lucro real, como expressão da base de cálculo do IRPJ, é a regra do regime brasileiro de tributação sobre pessoa jurídica e constitui uma evolução legislativa no sentido de operar a tributação da empresa fundada no balanço desta, a partir da determinação comercial (lucro líquido), com os ajustes da lei fiscal: é a consagração da tributação a partir da definição comercial e contábil dos lucros empresariais.

Sendo o lucro líquido determinado conforme os ditames da lei comercial; o lucro real, calculado a partir da base fornecida por aquele, passa a ser, então, a resultante ativa da prévia determinação puramente contábil, depurada, "filtrada", em seguida, através de uma série de variações puramente fiscais, considerando as despesas dedutíveis e as não dedutíveis, quando do ajuste do lucro líquido para definir os elementos que entrarão na base de cálculo do imposto (lucro real), ou que condicionarão a sua aplicabilidade.

Quer dizer, como o lucro real é legalmente o lucro líquido do período-base ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas e autorizadas por lei; a passagem do lucro líquido ao lucro real tributável exige a dedução das despesas inerentes ao desempenho das atividades da empresa. Deste modo, na composição desta base de cálculo, certas grandezas negativas são subtraídas à base de cálculo, para efeito da formação do lucro real, são as despesas operacionais, não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. E tudo de acordo com os critérios inerentes ao entendimento do conceito de "renda" como acréscimo patrimonial.

É sabido que o ágio não é uma despesa qualquer. Trata-se de um custo constitutivo de inversões de capital e que, por esse motivo, deve ser ativado, aplicando-se, quando cabível, o regime de amortização. De qualquer modo, da noção de "despesa necessária" podemos extrair algumas lições que justificam uma indissociável coerência do regime tributário do Imposto sobre a Renda no que tange ao ágio decorrente de aquisições de empresas no exterior.

No plano da contabilidade juridicizada pelo direito, o resultado do exercício social (líquido) é sempre a diferença entre as receitas e todos os custos incorridos, o que não significa admitir que todo custo pode ser considerado como despesa. Sobre esses dois conceitos, vale a importante distinção feita por Bulhões Pedreira entre "custo" e "despesa":

"Custo é sacrifício, privação ou perda de valor financeiro sofrido pela pessoa como meio ou requisito para alcançar objetivo. Esse conceito amplo de custo, referido à relação entre meio e fim, abrange o custo na relação de troca (a perda daquilo que é transferido em contrapartida do que é recebido) e na relação de transformação (o que é sacrificado, perdido ou modificado como requisito para criar algo com nova forma)."

Na classificação dos custos das entradas encontramos, também, as "despesas", definidas pelo mesmo autor como "custo que não corresponde a acréscimo de valor ao ativo e, portanto, que causa diminuição do patrimônio líquido" (21). A definição de despesa corresponde, portanto, àquilo que é suportado pela empresa, para que ela possa desempenhar suas atividades e alcançar suas finalidades, sem que haja correspondente aumento do ativo, reduzindo, assim, o patrimônio líquido existente.

A recordar Sampaio Dória:

"(...) dada a continuidade temporal das empresas, caracterizadas modernamente como verdadeiras instituições, destacadas das pessoas que lhes detêm a propriedade do capital, pareceria irrisório definir como lucro, num dado ano, um valor positivo que desconhecesse os valores negativos de períodos anteriores, sendo que o escopo primeiro é amortizar ou compensar estes" (22).

Por isso, como regra quase universal, os países permitem as deduções de toda e qualquer despesa praticada no intuito de produzir lucros (23) e geralmente desautorizam a dedutibilidade de gastos para consumo pessoal, alheios àquela finalidade, salvo expressa vedação ou permissão legal em contrário. E nessa mesma linha, prevalece no direito tributário brasileiro (§ 1º, do art. 299, do RIR (24)) o entendimento de que, sendo a despesa necessária à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, ela é dedutível, desde que documentada, com causa justificada e beneficiário identificado.

Contudo, não tem sido pacífico o entendimento sobre como se deva qualificar, adequadamente, uma despesa como "necessária", em face da carência de critérios objetivos para demarcar, com precisão, essa qualidade. Ainda creditamos ao Parecer Normativo nº 32, de 17.08.1981, a melhor assertiva:

"O gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos".

A inerência necessária entre a despesa e a teoria da renda como acréscimo patrimonial, mensurado após a confrontação de todas as receitas e despesas (efetivas e pertinentes ao processo de formação dos lucros), é fundamental. E isso porque não pode ser considerada indedutível despesa necessária para compor a realização efetiva de lucros, sem a qual estes não surgiriam, como dito acima.

