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Eurico Marcos Diniz de Santi 
Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV, Professor da graduação, Pós-GVlaw Tributário e Mestrado da DireitoGV. Mestre e Doutor pela PUCSP, foi Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo - TITSP. Prêmio Livro do ano pela ABDT em 1997 e Prêmio Jabuti "Melhor Livro de Direito em 2008".

Mariana Pimentel Fischer Pacheco 
Professora do Pós-GVlaw Tributário - DireitoGV, Pesquisadora e Coordenadora Acadêmica do Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV, Mestre pela UFPE, Doutora pela UFPE/USP, e ex-Pesquisadora do Nucleo de Estudos da Violência.

Guilherme Villela de Viana Bandeira 
Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV, graduando em Filosofia na FFLCH/USP, Bacharel pela DireitoGV, onde se graduou com o Prêmio de "Primeiro Aluno da turma de 2007"

Isaias Coelho 
Professor Pós-Gvlaw Tributário da DireitoGV. Pesquisador Sênior e Coordenador de Pesquisas do Núcleo de Estudos Fiscais - NEF/FGV, consultor do Fundo Monetário Internacional (FMI) e do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e membro do Conselho de Altos Estudos de Finanças e Tributação da Associação Comercial de São Paulo (CAEFT). Mestre em Economia pela Universidade Federal da Bahia, Doutor em Economia (Comércio Internacional e Finanças Públicas) pela University of Rochester (EUA).

Artigo - Federal - 2012/3213

Lei da Transparência (LC 131/09), Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) e a Constituição Federal de 1988: Proposta, formação e fundamentação jurídica do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal (ITCF)
Eurico Marcos Diniz de Santi*
Mariana Pimentel Fischer Pacheco*
Guilherme Villela de Viana Bandeira*
Isaias Coelho*

 
Artigo elaborado no NEF - Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas - DIREITO GV.

O sigilo ocupa a mesma medula do poder
(Elias Canetti)

Age de tal forma que os motivos de tuas ações possam ser divulgados aos quatro ventos
(E. Kant)

A simplicidade é a maior das sofisticações
(Leonardo Da Vinci)

Resumo executivo
Premissas, conclusões da pesquisa e 15 diretivos para formação do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal (ITCF)

D1. O Índice de Transparência e Cidadania Fiscal (ITCF) não tem como foco principal medir a transparência dos 27 Estados da Federação, mas induzir sua implementação gradativa como imprescindível instrumento de controle social da legalidade fiscal (tributação e gasto público). Trata-se de instaurar ambiente de comunicação aberta e compartilhada sobre a prática da concretização normativa (atos de aplicação do direito relativos à tributação e ao gasto público) das unidades da Federação de modo a estimular o fortalecimento de um federalismo coordenado e cooperativo, sem prejuízo da autonomia dos Estados. Como afirma John Rawls, professor de filosofia política na universidade de Harvard, no clássico "Uma Teoria da Justiça": "Se não sei como me comportar perante a lei, então, não sou livre". Essa assertiva resume o essencial sobre o "mal estar" de servidores públicos e dos contribuintes no esforço de interpretar e aplicar a lei de forma correta. Não basta conhecer a lei abstrata para respeitá-la, é preciso saber e compreender como as instituições se comportam na interpretação e concretização da lei (isto é, dar transparência aos documentos administrativos de aplicação do Direito): sem isso ficamos subjugados ao caos da insegurança jurídica fantasiada de legalidade.

D2. A vocação do ITCF é a busca da realização de efetivo Estado Democrático de Direito, tal qual anunciado no Preâmbulo da Constituição Federal de 1988: quer-se transparência da legalidade concreta (a lei aplicada pelos administradores públicos) para que essa legalidade seja conhecida pelo cidadão e seja submetida ao controle de toda a sociedade brasileira para o fortalecimento de nossas instituições. Dessa forma, o ITCF será instrumento de divulgação e controle da legalidade prática realizada no exercício ordinário da atividade fiscal dos Estados. Sua missão é implementar: (i) segurança jurídica pela via da ampla e irrestrita publicidade e transparência da legalidade concreta e; (ii) cidadania fiscal, convocando a sociedade a exercer participação aberta e ativa no controle social da legalidade sob os atos ligados ao exercício da arrecadação (administração e contencioso) e gasto público.

D3. A transparência e simplicidade das informações sobre a lei e sobre seu ato de aplicação é fundamental para a necessária reconexão entre a legalidade abstrata e concreta (prática da Administração pública), serve como poderoso instrumento de educação e cidadania fiscal. Aplicar a lei sem a correspectiva informação completa sobre todos os atos de concreção legal é casuísmo que se perde na vagueza conceptual da "legalidade abstrata e geral". Daí que não basta dar publicidade à lei para entender a legalidade, é fundamental e, mais importante, propiciar ampla transparência aos atos de aplicação da lei. Sem isso, sacrifica-se o valor social fundamental da igualdade de todos perante a lei. Ora, o simples conhecimento da lei abstrata não garante sua aplicação de forma isonômica: sem informação sobre todos os atos de aplicação da lei não há qualquer certeza ou garantia do efetivo respeito ao princípio da igualdade. É o que se pretende com o ITCF: conhecer a legalidade fiscal, prática e real, aplicada em todo território nacional. Outra missão importante do ITCF é reatar os laços entre as atividades estatais da tributação e da despesa pública, resgatando o exercício da cidadania pela compreensão de quem paga o tributo e quem recebe os benefícios do gasto público. Encontramo-nos, pois, entre três regimes distintos de estrita legalidade: (i) o gasto público; e a tributação que se biparte na (ii) administração tributária e no (iii) contencioso fiscal. Eis a razão pela qual o ITCF subdivide-se, no controle da transparência da legalidade, nesses três eixos temáticos.

D4. A inestimável experiência e diálogo com os pesquisadores ad hoc trouxe-nos a percepção de que a população em geral não se interessa pelo acesso aos sites de transparência já disponibilizados pelos Estados. Em razão disso, a opção do ITCF para propor efetivo exercício de cidadania fiscal é valorizar a divulgação dos "dados brutos" que retratam a aplicação da legalidade para que sejam estudados pelas universidades e outras entidades não governamentais: assim, basta digitalizar todos os documentos pertinentes aos atos administrativos concernentes à administração fiscal (dados completos de arrecadação, consultas fiscais e atos complementares à legislação tributária, como regimes especiais, anistias e benefícios fiscais), ao contencioso tributário (digitalização e divulgação completa de todos os autos de infração, decisões de primeira e segunda instância administrativa) e à despesa pública (digitalização de todos os documentos pertinentes a empenho, liquidação e ordens de pagamento) para alcançar 45 pontos dos 100 pontos do ITCF.

D5. Importante diretivo para as decisões metodológicas do NEF sobre o ITCF foi obtido no primeiro encontro com os Pesquisadores ad hoc dos Estados-Piloto, indicados pela COGEF, numa dinâmica de grupo sob análise do "Índice de Transparência" do site "Contas Abertas". Com base neste estudo de caso, os Pesquisadores ad hoc dos Estados passaram a discutir o que querem e o que não querem do Índice de Transparência Fiscal. Em síntese, as conclusões alcançadas foram as seguintes. "O que os estados-piloto não querem do ITCF: falta de clareza e falta de relevância dos critérios utilizados para aferir transparência; ausência de diálogo (no processo de construção do Índice e após sua implementação); formas de ranqueamento que incentivem um jogo de "perde-perde" (por exemplo, definição de 1º, 2º, 3º colocados em uma forma de classificação na qual sempre que um Estado sobe de posição outro Estado necessariamente haverá de cair); parâmetros impossíveis de serem alcançados; falta de indicadores que avaliem a transparência da receita (foco apenas no gasto). O que os estados querem do ITCF: critérios claros, simples e relevantes para a aferição de transparência; observância dos objetivos da lei de transparência e da lei de acesso à informação (contudo, não se quer um Índice estritamente legalista); diálogo com os Estados e com a sociedade; forma de classificação que possibilite a realização de um jogo em que todos ganhem; avaliação de qualidade dos serviços prestados pelo portal de transparência (consultas fiscais, fale conosco etc); averiguação da veracidade das informações disponibilizadas nos sites."

D6. Análise cuidadosa e sistemática, amplamente debatida entre os pesquisadores do NEF, demonstraram que o único fundamento que o Fisco usa para se negar a oferecer informações sobre julgados de 1ª instância, arrecadação por contribuinte e transparência na lavratura dos autos de infração, é o art. 198(01) do CTN, em nome do "sigilo fiscal": contudo, A EXPRESSÃO "SIGILO FISCAL" SEQUER EXISTE NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Além disso, verificamos que o art. 198 do CTN existe para proteger o contribuinte do uso indevido de suas informações privadas obtidas pelo agente fiscal em razão do exercício de suas funções: ou seja, como diz a própria redação do dispositivo, cuida de proteger a "informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo". NÃO trata da "situação fiscal", nem se pode fundamentar o "sigilo" do ato administrativo de lançamento para ocultar a ineficiência e transparentar a ausência de coerência na aplicação concreta da lei. Lançamento é ato administrativo que se submete à lógica e ao regime de direito público: exige ampla publicidade e controle. Ainda que, ad argumentadum o art. 198 do CTN, tratasse expressamente de "sigilo fiscal", NÃO TERIA SIDO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, pois se encontraria em aberta oposição ao Art. 5, XXXIII Art. 5, XXXIII(02), OU ESTARIA EXPRESSAMENTE REVOGADO pelo art. 2 da LC 131/2009, LEI COMPLEMENTAR POSTERIOR E, FORMALMENTE, SUPERIOR AO CTN (Lei 5.172/66) que é, originariamente, simples lei ordinária. Desta forma, é juridicamente insustentável e moralmente(03) comprometedor que a Administração Tributária oculte seus atos de aplicação da legislação tributária (por exemplo, lançamento tributário, autos de infração e decisões de primeira instância administrativa), esquivando-se de tornar públicos seus próprios critérios de interpretação e concretização do direito. As consequências do abuso do "sigilo fiscal" são: (i) difusão de insegurança jurídica sistêmica, (ii) fomento exponencial da indústria do contencioso fiscal e (iii) bloqueio e não submissão ao controle social de seus atos e da aferição da eficiência de sua atividade. Tudo em nome do pseudoaltruístico interesse em proteger o contribuinte e a "livre concorrência".

D7. Nem o apelo infundado ao "sigilo fiscal", nem o direito, nem o art. 198 do CTN, podem servir como escudo da Administração Tributária para se esquivar ao controle social dos seus atos e comprometer a segurança jurídica instaurada historicamente pela legalidade prática de seus próprios atos administrativos sob o disfarce do argumento pseudoaltruísta segundo o qual o "sigilo fiscal" existe para proteger a privacidade e a intimidade do contribuinte. O art. 5, inciso XXXIII da CF88, o art. 2, inciso II, da LC 131 e o Art. 3, inciso I, da Lei de acesso a informação, determinam que a transparência é regra e o sigilo só é admitido em casos que envolvam a segurança da sociedade e a segurança do Estado (reconhecidos, é claro, mediante procedimento legal específico). Além disso, a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2012), regulamentando o texto constitucional, assegura, em seu art. 3º, caput, que o "direito fundamental à informação" (04) rege-se pela "observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção" e disciplina, claramente, que só pode existir sigilo mediante os procedimentos administrativos especificamente regulados no Capítulo IV, intitulado "Das Restrições ao Direito à Informação" que normatiza os procedimentos para caracterizar informações como ultrassecretas (art. 27, I), secretas (art. 27, II) ou reservadas (art. 27, III), cada qual exigindo procedimento formal e direito material consistente para opor-se à regra geral e republicana da transparência (por exemplo, em situação excepcional, o Ministro da Defesa propor procedimento para declarar como secreta as informações sobre o contingente de soldados nas fronteiras do País). Contudo, como não existe direito material para sustentar que a administração trate como segredo e oculte da sociedade sua legalidade prática, ensejando a grande insegurança jurídica que vivemos hoje, sob o domínio do contencioso incerto e moroso, também não é possível juridicamente o uso de tais procedimentos para classificar como "ultrassecreta, secreta ou reservada" os atos administrativos relacionados à arrecadação e ao gasto público.

D8. É importante registrar que o ITCF não pretente que o acesso a informação indiscriminado alcance todos os documentos públicos, como GARE, DIPJ, DECLARAÇÃO DE IMPOSTO SOBRE A RENDA etc. Tais documentos representam obrigações acessórias que devem se manter na relação estrita do entre servidor público e contribuinte: quer-se acesso aos dados de aplicação da legislação tributária que revelam tão somente as obrigações principais e os respectivos pagamentos. Por outro lado, o ITCF também não pretende adentrar a esfera íntima das pessoas físicas, resguardando e protegendo suas informações de âmbito privado, que não diz respeito nem tem relevância pública, como, por exemplo, a listagem pormenorizada de gastos com cartão-de-crédito dos contribuintes etc. Enfim, o que não se pode admitir é o uso juridicamente abusado e fechicista da expressão "sigilo fiscal": se o direito ao sigilo fiscal realmente existisse, as informações fiscais das empresas não poderiam ser publicadas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nem no Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, por exemplo. Nada pode justificar juridicamente a transparência na 2ª instancia administrativa e ao mesmo tempo o sigilo das mesmas informações na lavratura do auto de infração ou no julgamento de 1ª instância. Encontre-se um fundamento jurídico para o sigilo fiscal no Sistema Tributário Nacional e aplique-se a regra do segredo e do sigilo a todas as esferas do contencioso administrativo, ou admita-se que não existe fundamento jurídico para o sigilo fiscal e que seu uso só se justifica extrajuridicamente como instrumento de conveniencia que se presta a impedir o controle social dos atos da administração tributária, pseudo-legitimando a desigualdade e a arbitrariedade no ato de aplicação da legislação tributária pela Administração Pública.

D9. O direito ao acesso à informação (e decorrente controle social) dos atos de aplicação da legalidade decorre diretamente das noções de regime democrático, de República, de legalidade, igualdade e de Estado de Direito: portanto, não precisariam sequer de disposição constitucional expressa e muito menos de lei complementar ou ordinária para se impor a todas as autoridade públicas dos três poderes. Mas não apenas tais noções (democracia, república, legalidade, igualdade e Estado de Direito) foram amplamente consagradas na Constituição Federal de 1988. Esta também exige o respeito ao princípio da livre concorrência em nossa ordem econômica em seu art. 170, inciso IV. Além disso, a proteção à "livre concorrência" aparece expressamente na Constituição no art. 155, § 4º, IV, "b" na fixação de alíquotas para o ICMS, bem como no art. 146-A, que determina que a lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência. Ou seja, da perspectiva fiscal e econômica respeitar o princípio da livre concorrência exige que o Estado, por meio de suas intervenções (ou omissões), não crie obstáculos para que a iniciativa privada possa ofertar livremente seus produtos ao mercado. Este mandamento proíbe, portanto, que haja legalidades fiscais díspares, sem fundamento legal expresso e juridicamente comprovado, que criem distorções no domínio econômico o qual, por princípio, deve ser regido pela igualdade dos agentes regulando-se pelo sistema de oferta e demanda. A transparência, neste aspecto, é fundamental: especialmente porque um dos principais componentes da formação dos preços são os tributos, se não houver igualdade na tributação fica evidentemente comprometida a livre concorrência. Portanto, só a transparência e o controle social podem garantir que não haja distorções à livre concorrência seja na tributação, seja no gasto público. Empresas concorrentes devem pagar cargas tributárias semelhantes e proporcionais às suas operações. É injustificável e, no mínimo insólito, o Fisco defender o sigilo sobre os valores arrecadados pelas empresas sob a justificativa que o acesso simétrico à informação entre as empresas exporia publicamente as "estratégias tributárias": não é função do Fisco proteger e defender o segredo do planejamento tributário das empresas. Aliás, é paradoxal, porque na prática o Fisco autua e coíbe sistematicamente o uso do chamado "planejamento tributário".

D10. São 4 os Pilares do ITCF: (i) simplicidade, (ii) confiança e previsibilidade, (iii) isonomia e valorização da autonomia dos Estados e (iv) incentivo à inovação e ao experimentalismo. Chamamos de pilares os diretivos e valores que orientaram as decisões do NEF no desenho final da proposta do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal, revelando os valores fundamentais que nos guiaram e que informam e justificam uma série de decisões técnicas e metodológicas que foram determinantes para definir o formato, ponderação, forma de pontuação e conteúdo do ITCF. O PRIMEIRO E FUNDAMENTAL PILAR do ITCF é a "SIMPLICIDADE". Um indicador é por definição uma representação de dada realidade: não é a própria realidade. Daí que toda representação implica a necessária redução de complexidades da realidade que se pretende conhecer: o foco da proposta do ITCF não é medir transparência nem tampouco exigir todas as informações sobre a atividade financeira do Estado. O objetivo do ITCF é induzir transparência para aumentar a segurança jurídica, a percepção da legalidade e submeter a atividade tributária e financeira do Estado ao controle social. Se pretendemos induzir comportamentos, não há sentido em propor um "Índice de transparência" que não seja "transparente", ou seja, que não ofereça critérios claros e objetivos aos gestores (a falta de simplicidade, aliás, foi um uma das grandes criticas feitas pelos pesquisadores ad hoc dos Estados ao Ìndice de Transparência do Contas Abertas). Lembrando a citação de Rawls, na abertura desse trabalho, sem regras claras e objetivas não sabemos como agir perante a lei. Dá mesma forma, pretendemos criar um índice claro e objetivo, praticamente autoaplicável, com pontuação de 0 a 100, simetria entre os três eixos (30 pontos cada), simetria entre indicadores e demanda de dados brutos (15 pontos pra cada) e simetria na pontuação (cada indicador vale 1 ponto, cada um dos três bancos de dados exigidos em cada um dos três eixos vale 5 pontos. A simplicidade do ITCF é fundamental para o estímulo à transparência na medida em que torna fácil para o gestor público saber exatamente o que precisa fazer para obter mais pontos.

D11. O SEGUNDO PILAR do ITCF é a "CONFIANÇA E PREVISIBILIDADE". Como investigaremos detalhadamente no item 6.1. (abaixo), o ITCF está fundamentalmente vinculado à construção de confiança: para que os cidadãos confiem em instituições públicas fiscais, é fundamental que tenham acesso a informações e que estas sejam transmitidas de modo compreensível. O próprio processo de formação ITCF não pode deixar de se caracterizar, portanto, pela confiança. A eleição dos critérios utilizados pelo ITCF para a aferição de transparência deve ser pautada em um diálogo aberto com a Administração e uma vez estabelecidos, os critérios do Ìndice devem ser explicitados com clareza para que a administração, aderindo à proposta, possa ter o tempo necessário de adaptar-se às demandas do ITCF. Além disso, toda aferição das informações requeridas pelo ITCF devem ser obtidas mediante ambiente colaborativo e de confiança. Os critérios devem ser informados previamente com pelo menos 6 meses de antecedência da aferição e diante de dúvidas interpretativas legítimas sobre a interpretação dos critérios do ITCF, devem beneficiar ao Fisco, sendo creditados os respectivos pontos ao Fisco. Conforme verificou-se nas pesquisas do NEF, descritas no item 2 desse trabalho, a ausência de confiança é um dos principais entraves da relação Fisco/Contribuinte e da relação entre as três esferas fiscais. Além disso, toda aferição das informações requeridas pelo ITCF devem ser obtidas mediante ambiente colaborativo e de confiança. Os critérios devem ser informados previamente com pelo menos 6 meses de antecedência da aferição e diante de dúvidas interpretativas legítimas sobre a interpretação dos critérios do ITCF, devem beneficiar ao Fisco, sendo creditados os respectivos pontos ao Fisco. Conforme verificou-se nas pesquisas do NEF, descritas no item 2 desse trabalho, a ausência de confiança é um dos principais entraves da relação Fisco/Contribuinte e da relação entre as três esferas fiscais.

D12. O TERCEIRO PILAR "ISONOMIA E VALORIZAÇÃO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS" cuida de orientar a produção do ITCF de modo a respeitar a diferença dos entes federativos, valorando muito mais a atitude democrática dos Estados em abrir-se à sociedade, incentivando o exercício da cidadania através da disponibilização de informações e dados brutos sobre a legalidade prática da administração do que, exigindo da Administração Pública dos Estados sofisticados, complexos e custosos sistemas de informação que excluiram os Estados menos providos de recursos de uma participação destacada no ITCF. Pretende-se, assim, respeitar a dimensão e autonomia de cada Estado, buscando a definição de critérios de transparência factiveis e possíveis também para as pequenas Administrações Fiscais. Em razão disso, valoriza-se no ITCF a simples divulgação dos documentos administrativos de aplicação do direito (informações completas sobre arrecadação, autuações, consultas fiscais, decisões administrativas tributárias do contencioso fiscal, atos de empenho, liquida e pagamento) que juntas representam 45 pontos (45% do ITCF), mediante simples digitalização e publicidade dos documentos em PDF.

D13. O QUARTO PILAR do ITCF tem estreita relação com o anterior: trata-se do INCENTIVO À INOVAÇÃO E AO EXPERIMENTALISMO. Roberto Mangabeira Unger escreve sobre a importância de desconstruir a ideia de que alguns poucos arranjos de "melhores práticas disponíveis" (best available practices) devem nortear políticas públicas, dessa maneira, desmistifica a crença de que a melhor solução para países periféricos é transplantar já testados em países centrais. Ao invés disso, deve-se levar a sério a trajetória das instituições em cada contexto concreto e procura-se estimular o experimentalismo: instituições deveriam ter liberdade suficiente para dar respostas inventivas aos problemas enfrentados e interesse em que os resultados de suas experiências alcancem fins públicos. As pesquisas do NEF aos sites de transparência dos 27 Estados da Federação confirmaram a presença de "boas práticas" modelares, informadas muito mais pela criatividade e ousadia do que por monumentais sistemas de informação. Foi pauta constante no debate com os Pesquisadores ad hoc a necessidade de informações padronizadas para que possibilitar a comparabilidade entre os Estados da Federação. Contudo, o NEF entende nesse momento de implementação da Lei de Transparência de da Lei de Acesso à Informação, que mais importante que impor modelos e metodologias homogêneas para as informações demandadas aos Estados, é que essas informações sejam oferecidas no formato e na metodologia que cada Estado entender mais apropriada. A padronização da informação será um processo paulatino de troca de experiências e de constante aprendizado entre técnicos, gestores, academia e sociedade. Portando, a postura do ITCF será de respeito às opções feitas por cada Estado sem impor modelos ou gabaritos restritivos que possam inibir a pronta e imediata divulgação das informações.