Por todas essas razões, o legislador está claramente submetido a limites em sua pretensão de impedir, limitar ou condicionar a dedutibilidade de despesas qualificadas como operacionais, quais sejam aquelas necessárias à realização do objetivo empresarial e que, lhe sendo pertinentes, guardem consonância com a realidade de atuação da empresa.

3 - Tratamento do imposto sobre a renda do ágio amortizado e nos casos de fusão e incorporação

Consideramos que o ágio como valor adicional ao preço do patrimônio, na aquisição de sociedade, é modalidade de "despesa", e tanto mais quando fundamentado pelo valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. Torna-se, o ágio, nessa medida, o valor de uma despesa necessária à obtenção dessa lucratividade, pois, sem este, não se operaria o negócio jurídico de aquisição, além de quedar-se vinculada diretamente à realização das atividades da empresa (25).

Sua amortização, para os efeitos fiscais, é apenas um modo especial de dedutibilidade, mesmo que não se trate de um intangível passível de depreciação ao longo de um período certo de tempo, que é o objeto mais adequado para configurar a amortização (26).

Consciente da necessária equiparação de tratamento, a legislação italiana possui exatamente esse regime para os casos em discussão. Conforme o art. 103, § 3º, do Texto Único do Imposto sobre a Renda (Decreto del Presidente della Repubblica n. 917, de 22 de dezembro de 1986), (27) nos casos de reorganização ou de concentração, as quotas de amortização do valor do ágio registrado no balanço são dedutíveis na proporção da amortização, desde que estas mantenham-se até o limite de 1/18 avos do valor correspondente, o que vale inclusive para aquisição de empresas.

No Brasil, diversamente, prevê o art. 25, do Decreto-Lei nº 1.598/77 que "as contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real", o que implica a impossibilidade de equivalência entre a amortização do ágio e sua dedutibilidade para os fins da tributação sobre a renda, mantendo-o como uma despesa não dedutível.

Por isso, a título de controle, o ágio amortizado deve ser escriturado na Parte B do LALUR, para controles extracontábeis, unicamente com vistas à sua eventual dedutibilidade fiscal, mediante adição ao valor da participação, quando da alienação ou baixa do ativo a qualquer título, para os fins de determinação de ganho de capital ou perda decorrente.

O ágio amortizado no balanço societário deverá ser adicionado ao lucro líquido do período, para ser oferecido à tributação, a concorrer para formação do lucro real da entidade, pois, segundo o art. 391, do RIR, as contrapartidas da amortização do ágio ou deságio não serão computadas na determinação do lucro real.

Estes valores, porém, poderão ser compensados quando ocorrer a baixa ou a respectiva alienação do investimento ou, por antecipação, nos casos de fusão, cisão ou de incorporação de sociedades. Essa é a regra ordinária.

Nas hipóteses de fusão, cisão ou incorporação, enquanto em vigor, haverá o reconhecimento das amortizações para fins de dedutibilidade do ágio do investimento, como autorizado pelos art. 7º e 8º, da Lei nº 9.532/97. Uma exigência, essa, de equivalência com o período de amortização, que dantes não existia e cujo regime foi inovado unicamente para afastar o direito dos contribuintes de dedutibilidade integral do ágio quando da reorganização.

Com relação às sociedades incorporadas, fusionadas ou cindidas, seus atos constitutivos acarretam conseqüências tributárias importantíssimas: além dos efeitos sucessórios, determinam o encerramento do período de apuração (período-base) dessas sociedades (Lei nº 9.430/96, art. 1º, § 1º; Lei nº 9.249/95, art. 21, § 1º e 4º) (28); e definem tratamento próprio para participações societárias adquiridas por valores não coincidentes com aqueles escriturados contabilmente, com geração de ágio ou deságio (arts. 7º e 8º, da Lei nº 9.532/97) (29), dentre outras, razão pela qual devem as empresas envolvidas praticar um balanço especial e apresentar uma declaração de ajuste.

Conforme o art. 7º, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado por equivalência patrimonial deverá registrar do seguinte modo o valor do ágio ou deságio cujo fundamento econômico seja:

a) o valor de mercado de bens do ativo superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade - em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; e este valor registrado integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão;

b) valor de rentabilidade com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros - nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração.

c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas - em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização. Neste caso, o valor registrado: i) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; e ii) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa.

A partir desta normativa, para os fins de tratamento fiscal, os fundamentos econômicos do ágio passaram a ter relevância, na medida que, até então, não geravam qualquer influência ou repercussão sobre o lucro tributável ou mesmo sobre a dedutibilidade integral do ágio. Com a vigência da referida Lei nº 9.532/97, a comprovação do fundamento econômico, nos casos de incorporação, fusão ou cisão, tornou-se relevante e passou a determinar consequências distintas, conforme a espécie.

Como se sabe, a liquidez é a capacidade que um ativo possui para ser realizado, ou seja, para converter-se efetivamente em moeda. A questão é saber qual o papel do ágio na continuidade da empresa adquirente de outra por um valor superior àquele contabilizado, com relação aos efeitos fiscais, e, ao mesmo tempo, se assiste alguma razão manter-se tratamento diferenciado entre incorporação e aquisição de empresas, quanto à sua dedutibilidade.

Quando a despesa realizada corresponde a capital empregado para a obtenção do resultado de exercícios futuros, esta deverá ser registrada no ativo diferido. E, como tal, segundo dispõe o inciso II, do art. 325, do RIR, estas despesas poderão ser amortizadas, desde que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração. A lista ali apresentada é meramente exemplificativa. O que vale é que custos, encargos ou despesas concorram para a obtenção de resultados futuros.

No que concerne à amortização do ágio, a mesma IN SRF nº 11/99, no § 3º do art. 1º, ao tratar do fundamento do "valor de rentabilidade da coligada ou controlada", com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros:

1. poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do lucro real levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de ágio;
2. deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do lucro real levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de deságio.

No caso de a empresa ter a sua sede no Brasil, a regra geral é a de que os lucros auferidos no exterior, disponibilizados e ainda não tributados no Brasil, serão adicionados ao lucro líquido na apuração do lucro real da empresa sediada no Brasil, que absorver o patrimônio líquido, parcial ou total, daquelas no balanço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário do evento (30). Por isso, como os ativos ou as ações adquiridos são representativos do patrimônio líquido, na medida que a aquisição faz-se com ânimo de continuidade e como meio de aumento das atividades econômicas e lucrativas da empresa no mesmo campo de atividade, não assiste razão manter-se tal separação de regimes quando a única razão que justifica a ausência da "fusão" ou a "incorporação" da empresa domiciliada em terceiro País decorre das resistências de um ou outro País para a mudança de nacionalidade da adquirida ou assunção dos ativos na sucessão patrimonial, no país da adquirente.

É indiscutível que o ágio, na aquisição total de uma entidade que atua no mesmo ramo de atividade, preservada a avaliação da novel participação pelo "patrimônio líquido", vê-se assumido como típica "despesa" da sociedade adquirente, e tanto mais quando a "incorporação" não se perfaz porque é de quase impossível realização e o objetivo da aquisição confunde-se com a continuidade das operações, na forma de uma subsidiária integral, demonstradas por balanços consolidados. Como "empresa", há uma unidade econômica que não se empana, na condução da sua atividade econômica.

Conforme vimos acima, o contribuinte tem o dever de efetuar a avaliação do investimento pela equivalência patrimonial, em cada balanço, conforme o art. 248, da Lei nº 6.404, de 1976. E, nestes termos, a partir da avaliação, deverá ser efetuado o ajuste de equivalência patrimonial nas empresas resultantes de fusão ou na incorporadora.

No caso de ágio fundado em rentabilidade futura, a amortização deverá ser procedida nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação ou fusão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração.

Assim, na data do balanço, o valor do investimento deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido, como determinado pela equivalência patrimonial, mediante lançamento da diferença a crédito da conta de investimento, nos termos do art. 22, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. Neste caso, a contrapartida do referido ajuste não será computada na determinação do lucro real, como já explicitado em páginas anteriores, porquanto o referido ajuste não significa mais do que uma atualização do valor do patrimônio líquido da investida, refletido na contabilidade da investidora.

É neste contexto que se apresenta o § 1º, do art. 389, do RIR, in verbis:

"Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País".

Esta regra apareceu pela primeira vez no inciso IV, do art. 1º, do Decreto-Lei nº 1.648, de 18 de dezembro de 1978, que modificou o parágrafo único do art. 23, do Decreto-Lei nº 1.598/77.

Trata-se de disposição desprovida de justificativa plausível nos dias atuais e que, no nosso entender, perdeu eficácia com a entrada em vigor do art. 25, da Lei nº 9.249/95, que instituiu a tributação em bases mundiais, e mormente a partir da vigência do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-34/2001, pois só tem sentido que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior sejam considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, se estes forem objeto de ajuste por equivalência patrimonial.