D14. O NEF/DireitoGV inspirado pela aprendizado e os debates com os Pesquisadores ad hoc dos Estados-Piloto indicados pela COGEF, optou, EM CONFORMIDADE E COERÊNCIA AOS 4 PILARES QUE INFORMAM O ITCF, por um modelo indutor da transparência informado especialmente pelo diretivo da SIMPLICIDADE, principal guia e princípio orientador desse Projeto: (i) eleição de número limitado de indicadores por eixo, sem a pretensão de exaurir todo o universo das informações fiscais da Administração Pública; (ii) pontuação linear e objetiva de zero a cem [0 a 100], 30 pontos para cada eixo temático [administração, contencioso e gasto público] e 10 pontos para acessibilidade e usabilidade relacionada especificamente aos 9 bancos de dados exigidos [dados em formato aberto ou PDF]; (iii) dentro dos 30 pontos de cada eixo temático, 15 pontos reservados para os indicadores [1 ponto para cada indicador], eleitos em colaboração com os pesquisadores ad hoc, e 15 pontos para os bancos de dados completos dos documentos relativos aos atos administrativos de concreção da legalidade, com série histórica de 10 anos [3 bancos de dados por eixo temático, valendo 5 pontos cada, respectivamente, 0,5 ponto para cada ano de informação]. Para respeitar a experiência histórica e a forma peculiar de cada Estado trabalhar suas informações nos sites de transparência, um dos pilares do ITCF será a valorização do EXPERIMENTALISMO e da autonomia do Estado eleger a melhor forma de apresentar seus dados. Ou seja, não haverá imposição prévia de padrão comum para o tratamento das informações e será respeitada a forma eleita por cada Estado na apresentação dos indicadores que irão pontuar no ITCF. Para pontuar bastará que exista a informação solicitada em consonância com a série histórica exigida.

D15. Enfim, a estratégia de implantação do ITCF cuidará de oferecer previsibilidade e segurança jurídica para os Estados, mediante implantação gradativa de sua avaliação no período de 4 anos. Em conformidade ao segundo pilar do ITCF que é a "CONFIANÇA E PREVISIBILIDADE" e de modo a possibilitar a aferição de transparência por diálogo aberto e estável perante a Administração Pública, os critérios do ITCF ser explicitados com clareza para que a administração, possa ter o tempo necessário para adaptar-se às demandas do ITCF. Desta forma, os critérios e a pontuação do ITCF terá vigência de 4 anos, sendo que a primeira aferição das informações será obtida em ambiente colaborativo, de confiança e amplo diálogo: os critérios devem ser informados previamente com pelo menos 6 meses de antecedência, assim se publicados os critérios em dezembro de 2012, a primeira aferição ficaria para julho/2013. Reitere-se que, diante de dúvidas interpretativas legítimas sobre a interpretação dos critérios do ITCF, a dúvida deve beneficiar à Administração Pública que receberá a seu favor pontos de informações oferecidas sobre critérios imprecisos ou ambíguos. Teremos, pois, conforme a figura acima 6 níveis de graduação: A, B, C, D, E e F. Que serão progressivos no decorrer dos 4 anos de vigência do ITCF: por exemplo, na 1ª aferição em julho de 2013, o nivel A correponde a uma pontuação maior que 60 pontos; em 2014, o nivel "A" exigirá mais que 70 pontos; em 2015, o nivel "A" exigirá mais que 80 pontos e em 2016, para se alacançar o nivel "A" o Estado deverá atingir mais de 90 pontos. Até o final de 2016 será proposto um novo índice com critérios e pontuação revisada para vigência nos próximos 4 anos (ou seja 2017, 2018, 2019 e 2020), devendo ser publicado para conhecimento dos estados no final de 2016 e com a primeira aferição programada para julho/2017.

1 - Objetivos e formação do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal (ITCF): Fortalecer nossas instituições, incrementar segurança jurídica e induzir o exercício da cidadania fiscal pela aliança entre servidores públicos e contribuintes

"Se não sei como me comportar perante a lei, então, não sou livre". Essa assertiva, escrita por John Rawls - que foi professor de filosofia política na universidade de Harvard - no clássico "Uma Teoria da Justiça", resume o "mal estar" de servidores públicos e dos contribuintes no esforço de interpretar e aplicar a lei de forma correta. Não basta conhecer a lei abstrata para respeitá-la, é preciso saber e compreender como as instituições se comportam na interpretação e concretização da lei (isto é, dar transparência aos documentos administrativos de aplicação do Direito): sem isso ficamos subjugados ao caos da insegurança jurídica fantasiada de legalidade.

A referência ao "mal estar" dos servidores públicos e contribuintes diante da omissão de informação do Estado Brasileiro remete às lições de S. Freud na obra o "Mal estar na civilização". Nesse trabalho de aproximação da Psicanálise com a Teoria Social, Freud ressalta a importância de uma Lei estruturante que deve orientar a todos, inclusive o próprio "pai", e que é condição da possibilidade da existência da civilização. Um governante que não respeita a Lei equivale ao pai perverso freudiano, todo poderoso e acima da Lei, que tiraniza seus filhos (servidores públicos e contribuintes), utilizando sua autoridade para impor seus desejos e caprichos (ambições políticas pessoais). A proposta do ITCF, à semelhança da alegoria de Freud, é a de que servidores públicos e contribuintes unidos realizem um "banquete totêmico" simbolicamente devorando o próprio pai para firmar nesse ritual o contrato de que todos devem submeter-se à mesma Lei. O pai, depois de devorado por seus filhos, transforma-se em autoridade internalizada nos "filhos", formando a aliança entre servidores públicos e contribuintes, agora capazes de criar regras para si mesmos. Instaura-se, assim, o Estado Democrático de Direito. Ou seja, o ITCF pressupõe em sua lógica a rebelião dos dominados (servidores públicos e cidadãos) em nome da instituição de uma Lei que se coloque acima dos desejos "perversos" do pai (governante orientado por seus interesses políticos e econômicos pessoais).

É esse o objetivo maior do ITCF: resgatar a conexão entre segurança jurídica, liberdade e cidadania. Rawls chama a atenção para formas de autoritarismo que encontram guarida em leis abstratas altamente complexas e em obscuros processos de concretização normativa: governantes, nestas circunstâncias, podem interpretar normas como bem entendem. Em desacordo com o princípio fundante de um Estado Democrático de Direito, que diz que tanto governantes ("pai") como governados devem se submeter à Lei, a falta de transparência da aplicação da lei gera uma situação em que não há limites suficientes à ação daqueles que estão no topo da cadeia de comando e em que apenas governados sujeitam-se às interpretações contingentes e muitas vezes arbitrárias das normas.

O obscurecimento(05) das normas (sistemas legais altamente complexos e ocultação de atos de aplicação da lei) permite que alianças entre elites políticas e econômicas instrumentalizem o Direito (que perde seu império e sua autonomia em relação à política e à economia): em outras palavras, o Direito passa a ser um mero instrumento utilizado pelos referidos grupos para alcançar interesses privados. Nessa lógica, existe Lei apenas para governados: agentes públicos e contribuintes ficam sujeitos aos interesses de grupos dominantes, perdem o paradigma legalidade (Rule of Law). Especialmente, os servidores públicos restam desprotegidos no exercício de suas funções e prerrogativas da lógica do Estado Democrático de Direito. Só um processo transparente e democrático da concretização normativa pode garantir ao servidor público a garantia do exercício de suas funções de estado, livre de pressões externas à racionalidade jurídica.

O objetivo maior do ITCF é, portanto, dar visibilidade e voz ao servidor público que aplica o Direito, reconectando-o com o contribuinte/cidadão, e ao mesmo tempo garantindo a proteção plena do exercício de suas funções de Estado em nome da Lei e não do arbítrio dos interesses políticos e econômicos dominantes.

Observe-se ainda que a falta de transparência dos atos dos documentos de concreção do direito não são apenas um obstáculo à participação, são também, de acordo com MANGABEIRA UNGER, um obstáculo à inovação.

De acordo com o autor de The Critical Legal Studies Movement, as sociedades mais bem sucedidas são aquelas capazes de responder a seus desafios através da criação de novas formas de recombinar crenças e práticas institucionalizadas(06). Para ganhar a liberdade de criar alternativas originais para a sociedade de modo racional e participativo, é preciso ter a capacidade para imaginar novas possibilidades e conversar sobre elas. Faz-se necessário, portanto, que os interlocutores tenham acesso à universalidade dos atos de aplicação do direito, em oposição à irracional e injustificável cultura do segredo(07). A proposta de UNGER para a viabilização de um debate participativo é a criação de um novo estilo de colaboração entre técnicos e cidadãos - no nosso caso, entre servidores públicos e contribuintes/cidadãos(08). De fato, as mais interessantes teorias da democracia mostram que a inteligência para a solução de problemas cresce quando todos os envolvidos podem, sem restrições e com direitos iguais, ter acesso simétrico à informação de modo a comunicar-se e pôr em jogo novas idéias(09). Quanto mais existirem atores ativamente interconectados e sensibilizados aos problemas de instituições públicas, mais racionalidalidade e capacidade de inovação terá o processo evolução institucional.

Ao contrário do que propõem aqueles que situam eficiência e democracia em pólos opostos, contemporaneamente, os policymakers (aqueles que realizam políticas públicas) tem conseguido ampliar a qualidade de suas decisões ao aliarem competência técnica e virtudes políticas - como capacidade de negociação e articulação democrática de interesses(10). Sem acesso à informação, a competência técnica e as virtudes políticas perdem-se na obscuridade do segredo.

Pesquisas recentes mostram que a coerência das decisões e a estabilidade de políticas publicas podem ser aumentadas (e não reduzidas) em função da existência de estruturas institucionais que demandam amplas negociações e debate entre os diferentes atores políticos envolvidos. Ao discutirem suas propostas com outros atores, os policymakers melhoram a compreensão dos problemas (que passa a ser visto em sua complexidade e a partir de diferentes pontos de vista), ampliam a capacidade de obter informações críticas e de corrigir erros de calculo (que, na ausência desse processo, só passariam a ser percebidos no momento da implementação)(11).

Tal processo é impossível sem transparência e acesso à informação das esferas decisórias da Administração pública. Ou seja, tanto o processo de inovação institucional como o de controle social são condicionados pela transparência dos atos do poder público: sem informações disponíveis, confiáveis, relevantes e oportunas não há possibilidade de que atores políticos e sociais ativem mecanismos de responsabilização e também de que realizem um debate criativo e de qualidade. Tão apenas a transparência e o acesso as informações sobre a ação do Poder Público, garante: (i) controle social ininterrupto(12) sobre a Administração Pública e (ii) continuo aperfeiçoamento do diálogo entre Estado e sociedade civil; propiciando (iii.) experimentalismo e inovação das Instituições Públicas.

Não por acaso, o nosso processo de formação do ITCF foi marcado por esse raro encontro entre servidores públicos (Pesquisadores ad hoc), academia (pesquisadores do NEF/DireitoGV) e cidadãos (contribuintes, advogados, representantes de empresas e outros colaboradores que participaram na discussão das premissas do Índice). Essa circunstância, celebrada em diversas reuniões que se deram no curso do primeiro semestre de 2012, assemelha-se ao citado ritual de preparação do "banquete totêmico" e deve ser compreendida como parte de um processo de empoderamento da sociedade pelo acesso à informação e decorrente conhecimento e controle da legalidade concreta. Em especial, o protagonismo da sociedade torna-se viável, nesse tempo e espaço histórico, pela tecnologia da Era da informação e pela institucionalização no Brasil das Leis de Transparência e de Acesso à Informação (LAI): ninguém muda ninguém, ninguém muda sozinho; nós mudamos nos encontros (...)

1.1 - Cidadania fiscal, resgate dos laços entre direito tributário e direito financeiro e os três eixos do ITCF (administração tributária, contencioso tributário e despesa pública): Para conhecer a legalidade real e prática em todo território nacional

A vocação da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas - DireitoGV - centrada no esforço de investigação sobre o papel do Direito no desenvolvimento do nosso País ("Direito & Desenvolvimento"), orientou decisivamente as premissas do projeto ITCF. Busca-se transparência e acesso à informação de modo a dar concretude à ideia de Estado Democrático de Direito, tal qual anunciada no Preâmbulo(13) da Constituição Federal de 1988: quer-se transparência da legalidade, para que a legalidade seja conhecida pelo cidadão e seja submetida ao controle de toda a sociedade brasileira para fortalecimento de nossas instituições.

Portanto, o Índice de Transparência e Cidadania Fiscal será instrumento de controle da legalidade para que se exija do Estado a prestação de contas de seus atos de aplicação do direito. A missão do ITCF é colaborar para implementar maior segurança jurídica pela via da ampla e irrestrita transparência da legalidade concreta praticada no interior da Administração Pública e, ao mesmo tempo, incrementar a cidadania fiscal, convocando a sociedade a atuar como protagonista em processo aberto e participativo de controle social da legalidade dos atos ligados ao exercício da arrecadação (administração e contencioso) e gasto público.

A ideia de "Estado Democrático de Direito", veiculada no art. 1º da Constituição Federal de 1988, exige não apenas a aplicação da lei criada pelos representantes do povo brasileiro, requer, ainda, informação a respeito de como a lei é aplicada e interpretada, na prática, pelas autoridades instituídas pelo texto constitucional.

Ocorre que, em nosso País, há demasiados espaços privilegiados pela inimputabilidade: é difícil punir, por sua própria natureza, a pessoa jurídica do Estado, a pessoa jurídica das empresas é inimputável, também, em termos penais e o Poder Político se serve da proteção das imunidades parlamentares e dos foros privilegiados do Poder Executivo e do Poder Judiciário. Sobram as pessoas físicas dos cidadãos - servidores públicos e contribuintes - para sofrer eventuais responsabilizações jurídicas (aí está o grande temor do servidor público) e, ainda, suportar a carga tributária. Estas, no entanto, permanecem excluídas do processo político e dos debates sobre matéria fiscal em razão da sistemática falta de informação; sobretudo, da informação de que são as pessoas físicas que definitivamente carregam a maior parte da carga tributária indireta e imposta de modo obscuro pela lógica perversa do Sistema Tributário Brasileiro.

Há estratégias que o sistema político utiliza para burlar os procedimentos de legitimação de escolha democrática (a lei) e manter o público mal informado sobre o ônus tributário, mediante a criação de obstáculos a percepção de parâmetros fiscais importantes. Tal situação é verificada em estudos do IPEA(14) que demonstram que a carga tributária recai sobre os mais pobres sem a necessária conscientização social nem a perspectiva desses cidadãos como contribuintes do Estado: um dos principais engodos, presentes nos sistemas de tributação indireta, juridicizados pelo direito e causa de exclusão dos temas tributários das pautas das eleições Municipais, Estaduais e Federais é a dualidade "contribuinte de direito" e "contribuinte de fato". O "contribuinte de direito" é aquele definido pela lei tributária como responsável pelo pagamento do tributo, mas que não paga o tributo economicamente: transfere o valor do tributo para o contribuinte de fato. "Contribuinte de fato", no sistema brasileiro, é aquele que paga o tributo, mas não sabe que paga e nem é reconhecido pelo Direito como contribuinte.

A transparência e a simplicidade das informações sobre a lei e sobre seu ato de aplicação é fundamental para a necessária reconexão entre a legalidade abstrata e concreta (práticas da Administração Pública), servindo como poderoso instrumento de educação e cidadania fiscal. Aplicar a lei sem a correspectiva informação completa sobre todos os atos de concreção legal é casuísmo que se perde na vagueza conceptual da "legalidade abstrata e geral". Daí que não basta dar publicidade à lei para entender a legalidade, é fundamental e, mais importante, propiciar ampla transparência aos atos de aplicação da lei. Sem isso, sacrifica-se o valor social fundamental da igualdade de todos perante a Lei.

Portanto, o simples conhecimento da lei abstrata não garante sua aplicação de forma isonômica: sem informação sobre TODOS os atos de aplicação da lei, não há qualquer certeza ou garantia do efetivo respeito ao princípio da igualdade. É o que se pretende com o ITCF: conhecer a legalidade fiscal prática e real para que seja aplicada com igualdade em todo território nacional.

Outra missão importante do ITCF é reatar os laços entre as atividades estatais da tributação e da despesa pública, resgatando o exercício da cidadania pela compreensão de quem paga o tributo e quem recebe os benefícios do gasto público. Encontramo-nos, pois, entre três regimes distintos de estrita legalidade: (i) o gasto público; e a tributação que se biparte na (ii) administração tributária e no (iii) contecioso fiscal. Eis a razão pela qual o ITCF subdivide-se, no controle da transparência da legalidade, nesses três eixos temáticos.

1.2 - Educação fiscal ativa e cidadania participativa: No processo de empoderamento da sociedade civil o dever principal do Estado é dar acesso à informação sobre sua prática de aplicação da legalidade

O principal obstáculo à educação fiscal e ao exercício da cidadania é a escassez de informações e de estudos sobre a atividade fiscal brasileira: há poucos estudos nacionais sobre política fiscal por falta de dados completos e oficiais. No âmbito internacional, a situação do Brasil é vexatória: a sexta maior economia mundial desaparece das estatísticas e estudos comparativos internacionais simplesmente por que o Brasil não disponibiliza seus dados. Para o investidor estrangeiro o Brasil é uma incognita fiscal: fica a imagem de que se trata de um sistema tão complexo que mesmo nossas autoridades não conseguem obter nem se esforçam para oferecer informações. A completude exemplar e a comparação das amplas séries históricas sobre políticas fiscais e seus efeitos dispostas no site da OCDE, colaboram para inspirar modelos, mas não ajudam a entender e identificar as patologias e desafios do sistema tributário nacional. Com efeito, o país que tem o maior número de escolas de direito no mundo (Brasil, 1240; Estados Unidos 120; e que se somadas todas as Escolas do mundo inteiro 1.100 não chega ao número de escolas existentes no Brasil)(15) é o que mais se destaca pela ausência de estudos sobre sua própria legalidade fiscal.

Decorrência imediata dessa falta de informação sobre a legalidade prática é que os nossos TCCs "trabalhos de conclusão de curso" obrigatórios na graduação e na pós-graduação, as dissertações de mestrado e teses de doutorado, restringem-se a analisar a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional e as leis abstratas: nos tornamos uma academia autista, teórica e alijada da realidade prática justamente pela triste combinação entre o modelo do civil law e a falta de dados e transparência sobre a legalidade aplicada no interior da administração pública.

Por outro lado, a inestimável experiência e diálogo com os pesquisadores ad hoc, trouxe-nos a percepção de que a população em geral não se interessa pelo acesso aos sites de transparência já disponibilizados pelos Estados. Portanto, ajuda, mas não resolve o problema da cidadania e da inclusão social, o brutal investimento estatal em tecnologia de informação, propondo sites inteligentes, iterativos e com todas as informações acessíveis por apenas "três cliques do mouse"(16). Muito pelo contrário, esse tipo de política acaba inibindo o exercício da transparência, criando mais despesa pública com tecnologia de informação e maior lentidão ao acesso à informação que fica condicionado ao desenvolvimento de sofisticados sistemas de acesso à informação.

Em razão disso, a opção do ITCF é valorizar a divulgação dos "dados brutos" que retratam a aplicação da legalidade: basta digitalizar todos os documentos pertinentes aos atos administrativos concernentes à administração fiscal (dados completos de arrecadação, consultas fiscais e atos complementares à legislação tributária, como regimes especiais, anistias e benefícios fiscais), ao contencioso tributário (digitalização e divulgação completa de todos os autos de infração, decisões de primeira e segunda instância administrativa) e à despesa pública (digitalização de todos os documentos pertinentes à empenho, liquidação e ordens de pagamento).

Portanto, entendemos que o tratamento e a transformação dos dados não deve ser mais um ônus do Estado e mais uma despesa pública a ser suportada pelo bolso dos contribuintes. Deve ficar a cargo dessas 1.240 Escolas de Direito (Escolas de Administração Pública, Economia, Contabilidade etc) pelo milhares de graduandos, pós-graduando, mestrandos e doutorandos que se formam, no Brasil, todos os anos, avidos por uma base empírica e um tema relevante de para suas monografias de de conclusão de curso (TCC), dissertações e teses. Assim, o ITCF propicia o exercício da cidadania ativa, participativa e inteligente, celebrando a aproximação entre o Poder Público e a Universidade para desenvolver e compreender melhor o Estado Brasileiro.

2 - Histórico da formação do ITCF em coordenação participativa com os pesquisadores ad hoc dos Estados Piloto e da COGEF: Aprendendo que falta de transparência de documentos públicos é o principal obstáculo à realização de pesquisas empíricas sobre a praxis do Direito e ao diálogo entre acadêmicos e gestores públicos

O projeto Índice de Transparência e Cidadania Fiscal teve início no começo de 2012. Transparência, contudo, já era um dos temas importante nos debates e nos projetos realizados NEF/DireitoGV desde a sua criação, em 2009 (ao lado da pesquisa empírica, do desenvolvimento social e do interesse público, a transparência sempre foi um dos pilares do NEF).

Em 2009, o NEF se dedicou a investigar o contencioso administrativo fiscal, principalmente, as decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). A pesquisa não teve o sucesso esperado. Em primeiro lugar, pois, no decorrer do projeto, verificou-se que, em nome da "cobertura" do art. 198, as decisões de 1ª Instância das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJs) eram sigilosas: isto impediu a coleta de dados sobre a primeira fase do processo e tornou impossível a elaboração de uma descrição global do contencioso.Ainda, a equipe não conseguiu obter acesso um amostra significativa de decisões do CARF: era preciso investigar o inteiro teor de todas as decisões de diversas Câmaras de julgamento nos últimos 10 anos para mostrar determinados padrões decisórios em caso de planejamento tributário. A hipótese de pesquisa era a de que nos anos de 2003 a 2007 a operação "Y" era um planejamento tributário aceito pelo CARF e que houve uma mudança no padrão decisório a partir de 2008; esta suposição não pode ser confirmada ou negada, como dito, pela carência de disponibilidade do inteiro teor das decisões.

Em 2010 e no início de 2011, o NEF investigou os obstáculos à realização de uma Reforma Tributária: o diagnóstico formulado pelos pesquisadores mostrava que a ausência de confiança (sobretudo entre entes da federação) e a falta de transparência das decisões e contratos firmados pela Administração Tributária eram os principais fatores inviabilizadores das mudanças. Todos temem reformas pois, por conta da escassez de informações, não podem saber com certeza quem será beneficiado ou prejudicado com as mudanças. A obscuridade alimenta a paranoia: não é possível chegar a um consenso se a suposição é a de que "todos estão contra todos".

Depois de dois anos de investigações frustradas pela escassez de informações, ficou claro para o NEF que a falta de transparência de documentos públicos é o maior obstáculo à realização de pesquisa empíricas no Brasil. Sem acesso a estes documentos é impossível elaborar um diagnóstico suficientemente preciso sobre os problemas enfrentados pela Administração Tributária brasileira. E, evidentemente, sem um bom diagnóstico não se chega a soluções ou propostas de alteração eficientes.

A ausência de transparência impede a realização de investigações sérias e, por isso, os problemas das Instituições brasileiras são identificados, quase sempre, de modo intuitivo: mero "achismo".