Enquanto vigorava o princípio da territorialidade pura na tributação das rendas das empresas, não interessava qualquer ajuste do investimento realizado no exterior, em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País. A coerência do parágrafo único do art. 23, do Decreto-Lei nº 1.598/77 com a sistemática de tributação da renda, portanto, era induvidosa.

Contudo, perde sentido a interpretação de uma tal regra no ordenamento que não se faça coincidente com a regra geral segundo a qual a contrapartida do referido ajuste não será computada na determinação do lucro real, mas descambe para qualquer hipótese de proibição de aproveitamento de ágio na aquisição de sociedades estrangeiras que não funcionem no País. Seria contrariar toda a sistemática de tributação de bases mundiais vigente, inclusive contra os interesses do próprio Fisco (aos efeitos do art. 74, da MP nº 2.158/2001). Definitivamente, o parágrafo único do art. 23, do Decreto-Lei nº 1.598/77 não cria qualquer obstáculo à apuração do ágio em sociedades estrangeiras que não funcionem no País, aos fins de aplicação do art. 7º, da Lei nº 9.532/97 e, igualmente, por equiparação, à aquisição de empresas.

A confirmação desse entendimento pode ser vista na redação da Instrução Normativa SRF nº 213, de 7 de outubro de 2002, cujo art. 7º reconhece o dever de ajuste pelo método da equivalência patrimonial, como decorrência do art. 74, da MP n. 2.158/2001, a saber:

"Art. 7º. A contrapartida do ajuste do valor do investimento no exterior em filial, sucursal, controlada ou coligada, avaliado pelo método da equivalência patrimonial, conforme estabelece a legislação comercial e fiscal brasileira, deverá ser registrada para apuração do lucro contábil da pessoa jurídica no Brasil.
§ 1º Os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial, não tributados no transcorrer do ano-calendário, deverão ser considerados no balanço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL."

Nestes termos, vê-se superado qualquer justificativa para não se admitir o reconhecimento do ágio no desdobramento do custo de aquisição de sociedades estrangeiras que não funcionem no País.

O que se passa com a fusão ou a incorporação é algo equivalente a uma dedução objetiva do ágio por antecipação, em virtude da liquidação e extinção da pessoa jurídica, mas, na essência, se equivalem, na medida que, fundados na mesma justificativa, o que se tem é a dedutibilidade da proporção dos lucros projetados que foram antecipadamente "pagos", como uma despesa para sua obtenção. E nem uma nem outra se confundem com a dedutibilidade do ágio na realização do ativo, por alienação ou perecimento, por ser um problema relativo à neutralização do surgimento de eventual "ganho de capital".

Quando se verifica a venda e compra de ativos e passivos de uma empresa, não se adquire um patrimônio, mas sim o valor atribuído a cada um dos elementos dos conjuntos de direitos e obrigações que lhes correspondem. E o "valor" negociado, no seu montante total, deve envolver aquilo que se possa atrelar ao patrimônio da empresa ou que surja como fruto do desempenho das atividades desta, apurados no momento da alienação e avaliados isoladamente.

Numa aquisição de empresas, quando adquirente e adquirida atuam no mesmo campo de atividade, presente o ânimo de continuidade (justificativa econômica), especialmente quando se trata de subsidiária integral, é induvidoso que aí não há um simples "investimento" (conta do ativo permanente), como ocorre na compra de participações societárias, que servirão de fontes de rendimentos financeiros ou de capital, mas não se integram à atividade da sociedade para realização do seu objetivo. Existe, sim, o intuito de constituir uma unidade de produção que supera qualquer outro conceito, como "controle" ou "influência significativa", para ser unidade de uma mesma "entidade econômica", mesmo que distintas juridicamente.

Neste particular, a aquisição pelo custo histórico adicionado de algum valor faz gerar, de um lado, um desdobramento necessário do custo de aquisição: 1) aquilo que corresponde ao montante do valor registrado na contabilidade da empresa adquirida, a título de equivalência patrimonial; e 2) a diferença paga, entre o patrimônio adquirido e o preço efetivamente pago, na forma de ágio.