Não é de se admirar que exista hoje, no Brasil, um abismo entre teoria do direito e práticas realizadas pelos gestores públicos. Estes últimos tem razão quando dizem que teóricos permanecem trancados em seus gabinetes escrevendo sobre assuntos completamente dissociados do Direito como acontece na vida prática - eis a razão de insistirmos na importância de superar abordagens autistas do direito.

A experiência levou a equipe a modificar o rumo de suas investigações: mais do que apenas um dos quatro pilares do Núcleo, em 2011, transparência passou a ser o principal tema de todas as pesquisa realizadas pelo NEF.

Vale a pena lutar por mais transparência, pois imagina-se que, no futuro, os alunos das Faculdades de Direito poderão escrever sobre como juizes e administradores públicos, de fato, decidem e, ao invés de permanecerem presos a tarefa de reproduzir teses sobre a interpretação de leis abstratas escritas por "célebres autores que não saem de seus gabinetes", acadêmicos poderão, finalmente, pensar autonomamente, colaborando com gestores públicos e com a sociedade na tarefa de oferecer propostas para que o Direito possa efetivamente servir ao desenvolvimento do País.

2.1 - Investigações preliminares, colóquio internacional e debates sobre repercussões midiáticas do tema transparência fiscal

Além de investigar trabalhos de autores reconhecidos internacionalmente sobre transparência fiscal, o NEF elaborou texto sobre transparência na experiência internacional e um relatório com investigações ainda muito preliminares sobre transparência nos sites dos Estados.

Em dezembro de 2011, as pesquisas realizadas durante o ano e o relatório sobre transparência nos Estados foram discutidos com especialistas em economia, tributação e políticas públicas no colóquio internacional do NEF. Foram alguns dos participantes do encontro: Daniel Shaviro (NYU); Fernando Abrucio (FGV); Fernando Rezende (FGV); Luis Eduardo Schoueri (USP); Marco Aurélio Greco (FGV); Isaias Coelho (NEF/FGV); Eurico de Santi (NEF/FGV).

Neste momento, que precedeu o início do projeto, a equipe do NEF foi surpreendida pela repercussão midiática da ainda incipiente pesquisa realizada sobre transparência nos Estados e aprendeu uma importante lição a respeito da delicadeza e relevância do tema. Como de costume, o NEF publicou os trabalhos discutidos no Colóquio em seu site (www.nucleodeestudosfiscais.com.br) com a expectativa de ouvir comentários de pessoas que não puderam comparecer ao encontro. O texto do referido relatório sobre transparência dos sites dos fiscos estaduais, publicado no site, enfatizava que se tratava de uma pesquisa ainda incipiente e que as hipóteses levantadas no texto só poderiam ser confirmadas ou negadas, posteriormente, depois que o NEF pudesse ouvir os Estados e coletar mais informações sobre o assunto. Em suma, era uma investigação exploratória e de forma alguma conclusiva. Eis a primeira surpresa da equipe da equipe do NEF: alguns jornalistas ignoraram todas as ressalvas e utilizaram o relatório de maneira distorcida, com o objetivo de fazer críticas desarrazoadas a fiscos estaduais.

Lição aprendida, deste momento em diante, a equipe do NEF decidiu não mais divulgar, até o final do projeto, quaisquer informações sobre os Estados.

Deixada para trás esta primeira dificuldade, o NEF propôs um plano de trabalho a COGEF e solicitou que fosse formado um grupo de estados que fariam parte da experiência piloto do ITCF.

Os Estados da COGEF que se disponibilizaram a participar da experiência piloto do projeto ITCF foram: Rio Grande do Sul, São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Minas Gerais, Pernambuco, Ceará, Bahia, Maranhão e Pará. Dentre eles, Rio Grande do Sul, São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Minas Gerais, Pernambuco e Ceará participaram das reuniões realizadas de janeiro a julho de 2012 na FGV/SP e Bahia, Maranhão e Pará estiveram em contato com a equipe do NEF, mas não enviaram pesquisadores ad hoc para as reuniões. Grupos técnicos que atuam no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) também foram convidados para participar do projeto; contudo, apenas o Grupo de Gestores Financeiros dos Estados (GEFIN) enviou representante para as reuniões realizadas de janeiro a julho.

Os estados-piloto da COGEF foram convidados a indicar pesquisadores ad hoc que participariam de uma intensa agenda de reuniões e ficariam encarregados de auxiliar os pesquisadores do NEF no processo de coleta de informações relevantes para o projeto.

Foram realizadas, até julho de 2012, seis reuniões na Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas em São Paulo - quatro plenárias e duas voluntárias;(17) e, além disso, a equipe do NEF participou dos encontros da COGEF(18), com o GEFIN(19) e visitou estados que participaram da experiência piloto.

2.2 - O que os Estados querem e o que não querem do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal: Utilização de critérios claros e simples para a indução da transparência, diálogo com pesquisadores ad hoc dos Estados e estímulo à cooperação fiscal

No primeiro encontro com Estados-Piloto da COGEF foi realizado um debate acerca da experiência do Índice de Transparência do "Contas Abertas" (http://www.indicedetransparencia.org.br/). Com base neste caso, os Estados passaram a discutir o que querem e o que não querem do Índice de Transparência Fiscal. Em síntese, as conclusões alcançadas foram as seguintes:

"O que os estados-piloto não querem do ITCF: falta de clareza e falta de relevância dos critérios utilizados para aferir transparência; ausência de diálogo (no processo construção do Índice e após sua implementação); formas de ranqueamento que incentivem um jogo de "perde-perde" (por exemplo, definição de 1º, 2º, 3º colocados em uma forma de classificação na qual sempre que um Estado sobe de posição outro Estado necessariamente haverá de cair ); parâmetros impossíveis de serem alcançados; falta de indicadores que avaliem a transparência da receita (foco apenas no gasto).
O que os estados querem do ITCF: critérios claros, simples e relevantes para a aferição de transparência; observância dos objetivos da lei de transparência e da lei de acesso a informação (contudo, não se quer um Índice estritamente legalista); diálogo com os Estados e com a sociedade; forma de classificação que possibilite a realização de um jogo em que todos ganham; avaliação de qualidade dos serviços prestados pelo portal de transparência (consultas fiscais, fale conosco etc); averiguação da veracidade das informações disponibilizadas nos sites."

Os debates realizados foram especialmente relevantes por terem permitido ao grupo perceber algumas dificuldades do Índice do Contas Abertas: falta de clareza nos critérios, ausência de diálogo (e "feedback") na aferição e a complexidade do cálculo realizado dificultava a compreensão pelo gestor público das ações que necessitavam ser feitas para que o Estado podesse subir de posição no ranking e, por esta razão, o Índice do Contas Abertas obteve grande sucesso como paradigma mensurador da transparência na administração pública, entretanto, na percepção dos Pesquisadores ad hoc, a ausência de simplicidade dificultava a orientação dos gestores públicos na tarefa de induzir, ainda mais, transparência fiscal

A discussões permitiram também delinear metas que orientaram o trabalho de construção do ITCF. é preciso criar através do diálogo com pesquisadores ad hoc dos estados (que ajudaram o NEF a compreender os dilemas efetivamente enfrentados pelos gestores públicos) um Índice que induza (mensurar não é o principal objetivo do projeto), por critérios simples e claros para transparência nos Estados e, ainda, que o Índice não provoque uma competição destrutiva através de formas de ranqueamento em que sempre que um Estado subir de posição outro necessariamente haverá de cair; mas sim mais gerar mais cooperação fiscal.

2.3 - Primeiros debates para definição dos indicadores do ITCF nos três eixos temáticos (Administração Tributária, Contencioso Fiscal e Despesa Pública) e criação de parâmetros para a realização de uma auto-avaliação dos Estados

Na segunda parte do primeiro encontro, os representantes dos Estados foram subdivididos em três grupos temáticos: Administração e Legislação Fiscal (coordenado por Isaias Coelho e Mariana Fischer Pacheco); Contencioso Fiscal (coordenado por Eurico de Santi/Vanessa Rahal); Despesa Pública e Cidadania (coordenado por Fernando Abrúcio e Basile Christopoulos). Os grupos realizaram debates sobre indicadores de transparência em cada uma das três esferas. Foram os indicadores apontados como prioritários:

Grupo: "Administração e Legislação Fiscal": arrecadação (por setor e por região; informações sobre inadimplência e lançamentos de ofício); fiscalização; prestação de serviços; denúncias (quantidade de denúncias recebidas versus quantidade de denúncias apuradas); legislação, consultas fiscais.

Grupo "Contencioso Fiscal": importa saber com que público-alvo (como advogados, contadores, empresários, gestores públicos) os sites de transparência dos estados pretendem se comunicar (os representantes dos estados disseram que, na maior parte dos casos não há clareza sobre isso); informações sobre Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIM) - quantidade de AIMs, número AIIMs impugnados versus AIIMs pagos, data de notificação, etc; inclusão de débitos em programas de anistia; tempo de duração do processo administrativo fiscal; composição das câmaras de julgamento.

Grupo "Despesa Pública e Cidadania": informações sobre eventos ligados a transparência e controle social; integração com redes sociais; data da disponibilização das informações; comparativo entre despesa orçada e executada; informações sobre os maiores contratados pelo Estado; informações detalhadas sobre procedimentos licitatórios; formatação do site que demonstre preocupação com pedagogia fiscal (informações devem ser relevantes e compreensíveis pelos cidadãos).

Estes primeiros indicadores apontados, além de se tornarem referência para as fases seguintes do projeto, foram parâmetro para a realização de um processo de autoavaliação dos estados, realizado entre os meses de abril e junho de 2012. A auto-avaliação realizada permitiu que o NEF identificasse que Estados disponibilizam, que Estados não disponibilizam e que Estados disponibilizam parcialmente informações elencadas em uma lista (e que seria desejável que os estados disponbilizassem nos sites).

2.4 - Cooperação fiscal, importância de inserção do Brasil em um movimento internacional dirigido ao incremento da transparência e novas sugestões dos pesquisadores ad hoc sobre indicadores

No terceiro encontro com estados-piloto (plenário) foi realizado um debate, liderado Fernando Abrúcio, acerca da relação entre transparência e accountability(20) e, neste contexto, foi discutida a conexão entre transparência e cooperação fiscal. Um principais objetivos do ITCF deve ser estabelecer mecanismos para aperfeiçoamento do diálogo entre os Estados e entre Estado e sociedade civil. Tendo isso em conta, a transparência deve ser pensada em suas múltiplas dimensões: está associada a ação em rede; fortalecimento e legitimação de instituições públicas; qualidade dos serviços públicos prestados (quando o cidadão consegue enxergar melhor as ações do Poder Público, torna-se capaz de fornecer feedback sobre os serviços prestados).

Ainda, foi demonstrado que o projeto ITCF deve ser percebido como instrumento para a inserção do Brasil em uma dinâmica global de incremento da transparência. As pesquisas realizadas pelo NEF mostram que há, cada vez mais, ações dirigidas a promover mais transparência em todo o mundo. Sobre este assunto, importa anotar: (i) crescimento do numero de organizações da sociedade civil interessadas em transparência; (ii) aumento da quantidade de normas sobre transparência fiscal; (iii) foco em reformas na Administração Pública que promovem boa governança; (iv) viabilidade de divulgação de informação orçamentária (tecnologia da informação); (v) o caso brasileiro é percebido, internacionalmente, como exemplo de inovação, eficiência e democracia (a visibilidade internacional que experiências bem sucedidas de orçamento participativo tem tido é exemplo disso).

A segunda parte do encontro foi dedicada à coleta de novas ideias sobre possíveis indicadores de transparência: foi realizada uma dinâmica similar a um brainstorm na qual os representantes dos estados sugeriram indicadores e elaboraram propostas para sua apresentação gráfica.

Os indicadores mais votados em cada um dos três eixos temáticos (Despesa Pública e Cidadania; Administração e Legislação Fiscal; Contencioso Fiscal) na reunião sugeriam expor os seguintes itens: (i) Sete maiores setores econômicos (p. ex alimentação, telecomunicações, construção civil) do estado - grupo: Administração e Legislação Fiscal; (ii) Despesa agregada por orçamento (p. ex. despesa com pessoal, saúde, segurança, turismo etc) - grupo: Despesa Pública e Cidadania; (iii) Composição do contencioso: demonstração de quanto, em cada Auto de Infração e Imposição de Multa, corresponde ao valor do imposto, de multa e de atualização monetária - grupo: Contencioso Fiscal; (iv) Vinculação do Plano Plurianual (PPA) à execução; exposição do andamento de projetos previstos pelo PPA - grupo: Despesa Pública e Cidadania; (v) Gastos por região: exposição de gastos em áreas específicas (como saúde, educação, segurança, turismo) em cada região do Estado - grupo: Despesa Pública e Cidadania; (vi) Valor total de Autos de Infração e Imposição de Multa lavrados versos valor total arrecadado - grupo: Contencioso Fiscal; (vii) Tempo médio da prestação de serviços fiscais (p. ex, consultas fiscais - tempo médio: 6 meses; regime especial - tempo médio: 9 meses; certidões negativas - tempo médio: 7 meses - grupo: Administração e Legislação Fiscal); (viii) Arrecadação por tributo no estado (p. ex. exposição de quanto o estado de Pernambuco arrecadou em ICMS, ITCMD e IPVA em 2008, 2009, 2010 e 2011) - grupo: Administração e Legislação Fiscal; (ix.) Tempo médio do contencioso (p. ex. em 2008, 2009, 2010 e 2011) - grupo: Contencioso Fiscal; (x.) Despesa com pessoal por vínculo (p. ex, estagiários - 10%; efetivo - 45%; CLT - 10%; comissionado - 35%) e (xi.) Resultado de julgamentos de Autos de Infração (p. ex. 70% dos AIIM são julgados procedentes e 30% são julgados improcedentes).

2.5 - Encontros com setores da sociedade civil: Importância de tornar públicos documentos de aplicação da lei de modo a garantir a livre concorrência e fornecer mais segurança no ambiente de negócios

No segundo e quarto encontros de participação voluntária (isto é, a participação dos pesquisadores ad hoc dos Estados-piloto da COGEF nestas reuniões era desejável, mas não era obrigatória) procurou-se ouvir o que alguns setores da sociedade civil(21) consideram prioritários para a transparência fiscal.

Foram os principais pontos levantados nas discussões: (i.) para o empresário/investidor discutir ganhos em segurança jurídica é mais importante do que debater variações da carga tributária; (ii.) respostas a consultas acerca de interpretação de regras devem ser publicizadas em tempo razoável; (iii.) usuário do contencioso deve ter direito a estatísticas (a respeito, por exemplo, do tempo médio do processo administrativo; quantos Autos de Infração são mantidos; quantos Autos de Infração são cancelados), tais estatísticas são importantes, sobretudo, para o investidor estrangeiro, que deve ser capaz compreender os riscos de seu investimento; (iv.) as advogados que participaram dos encontros consideram que há pouquíssimas informações sobre contencioso nos sites dos fiscos; (v.) enfatizou-se a importância de olhar para a quantidade e a magnitude dos autos de infração e imposição de multa (AIIM) - as advogadas creem que o valor das autuações cresceu e percebem que AIIMs de valor mais alto tem um julgamento mais rápido -, assim como relacioná-los ao tempo do processo; (vi.) importância da disponibilização para o público de um histórico de anistias fiscais; (vii.) dificuldades para advogados atuarem em diversos estados da federação na medida em que falta homogeneidade de entendimentos; (viii.) relevância da publicização de informações sobre multas.

Um dos pontos mais relevantes discutidos nos encontros voluntários refere-se à importância da segurança jurídica para que haja um ambiente de negócios que respeite a livre concorrência. Advogados, gestores de ONGs e empresários que participaram das reuniões ressaltavam que é preciso que haja parâmetros claros que possibilitem prever, com certa segurança, possibilidades da prever a ação do servidor público: isto é, segundo eles, é importa fornecer transparência a norma concretizada por meio, por exemplo, de um Auto de Infração e Imposição de Multa ou de um contrato firmado com o Poder Público.

2.6 - Debates com os Estados sobre a primeira proposta do NEF para o ITCF e demanda da COGEF pelo estabelecimento de metas mais ousadas do ITCF

O quarto (voluntário) e quinto (plenário) encontros com os Estados-piloto da COGEF marcaram a finalização da fase exploratória e o início da fase propositiva do projeto. Nestas duas ocasiões, o NEF apresentou sua primeira proposta de configuração ITCF. De acordo com o desenho apresentado, os pilares do ITCF devem ser: estratégia positiva e progressiva; confiança e previsibilidade; incentivo à inovação e ao experimentalismo; impacto de legitimidade e cidadania; autonomia e coordenação federativa. A proposta apresentada recomendava que fosse criação de um portão de transparência dos Estados, que exporia gráficos acerca de itens relevantes (de acordo com a opinião do grupo dos Estados-piloto) para os três eixos temáticos do projeto (Administração e Legislação Fiscal; Despesa Pública e Cidadana; Contencioso Fiscal) de modo a permitir a evolução e a comparação do desempenho dos Estados em cada um destas áreas. Por exemplo, no que diz respeito ao tema Contencioso Fiscal, o NEF sugeriu que Portal do ITCF mostrasse o tempo de duração do Processo Administrativo Fiscal em diferentes Estados.

A proposta gerou debates entre os estados-piloto. Algumas das principais críticas levantadas foram as seguintes: (i) alguns participantes das reuniões com Estados-piloto disseram ter dúvidas acerca do interesse dos cidadãos por informações muito genéricas - expostas em gráficos - e disseram acreditar que é mais interessante apresentar "informações granulares"; (ii) alguns Pesquisadores ad hoc dos Estados-piloto disseram que consideraram que a primeira proposta do ITCF não foi suficientemente ousada; segundo eles, ITCF, de acordo com a configuração sugerida, demandaria apenas informações que já estão disponibilizadas nos sites de alguns dos Estados (nomemadamente, aqueles que avançaram mais na transparência) e, por isso, o ITCF não proporcionaria grandes avanços; (iii) nem todos os representantes dos Estados consideraram desejável realizar comparação pública entre os Estados através de um portal; (iv) houve também polêmica acerca dos pesos a serem atribuidos para cada um dos eixos temáticos e itens que os compõe.

No final do encontro, o NEF se disponibilizou a elaborar outras alternativas o encaminhamento do projeto e apresentá-as tanto ao grupo dos estados-piloto como ao plenário da COGEF.

2.7 - Apresentação de duas propostas de encaminhamento do projeto na reunião da COGEF: O desafio do ITCF passa a ser elaborar metas ousadas de modo a incentivar a transparência fiscal

Tendo em conta os debates realizados com os Estados-piloto, o NEF apresentou na reunião da COGEF no dia 31 de maio em Goiania.

Em síntese, as duas propostas apresentadas foram as seguintes:

Proposta 1 - Tal como apresentado aos Estados-piloto, a primeira proposta, de pretensões mais modestas sugere: (i.) o objetivo central do ITCF será reduzir grandes disparidades entre Estados; (ii.) criar parâmentros modestos de avaliação de transparência (para que nenhum Estado seja publicamente apresentado em situação desfavorável); (iii.) divulgação da avaliação dos Estados para o público (por meio de um Portal de Transparência do ITCF) que seria hábil a realializar (iv.) uma comparação entre Estados.

Proposta 2 - De acordo com este segunda alternativa para encaminhamento do projeto, que sugeria a criação de um modelo ideal de transparência, propõe-se: (i.) o objetivo central do ITCF será estabelecer metas de transparência para orientar a ação do gestor público; (ii.) ao invés de parâmentros modestos, o ITCF criará metas ideais de transparência; (iii.) as avaliações dos Estados serão divulgadas apenas para as suas respectivas Secretarias de Fazenda de modo a (iv.) não realizar uma comparação pública entre os Estados.

Os membros da COGEF votaram e decidiram pela segunda proposta de encaminhamento ("modelo ideal"): o ITCF deverá definir metas ousadas de modo a estimular o progressivo avanço dos Estados na transparência fiscal.

3 - Crônica de uma morte anunciada ao "sigilo fiscal", expressão que não existe no Código Tributário Nacional, fundamento legal da transparência e direito fundamental na Constituição de 1988: Garantia Constitucional expressa à igualdade com apenas dois limites (i) sigilo imprescindível à segurança da sociedade e (ii) sigilo imprescindível à segurança do Estado

Crônica de uma morte anunciada(22): o fim da lógica perversa do segredo fiscal dos atos da Administração Pública (uma crítica ao abuso oportunista do "sigilo fiscal").

O Senhor "K", servidor público e auditor fiscal de carreira exemplar, sempre entendeu que a operação "X" não era passível de tributação pelo ICMS. A empresa "S" que realizou nos últimos 5 anos a operação "X", apoiada por consultores sérios e bem intencionados, também sempre entendeu que a operação "X" não era tributada pelo ICMS. Contudo, em face do pressuposto "sigilo fiscal", a empresa "S" não detinha acesso à informação sobre o os critérios normativos do auditor "K" na aplicação do direito para as operações "X", realizadas por outras empresas do mesmo ramo.

Após mudança de governo, foi nomeado novo Secretário de Fazenda, cargo de confiança do novo Governador comprometido em aumentar a arrecadação para o Estado. Tal Secretario de Fazenda dá-se conta de que, mediante pequena alteração do tradicional entendimento sobre a mesma legislação tributária, pode passar a tributar as operações "X", obtendo com essa mudança interpretativa, o incremento de 1.000.000 de reais suficientes para a construção de 1.000 casas populares, atendendo às promessas eleitorais do Governador em reduzir o deficit habitacional no Estado. Atendendo ao pedido do Sr. Secretário que também o nomeou, o Sr. Delegado regional emite mandado de procedimento fiscal para que o agente "K" audite a empresa "S" sob suspeita de que não tem pago ICMS nas operações "X", em conformidade com a nova interpretação jurídica proposta pelo Sr. Secretário.

O auditor fiscal "K" tem convicção pessoal e profissional de que as operações "X" não são tributáveis pelo ICMS, contudo reconhece que a tese divergente é também plausível e que numa interpretação sistemática da legislação tributária, as operações "X" poderiam sim ser tributadas pelo ICMS. Eis o paradoxo do Sr. Auditor "K": seguir suas convicções pessoais e sua coerência histórica ou atender a nova interpretação plausível sobre a mesma legislação. O Auditor "K" consultando a lei abstrata (Constituição, LC87 e RICMS) percebe que pode fundamentar tanto a tributação como a não tributação da operação "X". Além disso, consulta os melhores livros e manuais sobre o tema, mas dada a concretude e especificidade da operação "X" não encontra nenhuma solução satisfatória. Que interpretação seguir? Eis o que denominamos na introdução desse texto de "mal estar" do auditor fiscal: seguir sua coerência interna, firmada em anos de experiência ou aderir a nova tese proposta pela autoridade superior (também, bem intencionada e alinhada com o propósito maior e de "interesse público" de conciliar a interpretação do direito à construção de 1.000 moradias populares).

Eis o dilema do agente fiscal: (i) se não lavrar o auto de infração para os últimos cinco anos, ocorrerá a decadência e poderá ficar sujeito a responsabilidade funcional por omissão de receita; (ii) se lavrar o auto de infração, estará indo contra sua histórica coerência interna sobre a não tributação das operações "X", alterando a legalidade prática e, de alguma forma, frustrando a expectativa normativa da empresa "S" de não ser tributada nas operações "X".

É para atender a esse jogo de interesses que se presta, funcionalmente, o vago e ambíguo conceito de "sigilo fiscal". Mas a quem de fato serve o "sigilo fiscal"? Trata-se de conceito funcional: (i) o "sigilo fiscal" se presta a ocultar que o entendimento histórico da fiscalização foi no sentido de não tributar a operação "X"; (ii) o sigilo fiscal protege o agente fiscal "K" do constrangimento e da pressão social de justificar seu novo entendimento sem qualquer alteração institucional da legislação tributária; (iii) o sigilo fiscal das autuações dá mais importância, destaque e esperança à atuação dos tribunais administrativos paritários de 2ª instância delegatários da solução do caso; (iv) o sigilo fiscal possibilita que o Sr. Secretário de Fazenda atenda as demandas do Governador; (v) o sigilo fiscal cria a possibilidade de nova fonte de receita tributária, sem a necessária submissão à nova lei autorizativa a ser criada pela Assembleia Legislativa; (vi) o sigilo fiscal permite, potencialmente, ao Sr. Governador construir 1.000 casas populares e garantir sua reeleição sem discutir fonte de custeio nem sistema tributário; (vii) o sigilo fiscal atende à empresa "S" que não sofre a publicidade negativa decorrente de uma autuação que entende injusta e que espera que seja julgada improcedente nos tribunais paritários de 2ª instância; (viii) o sigilo fiscal atende aos gestores da empresa que não se vêem responsabilizados nesse momento pelas decisões decorrentes dessa autuação, postergando os efeitos para seus sucessores; (ix) o sigilo fiscal atende aos sócios e acionistas que se beneficiam da não transparência pública da autuação evitando o imediato impacto sobre a desvalorização social da empresa "S" ou do preço de suas ações em bolsa; enfim, (x) o sigilo fiscal exclui outros atores sociais (empresas congêneres, ONGs, Academia e outros Estados) da discussão sobre a mudança de critério na tributação das operações "X" e seus decorrentes efeitos na cadeia produtiva e na carga tributária do "contribuinte de fato" que elegeu o Governador.

Ocorre que nem sigilo fiscal, nem o direito, nem o art. 198 do CTN, podem servir como escudo da Administração Tributária para se esquivar ao controle social dos seus atos e comprometer a segurança jurídica instaurada historicamente pela legalidade prática sobre a tributação das operações "X", com base no argumento pseudoaltruísta segundo o qual o "sigilo fiscal" existe para proteger a privacidade e a intimidade do contribuinte. ALIÁS, A EXPRESSÃO "SIGILO FISCAL" NÃO EXISTE NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

O art. 5, inciso XXXIII(23), da CF88, o art. 2(24), inciso II, da LC 131 e o Art. 3(25), inciso I, da Lei de acesso a informação, determinam que a transparência é regra e o sigilo só é admitido em casos motivados expressamente que envolvam a segurança da sociedade e a segurança do Estado. Como o sigilo fiscal sobre as aludidas autuações afeta a segurança da sociedade e a segurança do Estado?

Em oposição à lógica do sigilo fiscal, outros são os efeitos institucionais da exigência constitucional e legal sobre a transparência de todos os atos administrativos lavrados pelo agente "K" (e todos os demais agentes da Adminstração Tributária), teríamos, então, o seguinte cenário:

(i) a transparência consolidaria social e juridicamente o entendimento histórico da fiscalização no sentido de não tributar a operação "X", oferecendo certeza e segurança jurídica para o auditor "K" e para a empresa "S";

(ii) a transparência, o conhecimento e o controle social sobre os atos de autuação do Fisco, protegeriam o agente fiscal "K" da pressão de seus superiores hierárquicos, garantindo sustentação e apoio social à manutenção da sua coerência histórica e legal no sentido de não tributar a operação "X", exigindo para alteração desse entendimento mudança institucional discutida publicamente sobre a nova proposta de interpretação da legislação tributária;

(iii) a transparência das autuações evitaria o contencioso e reduziria a ação e necessidade do apelo excessivo aos tribunais administrativos paritários de 2ª instância, que ficariam resguardados para decidir sobre efetivas e relevantes divergências sobre a legislação tributária;

(iv) a transparência resguarda a função do Sr. Secretário de Fazenda, impedindo que a interpretação da legislação seja manejada para atendimento aos caprichos e demandas políticas eleitorais do Governador;

(v) a transparência impediria a criação de nova fonte de receita tributária sem a necessária lei e sem o respectivo processo democrático, fortalecendo o poder político dos deputados estaduais e da Assembleia Legislativa;

(vi) a transparência exigiria que o governador submetesse à sociedade e ao poder legislativo a ponderação sobre a tributação da operação "X" para a construção das 1.000 casas populares, resgatando o debate sobre tributação, também, como tema e contraponto nos debates para sua reeleição;

(vii) a transparência fiscal atende a empresa "S", posto que a ampla publicidade de uma autuação injusta deixaria o agente "K" sujeito ao crime de excesso de exação, bem como exporia socialmente a arbitrariedade do ato da administração tributária, evitando a autuação e tornando desnecessário o custo com o contencioso tributário e a prolongada espera por uma decisão administrativa imprevisível de 2ª instância;

(viii) a transparência imediata da autuação permite a pronta responsabilização dos gestores, diretores e sócios pelas decisões tomadas, incentivando uma governança corporativa socialmente responsável e aberta ao diálogo com a Administração Fiscal, sem heranças malditas para seus sucessores;

(ix) a transparência fiscal atende aos sócios e acionistas que exercem seu direito de agir em tempo hábil de modo a evitar maiores prejuízos decorrentes da eventual autuação sobre a desvalorização social da empresa ou do preço de suas ações em bolsa; enfim,

(x) a transparência inclui outros atores sociais (empresas congêneres, ONGs, Academia e outros Estados) na discussão sobre eventuais mudanças nos critérios da tributação das operações X, propiciando o debate aberto e democrático sobre as repercussões fiscais na cadeia produtiva e na carga tributária suportada pelo cidadão e eleitor que através da transparência aprende que é também contribuinte de fato e de direito, conectando sistema tributário e sistema político(26).

Enfim, o arauto legal da defesa do "sigilo fiscal" que é o art. 198(27) do CTN sequer trata, como veremos abaixo, de "sigilo fiscal" (cuida da proteção das informações privadas que o agente fiscal tem acesso em razão do exercício de suas funções): se tratasse, não seria recepcionado pela Constituição em face do Art. 5, XXXIII, ou estaria expressamente afastado pela LC 131/2009, lei complementar posterior ao CTN. É juridicamente insustentável e moralmente(28) comprometedor que a Administração Tributária oculte seus atos de aplicação da legislação tributária (por exemplo, lançamento tributário, autos de infração e decisões de primeira instância administrativa), esquivando-se de tornar públicos seus próprios critérios de interpretação e concretização do direito. As consequências do abuso do "sigilo fiscal" são:

(i) difusão de insegurança jurídica sistêmica,

(ii) fomento exponencial da industria do contencioso fiscal e

(iii) bloqueio e não submissão ao controle social de seus atos e da aferição da eficiência de sua atividade. Tudo em nome do pseudo-altruístico interesse em proteger o contribuinte e a "livre concorrência".

Deveras, a débil e frágil argumentação que defende o "sigilo fiscal" em nome do interesse do contribuinte, oculta a conveniência da Administração tributária omitir-se na revelação de sua legalidade oficial e, ao mesmo tempo, que oferece escudo legal aparente para subtrair-se ao controle da sociedade: trata-se de profanar a legalidade para sobrepor o uso ´difuso, vago, indiscriminado e oportuno do "sigilo fiscal" para interesses estranhos ao próprio direito. Uso nesse estilo do jargão "sigilo fiscal" que pretende se revestir numa espécie de sacralização litúrgica, se auto-impondo como verdade absoluta, que não se justifica, mas ao mesmo tempo deixa vazar claramente suas incoerências, proíbe e pune como pecado inadmissível qualquer desalinhamento ideológico de suas infundadas e obtusas conclusões: o "sigilo Fiscal" assim imposto parece mesmo coisa de religião. Esse uso pragmático e conveniente do "SIGILO FISCAL" para ocultar informações de ordem pública, imprescindíveis para o controle social dos atos da Administração, retrata perfeitamente o que TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR chama de abuso do "PODER DE VIOLÊNCIA SIMBÓLICA": trata-se de impor significações como legítimas, dissimulando as relações de força que estão no fundamento da própria força que move o interesse que a justifica(29).

3.1 - O direito fundamental à informação, transparência fiscal como regra e sigilo como exceção que exige procedimento administrativo específico, limites do "sigilo fiscal" e uso indevido da previsão do art. 198 do CTN, que deve ser recepcionado em interpretação conforme ao art. 5, XXXIII da CF88 e em harmonia do a LC 131/2009

No seu recente período democrático, período aqui entendido entre 1988 com a promulgação da Constituição Federal até os dias de hoje, o Brasil passou por importantes mudanças legislativas que imprimiram um novo estatuto jurídico no que diz respeito ao tratamento de suas informações públicas. Por mais que essas mudanças tenham sido realizadas pelas mais diferentes vias, de leis complementares ou até mesmo decretos presidenciais, podemos indicar claramente uma característica comum: o caminho cada vez mais explícito pela transparência, que torna regra a transparência e o sigilo de informações, a exceção.

Partamos, portanto, hierárquica e cronologicamente, pela Constituição Federal de 1988. Seu art. 5º, inciso XXXIII diz que "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado" (grifo). O que de fato nos diz este mandamento constitucional? Ora, vemos com clareza que ele nos concede o direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse público ou particular, com somente duas exceções: podem estar amparadas pelo sigilo constitucional aquelas informações que ponham em perigo a segurança da sociedade e do Estado. Para dar aplicabilidade a esse mandamento, a Constituição prescreve que tanto o prazo quanto a responsabilidade por tais informações serão disciplinadas legalmente. Portanto, a Constituição institui o pleno direito ao acesso à informação, servindo a legislação (Lei de Transparência e Lei de Acesso à Informação) para dispor sobre o procedimento, a forma, os prazos em que as informações deverão ser prestadas.

Regulamentando o texto constitucional, a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2012) assegura, em seu art. 3º, caput, o "direito fundamental à informação", rege-se pela "observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção", mas, além disso, disciplina claramente o sigilo com procedimentos específicos. Basta olharmos para o Capítulo IV, intitulado "Das Restrições ao Direito à Informação" que normatiza os procedimentos para caracterizar informações como ultrassecretas (art. 27, I), secretas (art. 27, II) ou reservadas (art. 27, III)(30), cada qual exigindo procedimentos administrativos específicos pela correspectivas autoridades competentes para declará-las como tais (por exemplo, em situação excepcional, o Ministro da Defesa propor procedimento para declarar como secreta as informações sobre o contingente de soldados nas fronteiras do País). Dessa forma, segundo a lógica tanto da lei quanto da Constituição, toda e qualquer informação que não se submeter a estes procedimentos de reconhecimento para classificar a informação como ultrassecreta, secreta ou reservada, serão obrigatoriamente públicas e de interesse geral para a sociedade.

Ainda assim, poderíamos nos perguntar: qual a amplitude destes dispositivos especificamente no que diz respeito às informações fiscais? Para os servidores públicos da área fiscal, o art. 198 do Código Tributário Nacional é a norma que indica, de forma explícita, o tratamento que deve ser dado em relação às informações fiscais dos contribuintes. Entretanto, antes de se analisar sua normatividade estrita, devemos atentar para o fato de que o CTN foi introduzido pela Lei 5.172/1966, tendo sido apenas seus dispositivos não contrários a nova ordem constitucional recepcionados pela Constituição. Contudo, a partir da vigência da Constituição, a alteração dos dispositivos do CTN recepcionados exigirá a edição de lei complementar ex vi do Art. 146 da CF88. Ou seja, o atual alcance e sentido do art. 198 do CTN exige: primeiro, para sua recepção, submeter-se a delimitação da claúsula constitucional que garante o acesso à informação (art. 5, XXXIII da CF88); segundo, que seja interpretado em conformidade com as posteriores restrições ao sigilo, impostas pela LC 131/2009 e pela regulamentação do art. 5, XXXIII, veiculada na Lei 12.527/2012 (LAI).

O art. 198 do CTN prescreve que "sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades" (grifo). O estado de coisas que pressupõe esta norma não poderia ser mais claro: pela natureza de sua função e atividade, o agente fiscal passa a ter contato com informações sobre o sujeitos passivos e terceiros que, de outra forma, não as teria. São informações relevantes, diz a lei, sobre a situação econômica, financeira, ou de, modo mais geral, sobre a natureza e o estado dos negócios ou atividades dos contribuintes. Observe-que o art. 198 do CTN determina que o Fisco não divulgue informações em razão do acesso privilegiado do Fiscal, NÃO SE REFERE A OCULTAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO PÚBLICO QUE É RESULTADO DA FUNÇÃO DE ESTADO QUE EXERCE, NA CONCRETIZAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA: ou seja, o sigilo do art. 198 existe para proteger as informações privadas do particular, não para ocultar os atos de lançamento que decorrem do exercício da atividade estritamente vinculada a lei e privativa do agente fiscal ex vi do art. 142 do CTN(31).

Em verdade, o art. 198 não trata, nem se refere a sigilo fiscal. Aliás, no CTN sequer há a menção da expressão "sigilo fiscal". O art. 198 cuida tão apenas da proteção de informações não fiscais, "informações econômicas e financeiras" da empresa, mas que o agente fiscal tem acesso em razão do exercício das suas prerrogativas de auditoria e fiscalização, e, que, portanto, não podem ser divulgadas nem pelo Fiscal, nem pelo Fisco.

A expressão "sigilo fiscal" não está na lei. Trata-se de simples expressão vaga e ambigua, criada na prática do senso comum do interesse em obstacularizar o acesso à legalidade concreta e ao efetivo controle social dos atos da administração pública pela sociedade: uso conveniente e oportuno, é certo, contudo, sem qualquer base legal ou fundamentação jurídica.

O art. 198 não pode se extender ao ato administrativo resultante do exercício da atividade de lançamento que, por sua própria natureza, exige submissão ao regime de direito público. Sob esse regime, requer-se que ato administrativo que seja público e que decorra de atividade administrativa plenamente vinculada. Além disso, o dispositivo constituicional expresso do art. 5., inciso XXXIII, não admitiria qualquer interpretação do art. 198 que pretenda impedir a divulgação de informações pertinentes a atividade pública da Administração Fiscal (não seria recepcionado).

Ao mesmo tempo, o art. 2º, II, da Lei Complementar nº 131/09, que é posterior e formalmente tem hierarquia superior à Lei Ordinária 5.172/66 que instituiu o art. 198 do CTN, prescreve claramente que devem ser de conhecimento público "o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários" de todos os entes da Federação. Ou seja, todos os documentos pertinentes aos atos administrativos de lançamento e recebimento de quaisquer receitas devem ser disponibilizados na internet para efetiva transparência e controle social desses atos administrativos(32).

Não há aqui qualquer conflito normativo, pois o art. 198 do CTN determina que "é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades" que se refiram a atividade de regime de direito privado do contribuinte. O art. 198 do CTN não se refere a SITUAÇÃO FISCAL DO CONTRIBUINTE: ou seja, "a situação econômica ou financeira do sujeito passivo" só é protegida no âmbito da sua esfera privada, quando a "realização de uma operação mercantil e seus respectivo valor" é juridicizada por ato administrativo de lançamento tributário, essa informação deixa de pertencer a esfera privada do particular para ingressar no mundo do direito tributário, servindo, justamente, como motivo que justifica e fundamenta a prática do auto de infração. O sigilo fiscal do art. 198, portanto, protege todas as informações que o Fiscal em razão de ofício obteve para lavrar o lançamento, mas não resgarda, nem pode juridicamente, servir de fundamento para ocultar o próprio ato administrativo de lançamento: o art. 198 do CTN preserva as informações exclusivamente de caráter privado do contribuinte, mas se tais informações servirem como critérios relevantes para incidência e formalização do crédito tributário, o art. 2º, II, da Lei Complementar nº 131 exige que tais informações fiscais sejam publicas e divulgadas abertamente (informações sobre a atividade administrativa de lançamento e recebimento de todas as receitas dos entes federativos).

Aliás, o direito à privacidade deve harmonizar-se com o direito público à transparência e ao acesso à informação e não ser utilizado como argumento de bloqueio para amesquinhar o controle social dos atos da administração pública. Até mesmo os processos que correm em sigilo de justiça nas varas de família, instruídos por provas de adultério, alegações de abuso ou indiferença sexual, sustentam seu sigilo tão somente até a prolação da sentença judicial que só se torna válida juridicamente depois de publicada no cartório e enunciada no diário oficial: ninguém nunca ousou pretender estender o sigilo do processo às sentenças judiciais em matéria familiar para proteger a privacidade dos litigantes. Se houvesse sigilo das decisões judiciais ficaríamos sem jurisprudência e sem saber como nossos tribunais realizam a legalidade no Direito de Família. Da mesma forma, é insustentável pretender impor sigilo ao ato de lançamento tributário que diversamente da sentença da vara de família é matéria regida pelos princípios de direito público: o sigilo do art. 198 do CTN, restringe-se ao procedimento e aos dados econômicos e financeiros do contribuinte que instruem a convicção do agente fiscal, não se aplica ao próprio ato administrativo que é produto desse procedimento(33).

Assim, também, são as fontes do direito: o ato administrativo (processo) produz o ato administrativo (produto), ao passo que o ato legislativo (processo) produz a lei (produto) e o ato judicial (processo) produz a sentença (produto).Ou seja, o art. 198 do CTN abriga tão só a proteção de informações da ordem privada das empresas (e não se aplica ao ato administrativo de lançamento): protege os segredos empresariais necessários à competitividade econômica, como, por exemplo, o uso de técnicas que outras empresas não possuem e que, se soubessem, poderiam copiar para diminuir seus custos ou aperfeiçoar suas técnicas de produção. Em outras palavras, não é de interesse geral que saibamos todos os gastos de uma pessoa específica ou termos acesso indiscriminado a todas as informações de uma pessoa jurídica. Podemos, com segurança, dizer que estas mesmas preocupações ainda existem no ordenamento jurídico vigente. Não é por acaso que o art. 31 da Lei de Acesso à informação diz que o "tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais" (grifo). A transparência hoje exigida não busca acabar com tais princípios, sem os quais viveríamos em estado de vigilância total. Não é este o caso.

É importante registrar que o ITCF não pretente que o acesso a informação indiscriminado alcance todos os documentos públicos, como GARE, DIPJ, DECLARAÇÃO DE IMPOSTO SOBRE A RENDA etc. Tais documentos representam obrigações acessórias que devem se manter na relação estrita do entre servidor público e contribuinte: quer-se acesso aos dados de aplicação da legislação tributária que revelam tão somente as obrigações principais e os respectivos pagamentos. Por outro lado, o ITCF também não pretende adentrar a esfera íntima das pessoas físicas, resguardando e protegendo suas informações de âmbito privado, que não diz respeito nem tem relevância pública, como, por exemplo, a listagem pormenorizada de gastos com cartão-de-crédito dos contribuintes etc.

Enfim, restrigimo-nos ao uso abusado e fechicista da expressão "sigilo fiscal": se o direito ao sigilo fiscal realmente existisse, as informações fiscais das empresas não poderiam ser publicadas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e no Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, por exemplo. Nada pode justificar juridicamente a transparência na 2ª instancia administrativa e ao mesmo tempo o sigilo das mesmas informações na lavratura do auto de infração ou no julgamento de 1ª instância. Encontre-se um fundamento jurídico para o sigilo fiscal no Sistema Tributário Nacional e aplique-se a regra do segredo e do sigilo a todas as esferas do contencioso administrativo, ou admita-se que não existe fundamento jurídico para o sigilo fiscal e que seu uso só se justifica extrajuridicamente como instrumento de conveniencia que se presta a impedir o controle social dos atos da administração tributária, pseudo-legitimando a desigualdade e a arbitrariedade no ato de aplicação da legislação tributária pela Administração Pública.

3.2 - Transparência fiscal como regra e sigilo como exceção: Os atos de concreção do direito, sejam eles normais (administração tributária) ou patologicos (contencioso administrativo e judicial), interessam, não só ao servidor que aplica o direito e ao contribuinte que paga ou discute o tributo, como também a sociedade como um todo

Quando dizemos que a transparência fiscal é a regra, buscamos tão somente as informações que acompanham os atos de lançamento e o recebimento das receitas dos entes federativos, como diz o art. 2º, II, da LC nº 131. Aqui, o interesse é sobre as informações de natureza pública que acompanham as atividades arrecadatórias do Estado, isto é, interessa-nos saber como ele se financia através da tributação. Dentro dessa atividade, seguindo o princípio da legalidade, o Estado realiza, por meio de seus agentes, atos de concreção do direito, que no jargão jurídico são chamados de atos administrativos. Para o controle de tais atividades, a dogmática jurídica exige que os tais atos administrativos respeitem pressupostos legais sem os quais a arrecadação do Estado poderia se dar de forma arbitrária. É neste sentido que devemos ter a publicidade das informações da administração pública para saber informações juridicamente relevantes como, por exemplo, se autoridade era competente, se há provas do motivo do ato, se o ato encontra fundamento jurídico, dentre outros requisitos necessários para a validade dos atos administrativos.

É importante lembrar que, quando o CTN entrou em vigor, a maior preocupação era assegurar a legalidade e a tipicidade na cobrança dos tributos. Buscava-se segurança e uniformidade na aplicação das leis. Por isso foi tão importante encontrar a coerência conceitual na legislação tributária, sistematizando categorias determinadas por padrões rígidos. Por exemplo, segurança jurídica significava saber o que era o fato gerador, o conceito objetivo de prescrição, decadência, obrigação principal, obrigação acessória, hipótese de incidência e etc. Utilizando essas categorias interpretativas criadas pela dogmática jurídica, o Estado era controlado - pelos limites impostos pela legislação e jurisprudência - em uma relação direta entre positivação e interpretação, atividade legislativa e o estudo da linguagem. Como explica Marco Aurélio Greco, tratando da importância da dogmática jurídica na década de 1970: "Debater com a Autoridade no plano sintático e semântico e suscitar questões ligadas à hierarquia (das normas) era um porto seguro onde o questionamento do exercício da autoridade estatal (via tributação) podia se dar sem maiores riscos"(34).