4 - Legalidade da incorporação às avessas e o tratamento conferido pelo conselho de contribuintes: O necessário exame da causa jurídica

Quando alguém promove um negócio jurídico apenas com a finalidade obter redução da carga tributária incidente, salvo o descumprimento frontal da lei (evasão), das duas, uma: ou age com liberdade garantida pelos princípios constitucionais que protegem a autonomia privada, no campo do planejamento tributário legítimo, visando à economia de tributos, constituindo negócios válidos e dotados de causa (elisão), sejam estes típicos ou atípicos, indiretos ou fiduciários, formais ou não-formais; ou organiza negócios querendo aparentar um negócio jurídico legítimo e válido, mas desprovidos de causa, organizados com pacto de simular, para retirar os efeitos da causa do negócio aparente, ou ordenados para evitar a incidência de lei imperativa, qualificados como fraudulentos, também estes carentes de "causa" (elusão). Eis como se diferenciam elisão, simulação e elusão. Ambos os conceitos decorrem do exercício de autonomia privada, sendo aquele vinculado às opções legítimas do ordenamento e este decorrente do uso das liberdades negociais disponíveis, mas sem uma causa, uma finalidade que a ampare e permita funcionalidade suficiente. E só uma interpretação (jurídica) do negócio jurídico, como fato e como texto, permitirá à Administração alcançar, de modo adequado e compatível com os princípios reitores do sistema, a efetiva demonstração de capacidade contributiva, nos termos da qualificação obtida.

Em virtude de a simulação vir a ser confirmada, o contribuinte poderá ser autuado, com cobrança do valor relativo ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), além de multa qualificada, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o principal do débito (inciso II, do art. 44, da Lei nº 9.430/96), acrescido de SELIC mensal.

O artigo 264, § 4º da Lei nº 6.404/76, com a redação dada pela Lei 10.303/2001, reconhece a possibilidade de incorporação de controladora por sua controlada, como também o 8º da Lei nº 9.532/97 (31), seguida da Instrução CVM nº 319/99, exigindo apenas que, nessa operação, a companhia aberta comunique e divulgue as condições da incorporação, publicando-as tempestivamente. Não se põe isso em dúvida.

Apesar do cabimento das operações, com clara previsão legal, o julgamento de casos relativos a essas operações de incorporação da investidora pela investida tem uma história bastante controvertida no CARF, e especialmente pela Câmara Superior de Recursos Fiscais.

Veja-se, por exemplo, duas decisões calcadas na prevalência da substância sobre a forma, mas com forte evidência de preservação da autonomia privada, quando presentes provas da legitimidade dos atos societários praticados:

"IRPJ. SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO. Para que se possa materializar é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquele que de fato aparenta, isto é, se de fato e de direito não ocorreu ato diverso da incorporação: não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação jurídica do ato praticado, portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais consequências contrárias ao Fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de evasão ilícita."(32)

"IRPJ - 'INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS' - MATÉRIA DE PROVA - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes."(33)

No que concerne à incorporação às avessas motivada exclusivamente pelo aproveitamento de prejuízos, de empresa superavitária por outra deficitária, sem qualquer outro efeito societário que pudesse conferir causa jurídica, a Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes passou a considerar essas situações como sendo passíveis de desconsideração, a saber:

"INCORPORAÇÃO ATÍPICA - NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO - SIMULAÇÃO RELATIVA - A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não revelada. Para que os atos jurídicos produzam efeitos elisivos, além da anterioridade à ocorrência do fato gerador, necessário se faz que revistam forma lícita, aí não compreendida hipótese de simulação relativa, configurada em face dos dados e fatos que instruíram o processo.

EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos.

PENALIDADE - SUCESSÃO - A incorporadora, como sucessora, é responsável pelos tributos devidos pela incorporada, até a data do ato de incorporação, não respondendo por penalidades aplicadas posteriormente a essa data e decorrentes de infrações anteriormente praticadas pela sucedida (CTN, art. 132)" (34)

Mesmo que tenhamos vivenciado uma sucessão de decisões nesse sentido, de nenhum modo se poderia concluir que o Conselho de Contribuintes teria assumido uma postura de vedação plena a qualquer incorporação às avessas. A exigência de substância econômica (causa jurídica) sempre foi a regra de cada decisão, inclusive naquelas sobre incorporações de empresa superavitária por outra deficitária, o que não se justificaria como suficiente por si só para configurar a operação como legítima, mas que, quando decorrente de válidas razões econômicas, até mesmo estas poderiam ser assumidas como válidas. São exemplos:

"IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO - Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais consequências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita." (Ac. CSRF/01-01.874/94).