Todas essas preocupações ainda existem e são importantes, mas temos de reconhecer que o momento agora é outro. Hoje, não basta termos segurança em relação aos conceitos extraídos da norma abstrata e geral e sistematizados pela dogmática jurídica. Com a complexidade da legislação e com a automação dos meios de concreção do direito, a dogmática não é mais capaz de manter-se atualizada simplesmente pela leitura dos conceitos legais, naturalmente fluidos e vagos pela própria limitação de nossa linguagem. Mais importante se tornou saber como a atividade arrecadatória de fato é realizada. Ou seja, como, no dia a dia, o Estado se financia, quais atividades são tributadas e quais não são na prática administrativa, e com base em quais fundamentos jurídicos é exercida essa atividade. Por isso, a transparência é a transparência do Estado e de seu funcionamento interno, como o Estado caminha pela legalidade e se relaciona com o contribuinte.

Só recentemente nossos juristas passaram a reconhecer a riqueza e a complexidade do funcionamento do que é, no fundo, o objeto principal do seu estudo: o Direito em suas mais variadas e intrincadas manifestações. O melhor ponto de partida de qualquer investigação científica sobre o Direito é obviamente a lei positivada, por definição norma abstrata e geral, mas é seu pior ponto de chegada, pois simplifica, em demasia, a realidade. É completamente equivocado, em nome da pureza teórica, ignorar o mundo à nossa volta, como se fosse necessário uma teoria prévia para eu dizer que este mundo existe. Se a prática e os dados empíricos não se adéquam à teoria é esta que deve ser mudada e problematizada, não são os dados do mundo real que devem ser ignorados, como infelizmente ocorre atualmente.

Chegou-se à constatação de que os atos de concreção do direito, sejam eles normais (administração tributária) ou patologicos (contencioso administrativo e judicial), interessam, não só ao servidor que aplica o direito e ao contribuinte que paga ou discute o tributo, como também à sociedade como um todo. Tal observação encontra claro fundamento na Lei de Acesso à Informação, que se orienta pelos princípios básicos de "observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção (art. 3º, I); divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações (art. 3º, II); utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação (art. 3º, III) fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública (art. 3, IV); desenvolvimento do controle social da administração pública (art. 3, V)".

3.3 - Manipulação da "Moldura da Legalidade" no modelo centralizado do controle, o desafio kelseniano: Como controlar uma "legalidade" de múltiplas cabeças?

Importa, em primeiro lugar, desconstruir o mito de que há uma única interpretação verdadeira da norma jurídica. A crença de que o texto da lei tem um sentido unívoco remete ao legalismo exegético do Século XIX(35), mas, nos dias atuais, ainda permanece no imaginário de muitos operadores do direito brasileiro.

Hans Kelsen, em 1934, no célebre capítulo oitavo da "Teoria Pura do Direito", mostra definitivamente que não há um sentido interpretativo único previamente fixado na lei e que pensar o direito é pensar possibilidades interpretativas. Kelsen delineia uma teoria da interpretação tão sofisticada que permanece, até os dias atuais, uma das principais referências para os grandes pensadores do direito. Ciente de que a vagueza e a ambiguidade da linguagem gera necessariamente a abertura a interpretações, Kelsen explica que há uma relativa indeterminação no sentido da norma jurídica(36). O modelo piramidal delineado pelo pensador austríaco (inspirado em Puchta) afirma que a norma superior é fundamento de validade da norma inferior: aquela estabelece o processo em que esta é criada e, até certo ponto, seu conteúdo. Existem, contudo, múltiplas possibilidades de interpretação da norma e, por isso, o direito a aplicar, aparece para o órgão decisor (administrador público ou juiz, por exemplo) como uma moldura dentro da qual existem várias alternativas de interpretação. Para Kelsen, quaisquer possibilidades situadas no interior da moldura são coerentes com a norma superior(37). O órgão do Estado investido do poder de criar direito deverá escolher uma destas possibilidades no processo de concretização da norma e, dessa maneira, exercerá o que Kelsen chama de função voluntária (ou política) do ato interpretativo(38).

Kelsen escreve que, devido à vagueza e à ambiguidade da linguagem, todo ato de concretização da norma realizado por órgãos estatais (judiciário ou administrativo) é também um ato de criação normativa. Há alguma margem para discricionariedade mesmo em atos que parecem estar totalmente adstritos a ordens prescritas por autoridades de hierarquia superior como, por exemplo, a execução de um mandado de prisão (o policial está vinculado a ordem da autoridade superior, mas pode, ainda assim, tomar algumas decisões como executar o mandado pela manhã ou à tarde, usar ou não algemas). Kelsen mostra que há diferentes graus de discricionariedade (mas há sempre alguma liberdade) nos diversos atos de aplicação da lei, que podem ser realizados, por exemplo, por um Juiz, Auditor Fiscal, Secretário ou Ministro da Fazenda.

Tais constatações nos permitem formular a pergunta central que orientará este trabalho: se órgãos estatais podem interpretar normas de diversas maneiras, como estabelecer novas formas de responsabilização na "Sociedade da Informação" e em um contexto de hipercomplexidade?

Daí derivam outras questões, tais como: "dada a multiplicidade de possibilidades interpretativas, como garantir certeza jurídica (o cidadão tem direito de saber previamente se suas ações serão consideradas ilícitas ou não)?"; "como assegurar que as decisões de servidores públicos estejam associadas a posiconamentos institucionais (trata-se de pôr limites ao personalismo)?". As mais interessantes teorias sobre Direito e Desenvolvimento pensam a transparência como a chave para lidar com estes desafios.

Kelsen deu o primeiro passo ao nos mostrar que há múltiplas alternativas de determinação do sentido normativo. Mas, Kelsen escreveu isto em 1934 em um contexto social de menor complexidade, antes que pudéssemos imaginar a revolução tecnológica que vivenciamos atualmente. Na década de 1930, fazia sentido pensar que a resposta às referidas questões deveria vir somente de organizações estatais rígidas e hierarquizadas (como veremos abaixo, de acordo com o modelo de redes centralizadas).

Nos dias de hoje, no entanto, não é razoável crer que o controle do processo de concretização da norma, que acontece de modo cada vez mais célere e difuso, é capaz de ser eficientemente controlado por apenas um centro de poder. É preciso pensar novas maneiras de organizar redes de responsabilização (que precisam ser menos centralizadas e mais distribuidas).

Uma das principais consequências da metáfora da moldura kelseniana e da refutação da tese de que existe uma única interpretação verdadeira da norma é a de que legalidade(39) não está somente na lei abstrata. Portanto, para conhecer a "verdadeira" legalidade é fundamental saber sobre os atos de concreção do direito pela autoridades públicas.

3.4 - Legalidade em rede: Era da informação, sociedade em rede, governança pública e direito em rede

Há, atualmente, um aumento de ações dirigidas a promover transparência em todo o mundo. Observa-se: (i) crescimento do numero de organizações da sociedade civil interessadas em transparência; (ii) aumento da quantidade de normas sobre transparência fiscal; (iii) foco em reformas na Administração Pública que promovem boa governança.

O presente desafio para o administrador público brasileiro é: como situar-se em uma posição de liderança no referido processo. Tal movimento voltado ao incremento da transparência acontece ao lado de profundas transformações sóciopolíticas vividas no tempo presente. Manuel Castells explica que a introdução da tecnologia de informação tem um importante papel nestas mudanças: provocou alterações em nossa experiência social e na forma concebemos o espaço e o tempo(40). Neste novo cenário, redes sociais ganharam a capacidade de coordenar decisões e o trabalho de execução de modo eficiente. Redes distribuídas passam a competir com organizações verticais sem perder suas características (sobretudo sua flexibilidade). A internet possibilitou a ampliação e a transformação da capacidade das redes em organizar a ação social, a ação comunitária e também a ação que leva a uma mudança de percepção e valores sobre o poder. Castells mostra que, através desses novos sistemas de mobilização, ligas da sociedade civil mais orgânicas e flexíveis podem se infiltrar e modificar a rigidez da organização do Estado[2] (41).

De acordo com Paul Baran (42), há três estruturas básicas de redes conforme representado acima: centralizadas, descentralizadas e distribuídas. Se pensarmos que cada conexão representa uma relação de poder, temos que esses três modelos poderiam representar redes onde há maior e menor concentração de poder. A rede distribuída, por definição, é a rede onde há maior igualdade na estrutura de poder, onde os indivíduos não estão hierarquizados. Já a rede centralizada e descentralizada representam, necessariamente, redes hierarquizadas e com estruturas de poder bem definidas e concentradas em determinados atores.

No caso da tradição do direito, é muito claro que a legalidade que conhecemos está ligada ao modelo de rede centralizada (ou descentralizada) em que todos os sujeitos de direito se conectam ao mesmo centro para discutir sua legalidade individual, mas sem acesso, informação ou controle de como a legalidade é aplicada aos demais pontos da rede. O poder, assim, fica convenientemente concentrado nas mãos do gerenciador central da "legalidade" que pode distribuir a legalidade que quiser, "legalidade" para quem quiser ou mesmo sequer aplicar a lei aos pontos que lhe convier. Trata-se, pois, de relação de poder unilateral que implica relação de dominação da instituição centralizadora sobre outros indivíduos e outras instituições, mas tudo em nome da legalidade.

Assim, no sistema tributário atual, cada ponto discute individualmente que paga muito tributo, mas o sistema mantém em estratégico "sigilo fiscal", em nome da proteção dos pontos subordinados ao controle centralizado (apenas este centro de comando cuidaria da responsabilização), o quanto cada qual efetivamente paga de carga tributária (quanto cada contribuinte arrecada). No contencioso fiscal, cada ponto discute sua "legalidade abstrata" na impugnação ao auto de infração, mas não tem noção nem informação da legalidade concreta aplicada a todos os outros contribuintes que sofreram autuações semelhantes, tudo e sempre, em nome da proteção ao sigilo fiscal do contribuinte. Na despesa pública, o mesmo problema ocorre, mas em menor proporção em decorrência dos benefícios inegáveis da Lei de Responsabilidade Fiscal e outras normas de controle financeiro.

Essa lógica de poder, dominação e privilégios ocultos (que fala em nome da legalidade abstrata, mas esconde a legalidade concreta e prática oportunamente mediante a estratégia do segredo e do sigilo da informação) sofre drástica ruptura com a Lei da Transparência, a Lei de Acesso à Informação e a moderna tecnologia de rede (internet) que permite essa nova lógica da legalidade.

O que muda com a entrada em vigor destes dois diplomas normativos? Cada vez mais, torna-se possível que novos atores participem da discussão sobre alternativas de interpretação da lei e a respeito de decisões tomadas por administradores públicos (escolhas realizadas com base na moldura da legalidade). Mais participação implica em novas formas de responsabilização e controle: a sociedade civil passa a atuar como protagonista de debates acerca de questões de interesse público (a imagem de redes distribuídas ganha força em detrimento de um modelo de direito pautado em redes centralizadas).

3.5 - A influência da transparência na livre-concorrência: garantir a isonomia e o controle social

Não esqueçamos que direito ao acesso à informação (e decorrente controle social) dos atos de aplicação da legalidade decorre diretamente das noções de regime democrático, de República, de legalidade e de Estado de Direito: portanto, não precisariam sequer de disposição constitucional expressa e muito menos de lei complementar ou ordinária para se impor a todas as autoridade públicas dos três poderes.

Mas não apenas tais noções (democracia, república, legalidade e estado de direito) foram amplamente consagradas na Constituição Federal de 1988, esta também exige o respeito ao princípio da livre concorrência em nossa ordem econômica em seu art. 170, inciso IV. Além disso, a proteção à "livre concorrência" aparece expressamente na Constituição no art. 155, § 4º, IV, "b" na fixação de alíquotas para o ICMS, bem como no art. 146-A, que determina que a lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

Ou seja, da pespectiva fiscal e econômica respeitar o princípio da livre concorrência exige que o Estado, por meio de suas intervenções (ou omissões), não crie obstáculos para que a iniciativa privada possa ofertar livremente seus produtos ao mercado. Este mandamento proíbe, portanto, que haja legalidades fiscais díspares, sem fundamento legal expresso e econômico comprovado, que criem distorções no domínio econômico o qual, por príncipio, deve ser regido pela igualdade dos agentes regulando-se pelo sistema de oferta e demanda. A transparência, neste aspecto, é fundamental: especialmente porque um dos principais componentes da formação dos preços são os tributos, se não houver igualdade na tributação fica evidentemente comprometida a livre concorrência.

Portanto, só a transparência e o controle social podem garantir que não haja distorções à livre concorrência seja na tributação, seja no gasto público. Empresas concorrentes devem pagar cargas tributárias semelhantes e proporcionais às suas operações. É injustificável e, no mínimo insólito, o Fisco defender o sigilo sobre os valores arrecadados pelas empresas sob a justificativa que o acesso simétrico à informação entre as empresas exporia publicamente as "estratégias tributárias": não é função do Fisco proteger e defender o segredo do planejamento tributário das empresas. Aliás, é paradoxal, porque na prática o Fisco autua e coibe sistematicamente o planejamento tributário.

Ora, se uma empresa licitamente reduz a carga tributária, o princípio da igualdade e da livre-concorrência exige que as demais empresas do mesmo setor saibam, minimamente, dessa informação para buscar formas legítimas de equacionar sua carga tributária. A informação sobre a carga tributaria efetiva paga pela empresa concorrente é direito legítimo e resguardado pela Constituição para garantir a livre concorrência: nem o valor do tributo pago, nem as engenharias jurídicas para reduzir a carga tributária podem ser protegidas em nome do sigilo fiscal. Muito pelo contrário, a regra maior da igualdade perante a lei não pode beneficiar interpretações criativas protegida pelo sigilo como se fossem segredos industriais: a lei tributária deve ser aplicada de forma isonômica, diferenças que desequilibram a livre-concorrência devem ser explicitadas e justificadas publicamente. Considerar o exercício do planejamento tributário lícito um direito do contribuinte é algo legítimo, pretender ocultar informações sobre os atos de legalidade concreta em nome da proteção ao segredo do "planejamento tributário" fere a igualdade e a livre-concorrência. Mas argumetar que o interesse de o Fisco é defender o direito à "patente" e ao "segredo" do planejamento tributário em nome da proteção ao contribuinte e à livre concorrência é, para ficarmos no plano do eufemismo, paradoxal!

Portanto, só a ampla divulgação da carga tributária de todas as empresas pode garantir o efetivo controle social da isonomia e assegurar a livre-concorrência: sem isso há desvio de finalidade da legalidade para beneficiar interesses escusos e estranhos a racionalidade e ao direito.

3.6 - Transparência como instrumento da realização da igualdade (caput do artigo 5º modulando seus incisos X, XII e LV) mediante a da prova da concretização da legalidade

Ocorre que há dois planos de legalidade: (i) a legalidade geral e abstrata que engendra a incidência conceptual ("eficácia legal" em Pontes de Miranda) e (ii) a incidência jurídica ("efetividade" em Pontes). É esta última que Pontes de Miranda à Hans Kelsen, define como sendo o derradeiro ato de aplicação do direito: aquela que produz enunciados conformativos de norma individual e concreta. Sem esta aquela não se realiza, sem aquela esta perde seu fundamento legal.

A transparência prática da legalidade permite a prova e verificação da aplicação dos fatos descritos hipoteticamente na lei: sem prova da realização da aplicação da lei e do correspectivo ato administrativo compromete-se a garantia do primado da igualdade.

GERALDO ATALIBA adverte: "A lei é o instrumento da isonomia". E arremata:

"A captação do conteúdo jurídico da isonomia exige do intérprete adequada consideração sistemática de inúmeros outros princípios constitucionais, especialmente a legalidade, critério primeiro, lógica e cronologicamente, de toda e qualquer ação estatal" (...) "Igualdade diante do Estado, em todas as suas manifestações. Igualdade perante a Constituição, perante a lei e perante todos os demais atos estatais. A isonomia, como quase todos os princípios constitucionais, é a implicação lógica do magno princípio republicano, que fecunda e lhe dá substância." (...) "Embora tenha larguíssima fundamentação histórica e provectas raízes culturais, o princípio da isonomia só pode ser compreendido em toda sua dimensão e significado, juntamente com o princípio da legalidade".(43)

Sem legalidade, não há igualdade; sem igualdade não há república: são as poderosas lições do Guardião da República que parece haver gravado sua influência e sabedoria no texto constitucional: há inúmeras regras constitucionais prescrevendo, expressa e implicitamente, a realização da legalidade, nos procedimentos e processos jurídicos, vejamos: (i) o próprio caput do artigo 5º: "todos são iguais perante a lei"; (ii) a legalidade estrita do artigo 5º, inciso II: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Ou leia-se: de sua devida aplicação mediante provas previstas, também, em lei para sua fiel aplicação (busca da verdade material); (iii) o reiterado artigo 5º, inciso XII, em que o expresso acesso a inefabilidade da comunicação telefônica, em detrimento do sigilo de comunicação, permite a constituição de provas para realização da legalidade; (iv) o artigo 5º, inciso LV, o devido processo legal com os meios e recursos inerentes: pois sem a prova, que é meio, a legalidade material não se realiza; nem a formal; (v) o artigo 37: dever de legalidade, impessoalidade e eficiência da Administração pública; e (vi) o artigo 84, inciso IV, que prescreve que "compete ao executivo cuidar da fiel execução da lei": ora, sem provas, é impossível aplicar juridicamente a lei.

DIMITRI DIMOULIS e LEONARDO MARTINS advertem para a herança da preocupação com as garantias do princípio da legalidade, positivado pela primeira vez na terceira Constituição francesa de 1795, retratando a prevalência e supremacia da lei sobre as decisões dos demais Poderes e aguardando do legislador a tutela e harmonização dos direitos fundamentais sem ulteriores possibilidades de controle:

"A máxima jurídica da qual se valiam os constitucionalistas alemães do século XIX era a seguinte 'não haverá intervenção na liberdade e na propriedade sem lei (que as legitime)' (Kein Eingriff in Freheit und Eigentum ohne Gesetz)"(44) (destacamos em negrito).

Destarte, a intimidade e a vida privada já nascem limitadas pela igualdade e pela legalidade que é seu derradeiro instrumento de realização; são diante desses "termos" que os incisos X, XII e LV do art. 5º da CF devem ser interpretados.

4 - Quem vigia os vigilantes? A importância da transparência para o exercício da cidadania fiscal e para o empoderamento (empowerment) de setores sociais historicamente enfraquecidos no Brasil

Manuel Castells explica que redes sociais existem desde os primeiros agrupamentos humanos: redes de colaboração, redes de solidariedade e, também, de redes de exclusão e de dominação. A formação de redes está ligada ao desenvolvimento orgânico da ação social, elas são, por isso, flexíveis e adaptáveis. Com a modernização e o aumento da complexidade social, redes flexíveis se tornaram incapazes de administrar novos problemas emergentes. Organizações de estrutura centralizada, hierarquia vertical e enrijecida (como Estados, exércitos e Igreja) ganharam espaço em detrimento de redes organânicas e flexíveis. Estas últimas passaram a ter sua atuação limitada ao espaço da vivência pessoal e tornaram-se quase invisíveis para o pensamento social (de acordo com Castells, as redes tornaram-se pouco visíveis também porque, em sua maioria, eram operadas por mulheres), convertendo-se, assim, em objeto de estudo de antropólogos que investigavam sociedades que não tinham passado por um processo de modernização(45).

As transformações recentes, sobretudo a introdução da tecnologia da informação, conformaram um novo cenário, no qual, redes flexíveis e distribuidas voltaram a ganhar força: tais redes podem, hoje, manter sua flexibilidade e, ao mesmo tempo, coordenar decisões e o trabalho de execução de modo eficiente. Redes sociais adaptáveis e distribuidas passaram, assim, a competir com organizações verticais, sem perder suas características. A internet possibilitou a ampliação e a transformação da capacidade das redes em organizar a ação social, a ação comunitária e também a ação que leva a uma mudança de percepção e valores sobre o poder. Castells argumenta que, através desses novos sistemas de mobilização, ligas da sociedade civil mais orgânicas e flexíveis podem se infiltrar e modificar a rigidez da organização do Estado(46).

Com base no diagnóstico de Castells, John Braithwaite discute formas de regulação em rede capazes de por limites à concentração de poder(47): investiga, nesses termos, como se dá o embate de forças na Sociedade da Informação e que direção deve ser dada a lutas contra novas formas de dominação.

Braithwaite procura pensar uma teoria da democracia conectada às noções de "governaça em rede" e "regulação responsiva" (responsive regulation) de modo a fornecer uma resposta republicana a dilemas do tempo presente. Em contraposição a concepções de democracia em que os vigilantes dos vigilantes, em ultima análise, são sempre parte do Estado; trata-se de discutir formas de responsabilização deliberativa e circular. A ideia é permitir que todos sejam capazes de responsabilizar a todos e cada organização possa ser responsabilizada por indivíduos que dela participam. A fórmula de Montesquieu, que buscava limitar a dominação através da separação clara entre três poderes públicos (executivo, legislativo e judiciário) é, para Braithwaite, insuficiente, já que não reconhece que há virtude no entrelaçamento de atores públicos e privados: os poderes executivo, legislativo e judiciário podem conectar-se a outros atores através de redes de governança.

Braithwaite explica que a interpretação das regras jurídicas (ou, tal como vimos denominando, a legalidade concreta) surge, em círculos de conversação. Juízes, tribunais, administradores públicos são atores relevantíssimos que fazem parte de tais círculos; mas - Braithwaite insiste - não são os únicos atores(48). A segurança jurídica torna-se nesse contexto uma questão pragmática: isto é, conexa um um diálogo entre diversos atores sociais fortemente marcado pela referência a textos legais - não se refere exclusivamente a relação entre um intérprete ( como um juiz ou um administrador público) com um texto. O pressuposto para a constituição de tais círculos de deliberação, capazes de limitar o abuso de poder (desmontar alianças de grupos econômicos e políticos) e a transparência dos atos de concretização do direito.

Além de um ideal de democracia, Braithwaite argumenta que teorias sobre democracia, governança em rede e regulação responsiva conformam um "ideal de efetividadade" (effectivness ideal), especialmente importante para países periféricos: ações conduzidas por redes de atores governamentais e não governamentais podem ajudar a superar o déficit de força de concretização (enforcement) de normas jurídicas. São, igualmente, teorias mais úteis na medida em que são capazes de nortear, desde já, a ação. Uma concepção de democracia que a define como um atributo exclusivo do Estado não é capaz de fornecer um referencial prático para a ação em situações em que lidamos com um Estado com pouca capacidade regulatória (como Estados da América Latina). Faz parecer, nesses casos, que a única opção que resta aos cidadãos é demandar uma resposta estatal (que provavelmente não virá); isto os desautoriza a construírem eles mesmos, agora, a democracia. De outro lado, pensar a democracia como um processo conexo à vida cotidiana e que é construído por diversos atores (não apenas o Estado) permite estabelecer um norte prático para a ação: constrói-se democracia ao verificar como se gasta dinheiro público, ao participar de um sindicato, ao enviar emails para amigos discordando da postura de um grupo de empresas, ao engajar-se em manifestação pública etc(49).

Responsividade (responsiveness) significa respeito pela integridade de práticas e autonomia de grupos; isto é, sensibilidade para a textura complexa da vida social. O desafio atual é encontrar respostas regulatórias capazes de fortalecer instituições e, ao mesmo tempo, levar a sério novos atores, novas demandas e expectativas.

Abusos de poder podem ser limitados de forma mais eficiente por uma pluralidade complexa de muitos poderes separados ou "nós semiautônomos de governança em rede"(50). Tais nós de governança pública, privada ou híbrida necessitam, por um lado, ter autonomia suficiente para não serem dominados por outros nós de governança e, por outro, precisam ter capacidade para pôr limites a abusos de poder. De acordo com Breathwaite, entes estatais deveriam ser mais sensíveis (ou "responsivos") à forma que cidadãos e organizações se autoregulam antes de intervir de modo mais severo.

O potencial transformador da educação fiscal e a sua conexão com a política reside no empoderamento (empowerment) de diferentes atores que historicamente foram enfraquecidos (tanto por um estatismo como por um privatismo exagerado) e que devem ter direito de conhecer e discutir as normas, tais como são concretizadas pela Administração Fiscal. Transparência na aplicação das leis e clareza acerca do posicionamento de instituições (como a Receita Federal do Brasil, Secretarias da Fazenda e Receitas Estaduais) é a chave para uma participação efetiva da sociedade civil em questões referentes tributação. Observe-se que este tema, cada vez mais, alcança posição central em diversas disciplinas; está, por exemplo, na pauta da discussão sobre governança coorporativa, accountability, atuação de organizações não governamentais e empresas sociais.

Braithwaite está ciente dos muitos obstáculos práticos para a realização do ideal regulatório proposto. É certo que redes, em países periféricos, estão mais orientadas em manter o poder de grandes corporações ou de oligarquias locais do que em realizar avanços democráticos. Pergunta-se, então: "como atores estatais ou organizações sociais que atuam em defesa de direitos humanos ou da institucionalização de processos democráticos podem agir em circunstâncias em que redes favorecem a manutenção de desigualdades econômicas e políticas?" Braithwaite responde: agindo em rede. Atores fracos podem se fortalecer ao se conectarem com outros atores fracos. Ainda, os interesses dos mais fortes não são monolíticos. Os mais fracos podem utilizar o poder de um ator forte contra outro ator forte: por exemplo, organizações sociais voltadas à proteção do meio ambiente e dos direitos humanos podem atuar junto com a União Européia contra os Estados Unidos ou contra grandes corporações; ou, em um caso diferente, interesses norte-americanos podem ser mobilizados, por meio da influência daquelas organizações sociais, contra a União Européia (51).

5 - Experiências Internacionais com Transparência Fiscal e acesso, pelos cidadãos, das informações mantidas pelo setor público: Tendências mundiais (52)

Immanuel Kant, para quem a atividade política, mormente a atividade de governo, deveria estar limitada pela moralidade. No apêndice I de Paz Perpétua (1795) ele afirma que embora a máxima "A honestidade é a melhor política" seja muitas vezes violada na prática, outra máxima, "A honestidade é melhor do que qualquer política" paira acima de qualquer objeção e é condição necessária a toda Política. Na proposição que intitula fórmula transcendental do direito público, Kant afirma:

"Todas as ações referentes ao direito de outras pessoas são injustas, se suas bases não admitem publicidade" (tradução livre).

O princípio do acesso público à informação governamental torna-se, assim, de alta prioridade.

5.1 - Transparência e acesso à informação como fontes da boa governança: Anseios de responsividade Governativa nas democracia

O próprio Kant esclarece que esse princípio não deve ser visto como meramente ético, no âmbito da doutrina da virtude, mas também como jurídico, pertinente aos direitos da pessoa humana. Das múltiplas páginas em que Kant discorre sobre o princípio da publicidade dos atos públicos, a seguinte citação é irresistível (p.185):

"Uma máxima que não posso expressar em voz alta, que precisa permanecer secreta, sob pena de fazer fracassar meu propósito; uma máxima que não posso reconhecer publicamente sem provocar no ato a oposição de todos a meu projeto; uma máxima que, se tornada conhecida, suscitaria contra mim uma inimizade necessária e universal, e portanto cognoscível a priori; uma máxima que tem tais consequências as tem forçosamente porque encerra uma ameaça injusta ao direito dos demais".

O sigilo das informações detidas pelo Estado têm uma longa história, que deixou hábitos arraigados, difíceis de eliminar. Segundo Norberto Bobbio (citado em Cárdenas 2009), o "recurso ao segredo" tem sido considerado durante séculos com a essência da arte de governar. De Maquiavel a Hegel, os tratados políticos versavam sobre a razão de Estado com as circunstâncias e razões do ocultamento. Segundo Bobbio, o poder tem buscado ser onipotente através da oniciência invisível.

Esse controle através da informação unilateral (ver sem ser visto, conhecer sem ser conhecido) pode ser ilustrado com o panóptico idealizado pelo filósofo e cientista social inglês Jeremy Bentham. Num projeto de prisão circular, um observador poderia ver todos os locais onde houvesse presos; alto controle com baixo custo. A mesma ideia poderia ser aplicada em escolas e locais de trabalho. Segundo Bentham, tratava-se de uma nova maneira de obter poder da mente sobre a mente.

Em tempos modernos, com o advento da Internet e das redes sociais, nem sequer se necessita da arquitetura panóptica; como já advertiram diversos filósofos, a Sociedade de Informação corre o risco de tornar-se numa Sociedade de Controle. O tema foi objeto do 1984 de George Orwell, em que os súditos eram, através de estrita vigilância, controlados pelo Grande Irmão, do qual nada sabiam, nem seque se existia. De maneira mais contendente. O Processo de Franz Kafka demonstra essa dissociação entre ver e ser visto: no livro (como no filme homônimo dirigido por David Jones), o personagem José K não vê o magistrado senão em forma borrada numa janela do tribunal e nem sabe do que é acusado. Neles, a falta de transparência (segredo e poder associado a ele) torna agudo o medo e a alienação.

As sociedades - nações organizadas em sistemas políticos relativamente abertos, com instituições e práticas democráticas, aspiram cada vez mais a que seus governos pratiquem políticas públicas eficientes, eficazes, justas - em poucas palavras, que desempenhem suas funções com um alto grau de governança. Longe está o tempo em que o exercício democrático pelos cidadão se limitava ao depósito do voto, no sufrágio universal (este somente conquistado no século XX com o reconhecimento do direito de a mulher votar e ser votada!). Hoje, o cidadão-eleitor exige que o estado seja operoso e íntegro, que preste contas e que mantenha os dados da atividade do setor público prontamente disponíveis para consulta.

A evolução da cidadania tem-se caracterizado pela aquisição, ao longo da história, de três importantes componentes: civil, político e social. Segundo o sociólogo Thomas H. Marshall (1950), o elemento civil é constituído pelos direitos necessários ao exercício da liberdade individual: a liberdade pessoal; a liberdade de expressão, pensamento e fé; o direito de possuir propriedade e de firmar contratos válidos; e o direito à justiça para defender seus direitos em termos de igualdade com outras pessoas dentro do sistema judicial. Já o elemento político corresponde ao direito de participar do exercício do poder político, seja como membro de órgãos dotados de poder político ou como eleitor dos membros de tais órgãos. Finalmente, o elemento social corresponde a um mínimo de bem-estar econômico e ao direito de compartilhar plenamente da herança social e de viver uma vida civilizada dentro dos padrões prevalecentes na sociedade - refere-se em particular ao sistema educacional e aos serviços sociais.

Esse conceito de inserção social ficou defasado com o surgimento da sociedade de informação, com a miríade de possibilidades abertas pela Internet. De fato, até então, o acesso à cultura era vedado pelo analfabetismo (incapacidade de ler e escrever), que cabia erradicar com o fim de capacitar as pessoas para a plena cidadania inclusive na interação com os concidadãos. Em tempos de Internet, a alfabetização tradicional (acesso à comunicação escrita) torna-se insuficiente, pois a falta de acesso à Internet constitui verdadeiro analfabetismo tecnológico que accorrenta o cidadão à ignorância e à falta de oportunidade ainda mais do que o analfabetismo antigo.

Assim, os elementos de cidadania identificados por Marshall (direitos civis, políticos e sociais) vêm, com o advento da Internet, a requererem complementação com o direito à informação, que podemos, seguindo Bovens (2002), considerar a quarta onda de direitos humanos. A inserção dessa nova dimensão é consistente com a visão de Marshall (op.cit) de que, no seu início, a cidadania era apenas um princípio de igualdade, mas que, com o desenvolvimento do cabedal econômico social, outras dimensões puderam ser adicionadas à cidadania. Este é certamente o caso da Internet, a da correspondente capacidade de difusão da informação que ela permite, que não existiam quando Marshall escreveu seu texto.

5.2 - Acesso à Informação como direito fundamental: Passando do Ideal Filosófico-Político para as Prescrições dos Estatutos Democráticos e de Direitos dos Cidadãos

O acesso à informação não reside apenas no âmbido da legislação imperante em cada país. Ela é hoje reconhecida no mundo inteiro como tendo natureza de direito humano fundamental, merecendo portanto ampla proteção político-jurídico-administrativa. Documentos da mais alta importância firmados por governos e instituições não governamentais reconhecem esse direito e prioridade.

A noção de liberdade de informação foi reconhecida, inicialmente, pela ONU. Em 1946, durante sua primeira sessão, a Assembleia Geral da ONU adotou a Resolução 59(1) que afirmava:

"A liberdade de informação constitui um direito humano fundamental e [ ] a pedra de toque de todas as liberdades a que se dedica a ONU".

O artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), adotada pelas Nações Unidas em 1948 traduzida para 360 línguas - o documento mais traduzido no mundo - reza que:

"Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão".

O texto citado tem sido considerado o berço do direito de acesso à informação, o qual é essencial para o exercícios dos demais direitos humanos. Sob inspiração desse texto, foi criada a organização ARTICLE 19 - Campanha Global pela Liberdade de Expressão (sítio humanrightshouse.org) para monitorar o progresso da liberdade de opinião e de expressão em todo o mundo.

O Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), tratado multilateral aprovado pelas Nações Unidas em 1966 e em vigor deste 1976 (ratificado pelo Brasil em 1992), não somente esclarece o alcance do art. 19 do DUDH como também estalece as limitações aceitáveis ao acesso. Seu artigo 19 dispõe:

"1. Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões.
2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou qualquer outro meio de sua escolha.
3. O exercício do direito previsto no § 2º do presente artigo implicará deveres e responsabilidades especiais. Consequentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para:
a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;
b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral pública."

Note-se que o PIDCP ancora firmemente o direito de acesso à informação na liberdade de expressão. Note-se também que a denegação de acesso a informação deve sempre decorrer de lei, não sobrando espaço discricionário, para o arbítrio.

No mesmo diapasão, a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (CADH), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica por ter sido firmado naquela cidade em novembro de 1969, garante a liberdade de expressão, em termos semelhantes aos instrumentos da ONU, e até mais fortemente. Em particular o artigo 13, dedicado à liberdade de pensamento e de expressão, dispõe que:

"1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei a ser necessárias para assegurar:
a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas;
b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.
3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões.
4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia (...)
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra (...)"

Em outubro de 2000, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), órgão da OEA, emitiu a Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão, que entre outros princípios igualmente importantes contem o seguinte:

"4. O acesso à informação em poder do Estado é um direito fundamental do indivíduo. Os Estados estão obrigados a garantir o exercício desse direito. Este princípio só admite limitações excepcionais que devem estar previamente estabelecidas em lei para o caso de existência de perigo real e iminente que ameace a segurança nacional em sociedades democráticas."

Já em 1994 a Sociedade Interamericana de Imprensa (SIP), uma organização da sociedade civil, de caráter regional, organizava a Conferência Hemisférica sobre Liberdade de Expressão, a qual adotou a Declaração de Chapultepec. Trata-se de um conjunto de princípios que discorre sobre a garantia da liberdade de expressão encontrada no Artigo 13 da CADH (Mendel 2011). A Declaração reconhece, de forma explícita, o direito à informação como direito fundamental, que inclui o direito de acesso à informação mantida por órgãos públicos. Os três primeiros artigos da declaração rezam:

"I - Não há pessoas nem sociedades livres sem liberdade de expressão e de imprensa. O exercício dessa não é uma concessão das autoridades, é um direito inalienável do povo.
II - Toda pessoa tem o direito de buscar e receber informação, expressar opiniões e divulgá-las livremente. Ninguém pode restringir ou negar esses direitos.
III - As autoridades devem estar legalmente obrigadas a pôr à disposição dos cidadãos, de forma oportuna e equitativa, a informação gerada pelo setor público."

A Declaração de Chapultepec não tem estatura de direito internacional público, sendo antes uma carta de princípios. Entretanto, em reconhecimento do seu conteúdo, ela foi assinada por dois presidentes brasileiros: Fernando Henrique Cardoso em 1996 e Luiz Inácio Lula da Silva em 2006.

Já a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, adotada pelos países membros da Organização de Unidade Africana (OUA) em 1981 e em vigor desde 1986, se de um lado estabelece (artigo 9º) que "toda a pessoa tem direito à informação", de outro restringe a expressão e difusão das opiniões ao condicioná-las ao "quadro das leis e dos regulamentos". Entretanto, em outubro de 2002 conseguiu-se importante avanço quando a Comissão Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos, órgão da OUA, adotou uma Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão na África que, em relação à liberdade de informação, dispõe:

"Os órgãos públicos não detêm informações para si, mas atuam como guardiães do bem público, de modo que todos têm o direito de acesso a informação, sujeito somente a regras claramente definidas, estabelecidas por lei".

A Convenção Européia Sobre Direitos Humanos, como é comumente chamada a Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais adotada em 1950 e emendada diversas vezes, estabelece no artigo 10 o direito de acesso à informação (inciso 1) e estabelece os limites desse direito (inciso 2):

"1. Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de transmitir informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas e sem considerações de fronteiras. O presente artigo não impede que os Estados submetam as empresas de radiodifusão, de cinematografia ou de televisão a um regime de autorização prévia.
2. O exercício desta liberdades, porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas pela lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a proteção da saúde ou da moral, a proteção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial."

Há também importantes documentos proclamando o direito de acesso à informação, emitidos pelo Conselho da Europa, pela Organização dos Estados Americanos (OEA), pela Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção e a Organização para a Cooperação Econômica e o Desenvolvimento (OCDE). Na sua assembleia geral de 3 de junho de 2006 a OEA instou os Estados a que respeitem e façam respeitar o acesso à informação pública a todas as pessoas e a que promovam a adoção de disposições legislativas que forem necessárias para assegurar seu reconhecimento e aplicação efetiva.

As principais organizações internacionais nomeiam mandatários especiais a cargo de assuntos de liberdade de expressão. No caso da ONU, trata-se do Relator Especial para a Liberdade de Opinião e Expressão; na OEA, do Relator Especial sobre Liberdade de Expressão; e na Organização para a Segurança e Cooperação Européia (OSCE), do Representante para a Liberdade da Mídia. Em novembro de 1999, os três mandatários especiais reuniram-se, pela primeira vez, sob os auspícios da entidade de direitos humanos ARTIGO 19. Na ocasião foi adotada uma Declaração Conjunta que continha a seguinte assertiva:

"Implícito à liberdade de expressão está o direito das pessoas de acesso aberto a informação e a saber o que os governos estão fazendo em seu nome, sem o qual a verdade definharia e a participação do povo no governo permaneceria fragmentada". (destaque nosso)

Referidos mandatários agora emitem uma Declaração Conjunta anual acerca de diferentes temas ligados à liberdade de expressão. Em sua Declaração Conjunta de 2004, eles refinaram o conceito de direito a informação, nos seguintes termos:

"O direito de acesso à informação em posse das autoridades públicas constitui um direito humano fundamental que deve ser tornado efetivo em nível nacional através de legislação abrangente (leis de liberdade de informação, por exemplo) baseada no princípio da máxima divulgação, estabelecendo a presunção de que toda informação é acessível e está sujeita somente a um sistema estrito de exceções." (destaque nosso)

Um alento importante para a conferência de Atlanta foi importantíssimo precedente na história do acesso à informação: o julgamento pela Corte Interamericana dos Direitos Humanos (sediada na Costa Rica e encarragada da aplicação da Convenção Interamericana dos Direitos Humanos) do caso Claude Reyes v. Chile. A Corte decidiu em 19 de setembro de 2006 que o artigo 13 da Convenção estabelece um direito geral de acesso à informação e que os países têm o dever de prover um sistema para o exercício daquele direito. Foi a primeira vez - mas certamente não a última - em que um tribunal internacional decidiu que o acesso público à informação existente no governo é um direito fundamental para a participação democrática e a liberdade de expressão (Blanton 2006).

Claude Reyes acionara o estado chileno na qualidade de diretor executivo da Fundación Terram, uma organização ambiental, em razão de não ter obtido todas as informações que solicitara em relação a um contrato celebrado entre o Chile e uma empresa estrangeira cujo projeto de industrialização florestal implicava sério impacto ambiental. Na decisão da Corte Interamericana (2006), muito bem assentada no direito e clara nas conclusões, se lê:

"92. La Corte observa que en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones.
98. (.) la Corte entiende que el establecimiento de restricciones al derecho de acceso a información bajo el control del Estado a través de la práctica de sus autoridades, sin la observancia de los límites convencionales (supra párrs. 77 y 88 a 93), crea un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del Estado en la clasificación de la información como secreta, reservada o confidencial, y se genera inseguridad jurídica respecto al ejercicio de dicho derecho y las facultades del Estado para restringirlo.
101. (.) el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos protegidos en la Convención (.)"

Finalmente, de particular importância é a decisão da Corte de que ao aderir à Convenção Americana os estados conveniados se obrigam a adotar legislação interna que garanta o acesso à informação:

"103. (.) al no haber adoptado las medidas necesarias y compatibles con la Convención para hacer efectivo el derecho al acceso a la información bajo el control del Estado, Chile incumplió la obligación general de adoptar disposiciones de derecho interno que emana del artículo 2 de la Convención."

Outro marco importante na consolidação do direito de acesso à informação foi a conferência convocada em 2008 pelo altamente respeitado Centro Carter, de Atlanta. O Centro foi fundado pelo casal Jimmy e Rosalyn Carter em 1982. Representantes de governos, organizações da sociedade civil, organismos internacionais, fundações de assistência, imprensa, academia, em resumos 125 membros da comunidade de acesso à informação, de 40 países, firmaram a Declaração de Atlanta com um plano de ação para a aprovação, implementação e exercício do direito de acesso à informação.

A conferência de Atlanta reconheceu o acesso à informação como a base da participação cidadã, a boa governança, a eficiência do setor público, a responsabilidade e os esforços no combate à corrupção, a inclusão social e a realização dos outros direitos econômico-sociais e político-civis.

A conferência de Atlanta compilou os vários compromissos internacionais e resumiu o conjunto de direitos à informação em poucas proposições precisas:

- O direito fundamental de acesso à informação é inerente em todas as culturas e sistemas de governo. É fundamental para a dignidade humana, a equidade e a paz com justiça

- Falta de acesso à informação prejudica desproporcionadamente mais os pobres, as mulheres e os grupos marginalizados, portanto o acesso deve ser garantido a todos os setores da economia

- Transparência é necessária e instrumento poderoso para promover a segurança humana e do estado

- As novas tecnologias oferecem grande potencial para promover o acesso à informação, mas diversos fatores tem impedido que muitos se beneficiem dele

- Por em vigor uma lei compreensiva é essencial, mas insuficiente para estabelecer e manter o direito de acesso a informação.

A Commonwealth, organização que reune 54 países, promove a livre expressão e o acesso à informação. Em março de 1999, a Secretaria da Commonwealth reuniu um grupo de especialistas para discutir o direito a informação. O grupo adotou uma série de princípios e diretrizes sobre liberdade de informação, inclusive o seguinte:

"A liberdade de informação deve ser garantida como um direito legal e aplicável, que permita a todos os indivíduos obter dados e informações mantidas pelos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como quaisquer empresas estatais e outros órgãos com funções públicas."

Esses princípios e diretrizes foram aprovados pelos ministros da Justiça da Commonwealth em maio de 1999 em Port of Spain, Trinidad e Tobago. A Secretaria também elaborou um Modelo de Lei de Liberdade da Informação para uso dos países membros, a maioria dos quais têm sistema jurídico baseado na Common Law.

As instituições financeiras internacionais (IFIs) também têm contribuído para fomentar a transparência como base da sociedade democrática. Em especial, o Fundo Monetário Nacional publicou em 1998 um Código de Boas Práticas para Transparência Fiscal, o qual foi atualizado em 2007 e complementado com um Manual de Transparência Fiscal. Enfatizando a transparência, o Código estabelece que ao público deveriam ser providas informações completas sobre a atividade fiscal do governo no passado, no presente e a projetada.

As IFIS também começam a praticar o que pregam. Em julho de 2010 o Banco Mundial estabeleceu uma política de acesso a seus dados, tornando públicos, pela primeira vez, milhares de documentos sobre suas operações no mundo todo. No caso em que o Banco se recuse a prover alguma informação solicitada, recurso pode ser apresentado a um painel composto de três membros independentes. Em 3 de agosto de 2012 o Banco Mundial iniciou uma pesquisa (survey) para aferir a experiência do público com o acesso às informações da instituição.

O Fundo Monetário Internacional (FMI) criou em 2001 um Escritório de Avaliação Independente para realizar avaliações objetivas e independentes sobre as políticas e operações do FMI. Desde então, o FMI tem tornado públicos a maior parte dos seus relatórios sobre o acompanhamento das economias dos países membros. O Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) criou em 2010 o Mecanismo Independente de Consulta e Investigação (MICI) como foro independente para ouvir reclamações de comunidades ou indivíduos afetados adversamente por operaciones financiadas por el BID e assegurar transparência das operações do banco.

5.3 - O Contínuo progresso na adoção dos preceitos de transparência e acesso pelas principais nações - Como o Brasil se posiciona no concerto das nações

A primeira lei de acesso à informação que aparece nos anais da história foi adotada na Suécia e Finlândia em 1766 (na época os dois países estavam unificados). A ley, Gracioso Decreto de Sua Majestade sobre o Liberdade da Escrita e da Imprensa (tradução para o inglês disponível em Mustonen 2006), visava proteger a imprensa (com a eliminação da censura política) e assegurar o amplo acesso aos documentos da administração pública. Com isso, fomentar o controle social sobre a atividade do governo e portanto melhorar a governança (Manninen 2006). Embora a inovação tenha sido suspendida entre 1772 e 1809, o princípio da publicidade tem permanecido vibrante nos países nórdicos.