IRPJ - INCORPORAÇÃO ATÍPICA - A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando negócio jurídico indireto." (35)

"IRPJ - INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS - GLOSA DE PREJUÍZOS - IMPROCEDÊNCIA - A denominada "incorporação às avessas", não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas." (36)

"(...)INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS - GLOSA DE PREJUÍZOS - IMPROCEDÊNCIA - A denominada "incorporação às avessas", não é proibida pelo ordenamento jurídico. Realizada por empresas operativas e com objetivo social semelhante, não pode ser tipificada como operação simulada, mormente quando teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas. (...)" (37)

"IRPJ - INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS - GLOSA DE PREJUÍZOS - IMPROCEDÊNCIA - A denominada "incorporação às avessas", não proibida pelo ordenamento jurídico, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entres ambas praticadas. Recurso especial negado." (38)

Como se depreende dos julgados acima transcritos, o Conselho de Contribuintes permite a incorporação às avessas de empresas e admite o aproveitamento de vantagens fiscais dela decorrentes - tal como a amortização de ágio que, de outro modo, seriam irrecuperáveis - mormente quando todas as operações são promovidas com busca de melhor eficiência das operações.

5 - Conclusões

A legislação brasileira necessita atualizar-se com as modernas regras de contabilidade internacional, quanto ao regime tributário aplicável às "combinações de negócios". Em termos societários, encontram-se autorizadas as amortizações do ativo diferido para o ágio fundado em lucratividade futura, mas a legislação tributária somente resguarda o direito de dedutibilidade nos casos de cisões, fusões e incorporações.

Do ponto de vista da "empresa", há uma inequívoca unidade econômica produtiva organizada que justifica a dedução fiscal do ágio, mesmo que mantidos distintos centros de imputação de direitos e obrigações.

Está em tempo de a Administração creditar aos empresários honrados expectativas de confiança legítima, mormente quando se trata de operações que atendem a todos os requisitos de governança corporativa e assume o planejamento tributário responsável como medida das suas relações para com o Fisco.

É verdade que, com relação à dedução do ágio, cada legislação adota uma prática peculiar. Contudo, não podemos deixar de manifestar nossa inconformidade com as restrições operadas pela ordem jurídica nacional nesta matéria, o que pode ser superado com uma interpretação coerente com a atuação transnacional das empresas. Pode até ser criticável a permanência dessa regra de dedução do ágio no ordenamento, justificável enquanto não advier um regime de apuração justa do valor do patrimônio, mas não se pode mantê-la em vigor com regimes discriminatórios, desprovidos de fundamento econômico razoável, a impor um custo de transação desnecessário ao negócio.

O fenômeno da globalização exige que as empresas possam atuar de forma mais competitiva, dentro e fora do mercado nacional, daí o surgimento de regras de flexibilização das formas tradicionais de reorganização, chamadas de business combination; bem assim de métodos de avaliação mais consentâneos com a realidade, como é aquele do "método de compra" (purchase method), atualmente empregado pela contabilidade internacional, segundo o qual os ativos e passivos deverão ser registrados pelo seu valor justo e a diferença entre este e o valor pago assume a condição de goodwill do negócio.

Ocorre que a legislação brasileira não possui de regras objetivas para a fusão e a incorporação internacional. Neste caso, pela proximidade inequívoca entre aquisição de empresa e casos de incorporação, com exceção dos efeitos subjetivos e a sucessão universal sobre o patrimônio, vê-se prevalecer uma equiparação relevante com a aquisição da empresa no exterior, quando os requisitos econômicos que autorizam o reconhecimento do ágio para os fins de dedutibilidade nas hipóteses do art. 7º, da Lei nº 9.532/97, amparam-se na lucratividade futura.

Notas

(01) BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 685

(02) Veja-se: GARCIA NOVOA, César. Las normas internacionales de contabilidad y su influencia en la imposicion de la empresa. Mundo fiscal. n. 3. Bogotá, 2007, pp. 7-35; cf. FALSITTA, Gaspare. Il bilancio di esercizio delle emprese - interrelazioni tra diritto civile e tributário. Milano: Giuffrè, 1985, 316 p.

(03) "Goodwill é a diferença positive entre o preço de compra e a soma dos valores justos de mercado dos ativos adquiridos". ROSS, Stephen; WESTERFIELD, Randolph; JAFFE, Jeffrey. Administração financeira. São Paulo: Atlas, 2002, p. 657; Cf. BREALEY, Richard A.; STEWART, C. Myers. Princípios de finanças empresariais. 5. ed., Lisboa: McGraw-Hill, 2002.

(04) Cf. CARVALHO, L. Nelson; LEMES, Sirlei; COSTA, Fabio Moraes da. Contabilidade internacional. São Paulo: Atlas, 2006, p. 59 e ss.

(05) No plano internacional, a IAS 22/1993 (alterada em 1998), trata das "Combinações empresariais" (Business Combinations), ora regulada pelo International Accounting Standards Board (IASB). Além desta, tem-se ainda, no âmbito internacional: SIC-9, SIC-22 e IRF-3 - Business Combination; nos Estados Unidos: APB 16, SFAS 38, SFAS 72, SFAS 79, SFAS 106, SFAS 109 e SFAS 141.