Fora dos países nórdicos, no entanto, a semente da transparência dos atos governamentais demoraria cerca de dois séculos a germinar plenamente. A adoção de nova lei de acesso aos documentos públicos na Finlândia em 1951 foi seguida nos Estados Unidos pela Lei da Liberdade de Informação (1966) e pela Dinamarca em 1970. Nos últimos cinco anos do século XX formou-se verdadeira onda democratizadora, breve período no qual mais de 40 países do mundo seguiram o exemplo (Ackerman e Sandoval 2005).

A decisão de 2006 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, menciona acima, deu um ímpeto importante para o estabelecimento, na legislação de cada país, do direito de acesso à informação. Leis de Acesso à Informação (LAI) foram promulgadas em Honduras em 2006, na Nicaragua em 2007, no Chile, na Guatemala e no Uruguai em 2008, em El Salvador em 2011 e no Brasil em 2012.

Dentre os 22 países da América Latina e Caribe que dispõem de LAI, o México é considerado o mais avançado em termos de aplicação efetiva. Em 1999, mesmo antes que uma LAI existira, a Suprema Corte de Justiça mexicana havia decidido que o acesso dos cidação à informação possuída pelas autoridades somente é limitado por razões de segurança nacional e o respeito ao direito de terceiros (Berrones 2007). Em 2002 o México adota a Lei Federal de Transparencia e Acesso à Informação Pública Governamental, que é regulamentada no ano seguinte.

Constituiu-se uma instituição independente e forte, o Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) (www.ifai.org.mx), que combina poderes judiciais com os de tribunação de recursos contra recusas de informação por funcionários e repartições do governo. O IFAI não hesita em revogar decisões de ministros de estado nos casos em que seus ministérios insistam na retenção de informações. Neste mês de agosto de 2012 o IFAI está propondo legislação atualizada e mais forte, tornando o acesso à informação uma política de estado.

Ao todo, existem hoje no mundo 96 países com legislação garantindo o acesso à informação controlada pelo governo e suas repartições; são leis, decretos ou dispositivos constitucionais que asseguram o direito de ação para compelir a autoridade a prestar a informação requerida. A legislação mais recente é Lei do Direito ao Acesso à Informação, do Iémen, que entrou em vigor em julho de 2012. Além disso, em um número não pequeno de países, leis de acesso à informação estão em fase de elaboração.

É a seguinte a distribuição entre regiões do mundo dos países que dispõem de legislação em vigor em julho de 2012, segundo dados compilados pela organização Open Society / Justice Iniciative:

África11
América Latina e Caribe22
Europa Ocidental18
Europa Central e Oriental24
Ásia Central3
Ásia e Pacífico15
Oriente Médio3
TOTAL96

O Brasil introduziu em 2011 uma legislação vigorosa de acesso à informação (Lei nº 12.527, de 18 de novembro). Numa comparação internacional das leis de acesso à informação e avaliação, resumida na figura abaixo, o sistema brasileiro de acesso à informação se situa se relativamente bem, mas não entre as melhores do mundo: na faixa amarela, aquém da faixa verde das legislações modelares.

Dissecando os dados da avaliação feita, encontramos as razões para a nota boa mas não excelente obtida pelo Brasil no ranking internacional. É que a lei brasileira, enquanto assegura excelente direito de acesso e grande cobertura (todo o setor público federal, estadual e municipal), deixa a desejar no que diz respeito aos procedimentos de solicitação de informações, na pouco clara delimitação das exceções, nas sanções pelo incumprimento e sobretudo pela quase inexistência de sistema de recursos contra denegações injustificáveis das autoridades. O quadro abaixo compara as notas obtidas pelo Brasil em cada quesito com o máximo de pontos obteníveis no índice:

SeçãoMáximo de PontosPontos Obtidos
1. Direito de Acesso66
2. Cobertura3029
3. Regras de Solicitação3018
4. Exceções e Recusas3020
5. Recursos308
   6. Sanções e Proteções83
7. Medidas Promocionais1610
TOTAL DE PONTOS15094

Fonte: Global Right to Information Rating (rti-rating.org).

Em resumo: Em pouco tempo e recentemente, o Brasil já logrou avanços consideráveis na prestação de informações à cidadania sobre as informações de que dispõe a administração pública e suas entidades nos três níveis de governo. Devemos todos membros da cidadania juntar esforços para consolidar as conquistas e avançar na direção que nos propomos. Pois muito resta por fazer para nos colocarmos no primeiro pelotão de países com cultura de transparência, respeito ao cidadão e governo participativo.

6 - Pilares do ITCF: (I) simplicidade, (ii) confiança e previsibilidade, (iii) isonomia e valorização da autonomia dos Estados e (iv) Incentivo à inovação e ao experimentalismo

Chamamos de pilares os diretivos e valores que orientaram as decisões do NEF no desenho final da proposta do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal, revelando os valores fundamentais que nos guiaram e que informam e justificam uma série de decisões técnicas e metodológicas que foram determinantes para definir o formato, ponderação, a forma de pontuação e o conteúdo do ITCF.

O primeiro e fundamental pilar do ICTF é a "SIMPLICIDADE". Um indicador é por definição uma representação de dada realidade: não é a própria realidade. Daí que toda representação implica a necessária redução de complexidades da realidade que se pretende conhecer: o foco da proposta do ITCF não é medir transparência nem tampouco exigir todas as informações sobre a atividade financeira do Estado. O objetivo do ITCF é induzir transparência para aumentar a segurança jurídica, a percepção da legalidade e submeter a atividade tributária e financeira do Estado ao controle social. Se pretendemos induzir comportamentos, não há sentido em propor um "Índice de transparência" que não seja "transparente", ou seja, que não ofereça critérios claros e objetivos aos gestores (a falta de simplicidade, aliás, foi um uma das grandes criticas feitas pelos pesquisadores ad hoc dos Estados ao Ìndice de Transparência do Contas Abertas). Lembrando a citação de Rawls, na abertura desse trabalho, sem regras claras e objetivas não sabemos como agir perante a lei. Dá mesma forma, pretendemos criar um índice claro e objetivo, praticamente autoaplicável, como pontuação de 0 a 100, simetria entre os três eixos (30 pontos cada), simetria entre indicadores e demanda de dados brutos (15 pontos pra cada) e simetria na pontuação (cada indicador vale 1 ponto, cada um dos três bancos de dados exigidos em cada um dos nos três eixos. A simplicidade do ITCF é fundamental para o estímulo à transparência na medida em que torna fácil para o gestor público saber exatamente o que precisa fazer para obter mais pontos.

O segundo pilar do ITCF é a "CONFIANÇA E PREVISIBILIDADE". Como investigaremos detalhadamente no item 6.1. (abaixo), o ITCF está fundamentalmente vinculado à construção de confiança: para que os cidadãos confiem em instituições públicas fiscais, é fundamental que tenham acesso a informações e que estas sejam transmitidas de modo compreensível. O próprio processo de formação ITCF não pode deixar de se caracterizar, portanto, pela confiança. A eleição dos critérios utilizados pelo ITCF para a aferição de transparência deve ser pautada em um diálogo aberto com a Administração e uma vez estabelecidos, os critérios do Ìndice devem ser explicitados com clareza para que a administração, aderindo à proposta, possa ter o tempo necessário de adaptar-se às demandas do ITCF. Além disso, toda aferição das informações requeridas pelo ITCF devem ser obtidas mediante ambiente colaborativo e de confiança. Os critérios devem ser informados previamente com pelo menos 6 meses de antecedência da aferição e diante de dúvidas interpretativas legítimas sobre a interpretação dos critérios do ITCF, devem beneficiar ao Fisco, sendo creditados os respectivos pontos ao Fisco. Conforme verificou-se nas pesquisas do NEF, descritas no item 2 desse trabalho, a ausência de confiança é um dos principais entraves da relação Fisco/Contribuinte e da relação entre as três esferas fiscais. Além disso, toda aferição das informações requeridas pelo ITCF devem ser obtidas mediante ambiente colaborativo e de confiança. Os critérios devem ser informados previamente com pelo menos 6 meses de antecedência da aferição e diante de dúvidas interpretativas legítimas sobre a interpretação dos critérios do ITCF, devem beneficiar ao Fisco, sendo creditados os respectivos pontos ao Fisco. Conforme verificou-se nas pesquisas do NEF, descritas no item 2 desse trabalho, a ausência de confiança é um dos principais entraves da relação Fisco/Contribuinte e da relação entre as três esferas fiscais

O terceiro pilar "ISONOMIA E VALORIZAÇÃO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS" cuida de orientar a produção do ITCF de modo a respeitar a diferença dos entes federativos, valorando muito mais a atitude democrática dos Estados em abrir-se à sociedade, incentivando o exercício da cidadania através da disponibilização de informações e dados brutos sobre a legalidade prática da administração do que, exigindo da Administração Pública dos Estados sofisticados, complexos e custosos sistemas de informação que excluiram os Estados menos providos de recursos de uma participação destacada no ITCF. Pretende-se, assim, respeitar a dimensão e autonomia de cada Estado, buscando a definição de critérios de transparência factiveis e possíveis também para as pequenas Administrações Fiscais. Em razão disso, valoriza-se no ITCF a simples divulgação dos documentos administrativos de aplicação do direito (informações completas sobre arrecadação, autuações, consultas fiscais, decisões administrativas tributárias do contencioso fiscal, atos de empenho, liquida e pagamento) que juntas representam 45 pontos (45% do ITCF), mediante simples digitalização e publicidade dos documentos em PDF.

O quarto pilar do ITCF tem estreita relação com o anterior: trata-se do INCENTIVO À INOVAÇÃO E AO EXPERIMENTALISMO. Roberto Mangabeira Unger escreve sobre a importância de desconstruir a ideia de que alguns poucos arranjos de "melhores práticas disponíveis" (best available practices) devem nortear políticas públicas, dessa maneira, desmistifica a crença de que a melhor solução para países periféricos é transplantar já testados em países centrais. Ao invés disso, deve-se levar a sério a trajetória das instituições em cada contexto concreto e procura-se estimular o experimentalismo(53): instituições deveriam ter liberdade suficiente para dar respostas inventivas aos problemas enfrentados e interesse em que os resultados de suas experiências alcancem fins públicos. As pesquisas do NEF aos sites de transparência dos 27 Estados da Federação confirmaram a presença de "boas práticas" modelares, informadas muito mais pela criatividade e ousadia do que pro monumentais sistemas de informação. Foi pauta constante no debate com os Pesquisadores ad hoc a necessidade de informações padronizadas para que possibilitar a comparabilidade entre os Estados da Federação. Contudo, o NEF entende nesse momento de implementação da Lei de Transparência de da Lei de Acesso à Informação, mais importante que impor modelos e metodologias homogêneas para as informações demandas aos Estados, é que essas informações sejam oferecidas no formato e na metodologia que cada Estado entender mais apropriada. A padronização da informação será um processo paulatino de troca de experiências e de constante aprendizado entre técnicos, gestores, academia e sociedade. Portando, a postura do ITCF será de respeito às opções feitas por cada Estado sem impor modelos ou gabaritos restritivos que possam inibir a pronta e imediata divulgação das informações.

7 - Para que haja confiança, descentralização cooperativa (autonomia dos estados) e eficiência fiscal é preciso que todos conheçam as regras do jogo da tributação: As normas tem que ser simples e transparentes

É consensual o diagnóstico de que a falta de confiança está na raiz de grandes dilemas fiscais atuais no Brasil(54). Para compreender a relevância do ITCF, é preciso ainda esclarecer como confiança na Administração tributária (construida por meio da transparência) e eficiência podem ser complementares. De fato, a importância de tal associação, há muito, vem sendo discutida pela teoria social e, mais recentemente, demonstrada também pela teoria econômica. James Alm (Georgia State University) e Richard Bird (University of Toronto) comprovam, por meio de pesquisas empíricas realizadas na América Latina, que o índice de cumprimento voluntário de normas tributárias é mais alto quando o Governo é percebido como legítimo pelo cidadão(55). A construção de confiança, por meio da transparência, segundo Alm e Bird, é a melhor estratégia para gerar aumento da arrecadação em longo prazo (trata-se de uma política de Estado e não mero expediente utilizado por um Governo). A tese de que a construção de confiança está nas bases de uma política fiscal mais eficiente é defendida não apenas por Alm e Bird; é também sustentada pela OCDE, pelo CIAT e demonstrada pelas experiências de reformas realizadas na Austrália (que inspirou mudanças em diversos outros países como Nova Zelândia, Reino Unido, EUA - Pennsylvania -, Indonésia) e Holanda(56).

Os principais dilemas para a construção de confiança - ressalte-se: confiança não é algo que já está dado, é sim algo a ser construído -no Brasil no que se refere, especificamente a questões fiscais são: (i) o fortalecimento de relacionamentos entre atores públicos e privados e a conformação de novas formas de responsabilização; (ii) formação de um federalismos cooperativo, que respeite a autonomia dos Estados e que garanta, ao mesmo tempo, de que os entes federados possam atuar eficientemente em rede. A transparência é fundamental em ambos os processos. O primeiro caso remete a já exposta (item X) relação entre tributação e cidadania; já o segundo ponto merece ser, agora, mais detalhadamente discutido.

Descentralização apresenta-se, em uma primeira olhada, como uma exigência de democracia em países como o Brasil, que possuem extensa base territorial: os Estados da federação estão mais conectados às necessidades locais e mais aptos a responder a demandas dos cidadãos que habitam seu território.

Fernando Abrúcio mostra, no entanto, que a relação entre descentralização e democracia não é linear. Estados autônomos de uma federação que não aprenderam a atuar coordenadamente podem ser ineficientes pouco democráticos. Há, neste caso, problemas como competição predatória (guerra fiscal) e compartimentalização de ações (isto é, cada nível de governo age apenas na realização suas tarefas, sem entrelaçamento de soluções para problemas comuns). Além disso, em circunstância em que instituições públicas carecem de força, a autonomia dos estados pode se tornar sinônimo de cooptação de recursos transferidos por elites locais (isso acontece principalmente em casos em que a descentralização não ocorre junto com a constituição de mecanismos de responsabilização).

Importa, portanto, perguntar "que tipo de descentralização queremos?"(57). Ainda de acordo com Abrúcio, para que haja um federalismo cooperativo, tal como promete a Constituição de 1988, é preciso fortalecer instituições públicas (tanto do poder central como dos governos subnacionais), combinar formas benignas de competição e de cooperação e criar redes federativas eficientes (ao invés de hierarquias centralizadas).

O principal desafio atual para a instituição de um federalismo cooperativo, capaz de garantir a autonomia dos Estados brasileiros, é fornecer incentivos à associação entre os entes da federação.

A transparência é uma das principais ferramentas para uma descentralização cooperativa, que respeita a autonomia dos Estados evitando distorções (como o referido caso de cooptação de recursos públicos por elites do Poder Público e empresas privadas). Abrúcio explica também que o estabelecimento de regras claras para políticas públicas - ao lado da criação de um modelo de negociação e da criação de arenas federativas estáveis - é uma das medidas centrais para que entes federativos possam atuar de modo associado(58).

8 - Pontuação no ITCF: Simplicidade e objetividade

Na penúltima reunião do NEF com os Pesquisadores ad hoc houve forte movimento de consenso e convergência no sentido de distribuir a pontuação do ITCF em conformidade com os seguintes critérios que valorizavam mais o eixo da despesa pública (50% do índice) que os eixos do contencioso (15%) e da administração tributária (15%), atribuindo 20% do peso do ITCF para critérios ligados à acessibilidade, série histórica, frequência de atualização, usabilidade e relacionamento com o cidadão(59).

Contudo, agora, nessa fase de sistematização e proposição do ITCF, entendemos que, em nome da simplicidade e da objetividade não deve haver diferença de peso entre os três eixos que orientam a formação do ITCF: valorizações de peso quase sempre implicam em grande subjetividade. Diante da dificuldade de sopesar e ponderar perante a perspectiva e os interesses de cada um dos 27 Estados da federação sobre como seriam valorizados os critérios do ITCF e diante da orientação maior que o ITCF não pretende medir a transparência, mas induzi-la no tempo, optou-se pela simetria na construção e proposição do ITCF.

Além disso, a concepção do ITCF como instrumento indutor da legalidade prática da administração, informa que para além dos relevantes critérios eleitos pela LAI (acessibilidade, série histórica, frequência de atualização, usabilidade e relacionamento com o cidadão) já destacados e mensurados pela expertise proposta, por exemplo, nos critérios do "Índice de Transparência Fiscal" proposto pelo site "Contas Abertas", nós enquanto instituição de ensino e pesquisa do direito, mais do que a forma, devemos valorizar o conteúdo da informação: dai a decisão de reduzir no ITCF proposto pelo NEF tais aspectos formais à 10% da pontuação total do ITCF.

Podemos resumir a proposta de pontuação do NEF para o ITCF no seguinte quadro:

Assim, assumindo o ITCF como modelo indutor da transparência informado pela simplicidade, principal guia e princípio orientador desse Projeto do ITCF, decidiu-se pelo seguinte modelo: (i) eleição de número limitado de indicadores por eixo, sem a pretensão de exaurir todo o universo das informações fiscais da Administração Pública; (ii) pontuação linear e objetiva de zero a cem [0 a 100], 30 pontos para cada eixo temático [administração, contencioso e gasto público] e 10 pontos para acessibilidade e usabilidade relacionada especificamente aos 9 bancos de dados exigidos [dados em formato aberto ou PDF]; (iii) dentro dos 30 pontos de cada eixo temático, 15 pontos reservados para os indicadores [1 ponto para cada indicador], eleitos em colaboração com os pesquisadores ad hoc, e 15 pontos para os bancos de dados completos dos documentos relativos aos atos administrativos de concreção da legalidade, com série histórica de 10 anos [3 bancos de dados por eixo temático, valendo 5 pontos cada, respectivamente, 0,5 ponto para cada ano de informação]. Para respeitar a experiência histórica e a forma peculiar de cada Estado trabalhar suas informações nos sites de transparência, um dos pilares do ITCF será a valorização do EXPERIMENTALISMO e da autonomia do Estado eleger a melhor forma de apresentar seus dados. Ou seja, não haverá imposição prévia de padrão comum para o tratamento das informações e será respeitada a forma eleita por cada Estado na apresentação dos indicadores que irão pontuar no ITCF. Para pontuar bastará que exista a informação solicitada em consonância com a série histórica exigida.

9 - Estratégia de implantação do ITCF, previsibilidade e segurança jurídica para os Estados: Implantação gradativa de sua avaliação no período de 4 anos e renovação dos critérios também a cada 4 anos

Conforme estabelecido acima, o segundo pilar do ITCF é a "CONFIANÇA E PREVISIBILIDADE" de modo a possibilitar a aferição de transparência por diálogo aberto e estável perante a Administração, devendo os critérios do Índice ser explicitados com clareza para que a administração possa ter o tempo necessário de adaptar-se às demandas do ITCF. Desta forma, os critérios e a pontuação do ITCF terão vigência de 4 anos, sendo que a primeira aferição das informações será obtida em ambiente colaborativo, de confiança e amplo diálogo: os critérios devem ser informados previamente com pelo menos 6 meses de antecedência à aferição em julho/2013. Reitere-se que, diante de dúvidas interpretativas legítimas sobre os critérios do ITCF, a dúvida beneficiará o Fisco, que receberá a seu favor os pontos relativos aos critérios imprecisos ou ambíguos.

Teremos, pois, conforme a figura acima 6 níveis de graduação: A, B, C, D, E e F. Que serão progressivos no decorrer dos 4 anos de vigência do ITCF: por exemplo, na 1a aferição em julho de 2013, o nivel A correponde a uma pontuação maior que 60 pontos; em 2014, o nivel "A" exigirá mais que 70 pontos; em 2015, o nivel "A" exigirá mais que 80 pontos e em 2016, para se alcançar o nivel "A" o Estado deverá atingir mais de 90 pontos. Até o final de 2016 será proposto um novo índice com critérios e pontuação revisados para vigência nos próximos 4 anos (ou seja 2017, 2018, 2019 e 2020), devendo ser publicado para conhecimento dos estados no final de 2016 e com a primeira aferição programada para julho/2017.

10 - Conclusões e 15 diretivos para formação do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal

D1. O Índice de Transparência e Cidadania Fiscal (ITCF) não tem como foco principal medir a transparência dos 27 Estados da Federação, mas induzir sua implementação gradativa como imprescindível instrumento de controle social da legalidade fiscal (tributação e gasto público). Trata-se de instaurar ambiente de comunicação aberta e compartilhada sobre a prática da concretização normativa (atos de aplicação do direito relativos à tributação e ao gasto público) das unidades da Federação de modo a estimular o fortalecimento de um federalismo coordenado e cooperativo, sem prejuízo da autonomia dos Estados. Como afirma John Rawls, professor de filosofia política na universidade de Harvard, no clássico "Uma Teoria da Justiça": "Se não sei como me comportar perante a lei, então, não sou livre". Essa assertiva resume o essencial sobre o "mal estar" de servidores públicos e dos contribuintes no esforço de interpretar e aplicar a lei de forma correta. Não basta conhecer a lei abstrata para respeitá-la, é preciso saber e compreender como as instituições se comportam na interpretação e concretização da lei (isto é, dar transparência aos documentos administrativos de aplicação do Direito): sem isso ficamos subjugados ao caos da insegurança jurídica fantasiada de legalidade.

D2. A vocação do ITCF é a busca da realização de efetivo Estado Democrático de Direito, tal qual anunciado no Preâmbulo da Constituição Federal de 1988: quer-se transparência da legalidade concreta (a lei aplicada pelos administradores públicos) para que essa legalidade seja conhecida pelo cidadão e seja submetida ao controle de toda a sociedade brasileira para o fortalecimento de nossas instituições. Dessa forma, o ITCF será instrumento de divulgação e controle da legalidade prática realizada no exercício ordinário da atividade fiscal dos Estados. Sua missão é implementar: (i) segurança jurídica pela via da ampla e irrestrita publicidade e transparência da legalidade concreta e; (ii) cidadania fiscal, convocando a sociedade a exercer participação aberta e ativa no controle social da legalidade sob os atos ligados ao exercício da arrecadação (administração e contencioso) e gasto público.

D3. A transparência e simplicidade das informações sobre a lei e sobre seu ato de aplicação é fundamental para a necessária reconexão entre a legalidade abstrata e concreta (prática da Administração pública), serve como poderoso instrumento de educação e cidadania fiscal. Aplicar a lei sem a correspectiva informação completa sobre todos os atos de concreção legal é casuísmo que se perde na vagueza conceptual da "legalidade abstrata e geral". Daí que não basta dar publicidade à lei para entender a legalidade, é fundamental e, mais importante, propiciar ampla transparência aos atos de aplicação da lei. Sem isso, sacrifica-se o valor social fundamental da igualdade de todos perante a lei. Ora, o simples conhecimento da lei abstrata não garante sua aplicação de forma isonômica: sem informação sobre todos os atos de aplicação da lei não há qualquer certeza ou garantia do efetivo respeito ao princípio da igualdade. É o que se pretende com o ITCF: conhecer a legalidade fiscal, prática e real, aplicada em todo território nacional. Outra missão importante do ITCF é reatar os laços entre as atividades estatais da tributação e da despesa pública, resgatando o exercício da cidadania pela compreensão de quem paga o tributo e quem recebe os benefícios do gasto público. Encontramo-nos, pois, entre três regimes distintos de estrita legalidade: (i) o gasto público; e a tributação que se biparte na (ii) administração tributária e no (iii) contencioso fiscal. Eis a razão pela qual o ITCF subdivide-se, no controle da transparência da legalidade, nesses três eixos temáticos.