(06) Cf. SCHMIDT, Paulo; SANTOS, José Luiz dos; FERNANDES, Luciane Alves. Contabilidade internacional avançada. São Paulo: Atlas, 2007, p. 165 e ss.

(07) CARVALHO, L. Nelson; LEMES, Sirlei; COSTA, Fabio Moraes da. Contabilidade internacional. São Paulo: Atlas, 2006, p. 72.

(08) PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Finanças e demonstrações financeiras da companhia - conceitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 704.

(09) "Art. 1º (...)
II - Valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio;
§ 1º Alternativamente, a pessoa jurídica poderá registrar o ágio ou deságio a que se referem os incisos II e III em conta do patrimônio líquido."

(10) CARVALHO, L. Nelson; LEMES, Sirlei; COSTA, Fabio Moraes da. Contabilidade internacional. São Paulo: Atlas, 2006, p. 72.

(11) IUDICIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu; GELBCKE, Ernesto Rubens. Manual de contabilidade das sociedades por ações. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1995, p. 271.

(12) ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Ágio e deságio nas reorganizações societárias. In: Estudos e pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo: MP, 2007, p. 14; de modo equivalente: COELHO, Sacha Calmon Navarro. Direito Tributário - Temas atuais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, pp. 9-53.

(13) Cf. PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Finanças e demonstrações financeiras da companhia - conceitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1989, pp. 536 e 698.

(14) Cf. ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Ágio e deságio nas reorganizações societárias. In: Estudos e pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo: MP, 2007, p. 45.

(15) IUDICIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu; GELBCKE, Ernesto Rubens. Manual de contabilidade das sociedades por ações. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1995, p. 270.

(16) BELSUNCE, Horácio García. El concepto de rédito en la doctrina y en el direito tributário. Buenos Aires: Depalma, 1967, pp. 186-88.

(17) Cf. COSTA, Alcides Jorge. Conceito de renda tributável. MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imposto de renda: conceitos, princípios, comentários. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1996, p. 27; CANTO, Gilberto de Ulhôa. A aquisição de disponibilidade e o acréscimo patrimonial no imposto sobre a renda. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imposto de renda: conceitos, princípios, comentários. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1996, pp. 34-40; DERZI, Misabel de Abreu Machado. Os conceitos de renda e de patrimônio (efeitos da correção monetária insuficiente no imposto de renda). Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 21; MACHADO, Brandão. Breve exame crítico do art. 43 do CTN. MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Imposto de renda: conceitos, princípios, comentários. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1996, p. 101; AMARO, Luciano da Silva. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. São Paulo: Resenha Tributária, 1986; DÓRIA, R. Sampaio. Distribuição disfarçada de lucros e imposto de renda. 2. ed. São Paulo: Resenha Tributária, 1977; MARIZ, Ricardo. Imposto sobre a renda. São Paulo: IOB, 2001. TILBERY, Henry. Imposto de renda - pessoas jurídicas. São Paulo: Atlas/IBDT, 1985, 187 p.

(18) Sobre este assunto, vide o importante relatório geral de: ARNOLD, Brian J. Deductibility of interest and other financing charges in computing income. Cahiers de droit fiscal international. Rotterdam: Kluwer/IFA, 1995, v. LXXIXa, Toronto - 1994, pp. 489-541.

(19) "Desembolsos para acessar a clientela de outra empresa - Dedutibilidade - são dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, as importâncias comprovadamente pagas a outra empresa, em razão de contrato, por critérios racional e plausivelmente demonstrado, em troca de direito de acessar, ampla e livremente, a clientela cativa dessa outra pessoa jurídica, no interior de seus estabelecimentos, mercê de cujos contratos, a recorrente realizou todos os seus negócios." (Ac. 105-7.121, Rel. Cons. Luiz Alberto Cava Maceira, DOU 17.10.1996, p. 21.154). No mesmo sentido, Ac. 105-8.272, DOU 22.11.1996, p. 24.612.

(20) Sobre o princípio de inerência da despesa, uma análise críticas das legislações, cf. MARELO, Enrico. Involuzione del princípio di inerenza? Rivista di Diritto Finanziario e scienza delle Finanze. Milano: Giuffrè, 2002, t. LXI, 3, I, pp. 480-512.

(21) PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Finanças e demonstrações financeiras da companhia - conceitos fundamentais, Rio de Janeiro: Forense, 1989, pp. 560-566.

(22) DORIA, Antônio Roberto Sampaio. A incidência da contribuição social e compensação de prejuízos acumulados. Revista de direito tributário. n. 53. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 88.

(23) Sobre este assunto, vide o importante relatório geral de: ARNOLD, Brian J. Deductibility of interest and other financing charges in computing income. Cahiers de droit fiscal international. Rotterdam: Kluwer/IFA, 1995, v. LXXIXa, Toronto - 1994, pp. 489-541.

(24) "Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506/64, art. 47).
§ 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506/64, art. 47, § 1º).
§ 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506/64, art. 47, § 2º)".

(25) Cf. ALFONSO H., Luz Clemencia. Procedencia de la amortización del crédito mercantil en las operaciones de adquisición de acciones - diferentes posiciones sobre el tema. in: Jornadas Colombianas de Derecho Tributario - Memorias. Bogotá: ICDT, 2008, p. 756; RODRIGUEZ V., Cláudia. Deducibilidad de la amortización del crédito mercantil. in: Jornadas Colombianas de Derecho Tributario - Memorias. Bogotá: ICDT, 2008, pp. 757-765.

(26) NOVOA, Cesar Garcia. Las amortizaciones en el impuesto sobre sociedades: tratamiento jurídico-tributario. Madrid: Marcial Pons, 1994, p. 39 e ss.

(27) "3. Le quote di ammortamento del valore di avviamento iscritto nell'attivo del bilancio sono deducibili in misura non superiore a un decimo del valore stesso".

(28) Art. 21. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço específico para esse fim, no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado.
§ 1º O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento. (...)
§ 4º A pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário, em seu próprio nome, até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento.

(29) Cf. OLIVEIRA, Ricardo Mariz; BIANCO, João Francisco. Extinção de participação societária em fusão, incorporação ou cisão - tratamento ao ágio e deságio pela Lei nº 9.532. Imposto de Renda - alterações fundamentais. São Paulo: Dialética, 1998, pp. 179-99.

(30) RIR/99, art. 517, § 3º, "a pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida deverá determinar o lucro real com base no balanço que serviu para a realização das operações de incorporação, fusão ou cisão (Lei nº 8.541/92, art. 25, § 3º)".

(31) Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.

(32) Acórdãos n. 01-01.857 e n. 01-01.874, j. 15.05.95, ambos relatados pela Conselheira Mariam Seif.

(33) Acórdão n. 01-02.107, Processo n. 11065/001736/89-26, Relator Verinaldo Henrique da Silva, j. 02.12.1996

(34) Acórdão n 103-21.046, Processo n 11040.001472/96-36, j. 16.10.2002, Rel Conselheiro Paschoal Raucci, Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes.

(35) Acórdão n 101-94.127, Processo n 16327.001715/2001-26, j. 28.2.2003, Rel Conselheira Sandra Maria Faroni, Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Embora o caso não trate especificamente de incorporação às avessas, pois, a controladora deficitária incorporou sua controlada lucrativa, no voto da Conselheira Relatora Sandra Maria Faroni consta que: "Não há, na lei, qualquer restrição, quer a que sociedade controlada incorpore controladora, quer a que sociedade deficitária incorpore uma superavitária, quer a que uma sociedade incorpore outra com patrimônio líquido negativo. Sendo o evento motivado por legítimos desígnios de reorganização societária, e desde que respeitados os direitos da minoria, não há obstáculos à incorporação. E isso tanto é mais verdadeiro quando o evento envolve sociedades de um mesmo grupo empresarial, quando essas modalidades de incorporação, talvez insólitas, trazem vantagens para o grupo.

(36) Acórdão n 107-07.596, Processo n 10675.003870/2002-21, j. 14.04.2004, Rel Conselheiro Luiz Martins Valero, Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes

(37) Acórdão n 105-15.822, Processo n 10730.001327/2003-69, j. 22.06.2006, Rel Irineu Bianchi, 5ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Cf. Acórdão n 105-16.677, Processo n 13971.000626/2005-01, j. 16.10.2007, Rel Wilson Fernandes Guimarães, Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes.

(38) Acórdão 01-05.413, Processo n 10675.003870/2002-21, Rel Conselheiro Dorival Padovan, j. 30.03.2006, Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Cf. ainda: Acórdão n. 105-15.822, Processo n. 10730.001327/2003-69, j. 22.06.2006, Rel.r Irineu Bianchi, Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Acórdão n. 105-16.677, Processo n. 13971.000626/2005-01, j. 16.10.2007, Rel. Wilson Fernandes Guimarães, Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes.

 
Heleno Taveira Torres*

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- Publicado em 16/10/2012



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