D4. A inestimável experiência e diálogo com os pesquisadores ad hoc trouxe-nos a percepção de que a população em geral não se interessa pelo acesso aos sites de transparência já disponibilizados pelos Estados. Em razão disso, a opção do ITCF para propor efetivo exercício de cidadania fiscal é valorizar a divulgação dos "dados brutos" que retratam a aplicação da legalidade para que sejam estudados pelas universidades e outras entidades não governamentais: assim, basta digitalizar todos os documentos pertinentes aos atos administrativos concernentes à administração fiscal (dados completos de arrecadação, consultas fiscais e atos complementares à legislação tributária, como regimes especiais, anistias e benefícios fiscais), ao contencioso tributário (digitalização e divulgação completa de todos os autos de infração, decisões de primeira e segunda instância administrativa) e à despesa pública (digitalização de todos os documentos pertinentes a empenho, liquidação e ordens de pagamento) para alcançar 45 pontos dos 100 pontos do ITCF.

D5. Importante diretivo para as decisões metodológicas do NEF sobre o ITCF foi obtido no primeiro encontro com os Pesquisadores ad hoc dos Estados-Piloto, indicados pela COGEF, numa dinâmica de grupo sob análise do "Índice de Transparência" do site "Contas Abertas". Com base neste estudo de caso, os Pesquisadores ad hoc dos Estados passaram a discutir o que querem e o que não querem do Índice de Transparência Fiscal. Em síntese, as conclusões alcançadas foram as seguintes. "O que os estados-piloto não querem do ITCF: falta de clareza e falta de relevância dos critérios utilizados para aferir transparência; ausência de diálogo (no processo de construção do Índice e após sua implementação); formas de ranqueamento que incentivem um jogo de "perde-perde" (por exemplo, definição de 1º, 2º, 3º colocados em uma forma de classificação na qual sempre que um Estado sobe de posição outro Estado necessariamente haverá de cair); parâmetros impossíveis de serem alcançados; falta de indicadores que avaliem a transparência da receita (foco apenas no gasto). O que os estados querem do ITCF: critérios claros, simples e relevantes para a aferição de transparência; observância dos objetivos da lei de transparência e da lei de acesso à informação (contudo, não se quer um Índice estritamente legalista); diálogo com os Estados e com a sociedade; forma de classificação que possibilite a realização de um jogo em que todos ganhem; avaliação de qualidade dos serviços prestados pelo portal de transparência (consultas fiscais, fale conosco etc); averiguação da veracidade das informações disponibilizadas nos sites."

D6. Análise cuidadosa e sistemática, amplamente debatida entre os pesquisadores do NEF, demonstraram que o único fundamento que o Fisco usa para se negar a oferecer informações sobre julgados de 1ª instância, arrecadação por contribuinte e transparência na lavratura dos autos de infração, é o art. 198(60) do CTN, em nome do "sigilo fiscal": contudo, A EXPRESSÃO "SIGILO FISCAL" SEQUER EXISTE NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Além disso, verificamos que o art. 198 do CTN existe para proteger o contribuinte do uso indevido de suas informações privadas obtidas pelo agente fiscal em razão do exercício de suas funções: ou seja, como diz a própria redação do dispositivo, cuida de proteger a "informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo". NÃO trata da "situação fiscal", nem se pode fundamentar o "sigilo" do ato administrativo de lançamento para ocultar a ineficiência e transparentar a ausência de coerência na aplicação concreta da lei. Lançamento é ato administrativo que se submete à lógica e ao regime de direito público: exige ampla publicidade e controle. Ainda que, ad argumentadum o art. 198 do CTN, tratasse expressamente de "sigilo fiscal", NÃO TERIA SIDO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, pois se encontraria em aberta oposição ao Art. 5, XXXIII Art. 5, XXXIII(61), OU ESTARIA EXPRESSAMENTE REVOGADO pelo art. 2 da LC 131/2009, LEI COMPLEMENTAR POSTERIOR E, FORMALMENTE, SUPERIOR AO CTN (Lei 5.172/66) que é, originariamente, simples lei ordinária. Desta forma, é juridicamente insustentável e moralmente(62) comprometedor que a Administração Tributária oculte seus atos de aplicação da legislação tributária (por exemplo, lançamento tributário, autos de infração e decisões de primeira instância administrativa), esquivando-se de tornar públicos seus próprios critérios de interpretação e concretização do direito. As consequências do abuso do "sigilo fiscal" são: (i) difusão de insegurança jurídica sistêmica, (ii) fomento exponencial da industria do contencioso fiscal e (iii) bloqueio e não submissão ao controle social de seus atos e da aferição da eficiência de sua atividade. Tudo em nome do pseudo-altruístico interesse em proteger o contribuinte e a "livre concorrência".

D7. Nem o apelo infundado ao "sigilo fiscal", nem o direito, nem o art. 198 do CTN, podem servir como escudo da Administração Tributária para se esquivar ao controle social dos seus atos e comprometer a segurança jurídica instaurada historicamente pela legalidade prática de seus próprios atos administrativos sob o disfarce do argumento pseudoaltruísta segundo o qual o "sigilo fiscal" existe para proteger a privacidade e a intimidade do contribuinte. O art. 5, inciso XXXIII da CF88, o art. 2, inciso II, da LC 131 e o Art. 3, inciso I, da Lei de acesso a informação, determinam que a transparência é regra e o sigilo só é admitido em casos que envolvam a segurança da sociedade e a segurança do Estado (reconhecidos, é claro, mediante procedimento legal específico). Além disso, a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2012), regulamentando o texto constitucional, assegura, em seu art. 3º, caput, que o "direito fundamental à informação" (63) rege-se pela "observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção" e disciplina, claramente, que só pode existir sigilo mediante os procedimentos administrativos especificamente regulados no Capítulo IV, intitulado "Das Restrições ao Direito à Informação" que normatiza os procedimentos para caracterizar informações como ultrassecretas (art. 27, I), secretas (art. 27, II) ou reservadas (art. 27, III), cada qual exigindo procedimento formal e direito material consistente para opor-se à regra geral e republicana da transparência (por exemplo, em situação excepcional, o Ministro da Defesa propor procedimento para declarar como secreta as informações sobre o contingente de soldados nas fronteiras do País). Contudo, como não existe direito material para sustentar que a administração trate como segredo e oculte da sociedade sua legalidade prática, ensejando a grande insegurança jurídica que vivemos hoje, sob o domínio do contencioso incerto e moroso, também não é possível juridicamente o uso de tais procedimentos para classificar como "ultrassecreta, secreta ou reservada" os atos administrativos relacionados à arrecadação e ao gasto público.

D8. É importante registrar que o ITCF não pretente que o acesso a informação indiscriminado alcance todos os documentos públicos, como GARE, DIPJ, DECLARAÇÃO DE IMPOSTO SOBRE A RENDA etc. Tais documentos representam obrigações acessórias que devem se manter na relação estrita do entre servidor público e contribuinte: quer-se acesso aos dados de aplicação da legislação tributária que revelam tão somente as obrigações principais e os respectivos pagamentos. Por outro lado, o ITCF também não pretende adentrar a esfera íntima das pessoas físicas, resguardando e protegendo suas informações de âmbito privado, que não diz respeito nem tem relevância pública, como, por exemplo, a listagem pormenorizada de gastos com cartão-de-crédito dos contribuintes etc. Enfim, o que não se pode admitir é o uso juridicamente abusado e fechicista da expressão "sigilo fiscal": se o direito ao sigilo fiscal realmente existisse, as informações fiscais das empresas não poderiam ser publicadas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nem no Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, por exemplo. Nada pode justificar juridicamente a transparência na 2ª instancia administrativa e ao mesmo tempo o sigilo das mesmas informações na lavratura do auto de infração ou no julgamento de 1ª instância. Encontre-se um fundamento jurídico para o sigilo fiscal no Sistema Tributário Nacional e aplique-se a regra do segredo e do sigilo a todas as esferas do contencioso administrativo, ou admita-se que não existe fundamento jurídico para o sigilo fiscal e que seu uso só se justifica extrajuridicamente como instrumento de conveniencia que se presta a impedir o controle social dos atos da administração tributária, pseudo-legitimando a desigualdade e a arbitrariedade no ato de aplicação da legislação tributária pela Administração Pública.

D9. O direito ao acesso à informação (e decorrente controle social) dos atos de aplicação da legalidade decorre diretamente das noções de regime democrático, de República, de legalidade, igualdade e de Estado de Direito: portanto, não precisariam sequer de disposição constitucional expressa e muito menos de lei complementar ou ordinária para se impor a todas as autoridade públicas dos três poderes. Mas não apenas tais noções (democracia, república, legalidade, igualdade e Estado de Direito) foram amplamente consagradas na Constituição Federal de 1988. Esta também exige o respeito ao princípio da livre concorrência em nossa ordem econômica em seu art. 170, inciso IV. Além disso, a proteção à "livre concorrência" aparece expressamente na Constituição no art. 155, § 4º, IV, "b" na fixação de alíquotas para o ICMS, bem como no art. 146-A, que determina que a lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência. Ou seja, da perspectiva fiscal e econômica respeitar o princípio da livre concorrência exige que o Estado, por meio de suas intervenções (ou omissões), não crie obstáculos para que a iniciativa privada possa ofertar livremente seus produtos ao mercado. Este mandamento proíbe, portanto, que haja legalidades fiscais díspares, sem fundamento legal expresso e juridicamente comprovado, que criem distorções no domínio econômico o qual, por princípio, deve ser regido pela igualdade dos agentes regulando-se pelo sistema de oferta e demanda. A transparência, neste aspecto, é fundamental: especialmente porque um dos principais componentes da formação dos preços são os tributos, se não houver igualdade na tributação fica evidentemente comprometida a livre concorrência. Portanto, só a transparência e o controle social podem garantir que não haja distorções à livre concorrência seja na tributação, seja no gasto público. Empresas concorrentes devem pagar cargas tributárias semelhantes e proporcionais às suas operações. É injustificável e, no mínimo insólito, o Fisco defender o sigilo sobre os valores arrecadados pelas empresas sob a justificativa que o acesso simétrico à informação entre as empresas exporia publicamente as "estratégias tributárias": não é função do Fisco proteger e defender o segredo do planejamento tributário das empresas. Aliás, é paradoxal, porque na prática o Fisco autua e coíbe sistematicamente o uso do chamado "planejamento tributário".

D10. São 4 os Pilares do ITCF: (i) simplicidade, (ii) confiança e previsibilidade, (iii) isonomia e valorização da autonomia dos Estados e (iv) incentivo à inovação e ao experimentalismo. Chamamos de pilares os diretivos e valores que orientaram as decisões do NEF no desenho final da proposta do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal, revelando os valores fundamentais que nos guiaram e que informam e justificam uma série de decisões técnicas e metodológicas que foram determinantes para definir o formato, ponderação, forma de pontuação e conteúdo do ITCF. O PRIMEIRO E FUNDAMENTAL PILAR do ITCF é a "SIMPLICIDADE". Um indicador é por definição uma representação de dada realidade: não é a própria realidade. Daí que toda representação implica a necessária redução de complexidades da realidade que se pretende conhecer: o foco da proposta do ITCF não é medir transparência nem tampouco exigir todas as informações sobre a atividade financeira do Estado. O objetivo do ITCF é induzir transparência para aumentar a segurança jurídica, a percepção da legalidade e submeter a atividade tributária e financeira do Estado ao controle social. Se pretendemos induzir comportamentos, não há sentido em propor um "Índice de transparência" que não seja "transparente", ou seja, que não ofereça critérios claros e objetivos aos gestores (a falta de simplicidade, aliás, foi um uma das grandes criticas feitas pelos pesquisadores ad hoc dos Estados ao Ìndice de Transparência do Contas Abertas). Lembrando a citação de Rawls, na abertura desse trabalho, sem regras claras e objetivas não sabemos como agir perante a lei. Dá mesma forma, pretendemos criar um índice claro e objetivo, praticamente autoaplicável, com pontuação de 0 a 100, simetria entre os três eixos (30 pontos cada), simetria entre indicadores e demanda de dados brutos (15 pontos pra cada) e simetria na pontuação (cada indicador vale 1 ponto, cada um dos três bancos de dados exigidos em cada um dos três eixos vale 5 pontos. A simplicidade do ITCF é fundamental para o estímulo à transparência na medida em que torna fácil para o gestor público saber exatamente o que precisa fazer para obter mais pontos.

D11. O SEGUNDO PILAR do ITCF é a "CONFIANÇA E PREVISIBILIDADE". Como investigaremos detalhadamente no item 6.1. (abaixo), o ITCF está fundamentalmente vinculado à construção de confiança: para que os cidadãos confiem em instituições públicas fiscais, é fundamental que tenham acesso a informações e que estas sejam transmitidas de modo compreensível. O próprio processo de formação ITCF não pode deixar de se caracterizar, portanto, pela confiança. A eleição dos critérios utilizados pelo ITCF para a aferição de transparência deve ser pautada em um diálogo aberto com a Administração e uma vez estabelecidos, os critérios do Ìndice devem ser explicitados com clareza para que a administração, aderindo à proposta, possa ter o tempo necessário de adaptar-se às demandas do ITCF. Além disso, toda aferição das informações requeridas pelo ITCF devem ser obtidas mediante ambiente colaborativo e de confiança. Os critérios devem ser informados previamente com pelo menos 6 meses de antecedência da aferição e diante de dúvidas interpretativas legítimas sobre a interpretação dos critérios do ITCF, devem beneficiar ao Fisco, sendo creditados os respectivos pontos ao Fisco. Conforme verificou-se nas pesquisas do NEF, descritas no item 2 desse trabalho, a ausência de confiança é um dos principais entraves da relação Fisco/Contribuinte e da relação entre as três esferas fiscais. Além disso, toda aferição das informações requeridas pelo ITCF devem ser obtidas mediante ambiente colaborativo e de confiança. Os critérios devem ser informados previamente com pelo menos 6 meses de antecedência da aferição e diante de dúvidas interpretativas legítimas sobre a interpretação dos critérios do ITCF, devem beneficiar ao Fisco, sendo creditados os respectivos pontos ao Fisco. Conforme verificou-se nas pesquisas do NEF, descritas no item 2 desse trabalho, a ausência de confiança é um dos principais entraves da relação Fisco/Contribuinte e da relação entre as três esferas fiscais.

D12. O TERCEIRO PILAR "ISONOMIA E VALORIZAÇÃO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS" cuida de orientar a produção do ITCF de modo a respeitar a diferença dos entes federativos, valorando muito mais a atitude democrática dos Estados em abrir-se à sociedade, incentivando o exercício da cidadania através da disponibilização de informações e dados brutos sobre a legalidade prática da administração do que, exigindo da Administração Pública dos Estados sofisticados, complexos e custosos sistemas de informação que excluiram os Estados menos providos de recursos de uma participação destacada no ITCF. Pretende-se, assim, respeitar a dimensão e autonomia de cada Estado, buscando a definição de critérios de transparência factiveis e possíveis também para as pequenas Administrações Fiscais. Em razão disso, valoriza-se no ITCF a simples divulgação dos documentos administrativos de aplicação do direito (informações completas sobre arrecadação, autuações, consultas fiscais, decisões administrativas tributárias do contencioso fiscal, atos de empenho, liquida e pagamento) que juntas representam 45 pontos (45% do ITCF), mediante simples digitalização e publicidade dos documentos em PDF.

D13. O QUARTO PILAR do ITCF tem estreita relação com o anterior: trata-se do INCENTIVO À INOVAÇÃO E AO EXPERIMENTALISMO. Roberto Mangabeira Unger escreve sobre a importância de desconstruir a ideia de que alguns poucos arranjos de "melhores práticas disponíveis" (best available practices) devem nortear políticas públicas, dessa maneira, desmistifica a crença de que a melhor solução para países periféricos é transplantar já testados em países centrais. Ao invés disso, deve-se levar a sério a trajetória das instituições em cada contexto concreto e procura-se estimular o experimentalismo: instituições deveriam ter liberdade suficiente para dar respostas inventivas aos problemas enfrentados e interesse em que os resultados de suas experiências alcancem fins públicos. As pesquisas do NEF aos sites de transparência dos 27 Estados da Federação confirmaram a presença de "boas práticas" modelares, informadas muito mais pela criatividade e ousadia do que por monumentais sistemas de informação. Foi pauta constante no debate com os Pesquisadores ad hoc a necessidade de informações padronizadas para que possibilitar a comparabilidade entre os Estados da Federação. Contudo, o NEF entende nesse momento de implementação da Lei de Transparência de da Lei de Acesso à Informação, que mais importante que impor modelos e metodologias homogêneas para as informações demandadas aos Estados, é que essas informações sejam oferecidas no formato e na metodologia que cada Estado entender mais apropriada. A padronização da informação será um processo paulatino de troca de experiências e de constante aprendizado entre técnicos, gestores, academia e sociedade. Portando, a postura do ITCF será de respeito às opções feitas por cada Estado sem impor modelos ou gabaritos restritivos que possam inibir a pronta e imediata divulgação das informações.

D14. O NEF/DireitoGV inspirado pela aprendizado e os debates com os Pesquisadores ad hoc dos Estados-Piloto indicados pela COGEF, optou, EM CONFORMIDADE E COERÊNCIA AOS 4 PILARES QUE INFORMAM O ITCF, por um modelo indutor da transparência informado especialmente pelo diretivo da SIMPLICIDADE, principal guia e princípio orientador desse Projeto: (i) eleição de número limitado de indicadores por eixo, sem a pretensão de exaurir todo o universo das informações fiscais da Administração Pública; (ii) pontuação linear e objetiva de zero a cem [0 a 100], 30 pontos para cada eixo temático [administração, contencioso e gasto público] e 10 pontos para acessibilidade e usabilidade relacionada especificamente aos 9 bancos de dados exigidos [dados em formato aberto ou PDF]; (iii) dentro dos 30 pontos de cada eixo temático, 15 pontos reservados para os indicadores [1 ponto para cada indicador], eleitos em colaboração com os pesquisadores ad hoc, e 15 pontos para os bancos de dados completos dos documentos relativos aos atos administrativos de concreção da legalidade, com série histórica de 10 anos [3 bancos de dados por eixo temático, valendo 5 pontos cada, respectivamente, 0,5 ponto para cada ano de informação]. Para respeitar a experiência histórica e a forma peculiar de cada Estado trabalhar suas informações nos sites de transparência, um dos pilares do ITCF será a valorização do EXPERIMENTALISMO e da autonomia do Estado eleger a melhor forma de apresentar seus dados. Ou seja, não haverá imposição prévia de padrão comum para o tratamento das informações e será respeitada a forma eleita por cada Estado na apresentação dos indicadores que irão pontuar no ITCF. Para pontuar bastará que exista a informação solicitada em consonância com a série histórica exigida.

D15. Enfim, a estratégia de implantação do ITCF cuidará de oferecer previsibilidade e segurança jurídica para os Estados, mediante implantação gradativa de sua avaliação no período de 4 anos. Em conformidade ao segundo pilar do ITCF que é a "CONFIANÇA E PREVISIBILIDADE" e de modo a possibilitar a aferição de transparência por diálogo aberto e estável perante a Administração Pública, os critérios do ITCF ser explicitados com clareza para que a administração, possa ter o tempo necessário para adaptar-se às demandas do ITCF. Desta forma, os critérios e a pontuação do ITCF terá vigência de 4 anos, sendo que a primeira aferição das informações será obtida em ambiente colaborativo, de confiança e amplo diálogo: os critérios devem ser informados previamente com pelo menos 6 meses de antecedência, assim se publicados os critérios em dezembro de 2012, a primeira aferição ficaria para julho/2013. Reitere-se que, diante de dúvidas interpretativas legítimas sobre a interpretação dos critérios do ITCF, a dúvida deve beneficiar à Administração Pública que receberá a seu favor pontos de informações oferecidas sobre critérios imprecisos ou ambíguos. Teremos, pois, conforme a figura acima 6 níveis de graduação: A, B, C, D, E e F. Que serão progressivos no decorrer dos 4 anos de vigência do ITCF: por exemplo, na 1ª aferição em julho de 2013, o nivel A correponde a uma pontuação maior que 60 pontos; em 2014, o nivel "A" exigirá mais que 70 pontos; em 2015, o nivel "A" exigirá mais que 80 pontos e em 2016, para se alacançar o nivel "A" o Estado deverá atingir mais de 90 pontos. Até o final de 2016 será proposto um novo índice com critérios e pontuação revisada para vigência nos próximos 4 anos (ou seja 2017, 2018, 2019 e 2020), devendo ser publicado para conhecimento dos estados no final de 2016 e com a primeira aferição programada para julho/2017.

Notas

(01) O art. 198 do CTN prescreve que "sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades" (grifo).

(02) "Art. 5, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;".

(03) "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)" (grifo).

(04) "Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção".

(05) A manipulação dos critérios jurídicos gera grave problema comunicacional entre tributação e democracia, que podemos denominar ofuscação e ilusão tributária, conforme segundo Tino Sanandaji (University of Chicago) and Björn Wallace (Stockholm School of Economics) no artigo Illusion and Fiscal Obfuscation: An Empirical Study of Tax Perception in Sweden.

(06) UNGER, R. M. What Should Legal Analysis Become. New York: Verso. P. 21

(07) Conforme documento da AGU, um dos objetivos maiores da LAI é a ruptura da cultura do Segredo na Administração Pública.

(08) UNGER, R. M. What Should Legal Analysis Become. New York: Verso. P. 21.

(09) Esta tese remete a John Dewey e às origens do pragmatismo norte-americano e, atualmente, adquire diferentes versões nos trabalhos de autores como Roberto Mangabeira Unger, Richard Rorty e Axel Honneth. Cf cf. DEWEY, John "The Public and its Problems" in Later Works v.2. Standard Southern Illinois University (SIU) editions e atualmente é retomada por Roberto Mangabeira Unger Cf. UNGER, Roberto Mangabeira. What Should Legal Analysis Become. New York: Verso

(10) ABRÚCIO, Fernando: "Finanças públicas, democracia e accountability". In: ARVATE, Paulo e BIDERMAN, Ciro. Economia do Setor Público no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Pp. 75-103.

(11) ABRÚCIO, Fernando: "Finanças públicas, democracia e accountability". In: ARVATE, Paulo e BIDERMAN, Ciro. Economia do Setor Público no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Pp. 75-103.

(12) ABRÚCIO insiste que o controle social necessita ser "ininterrupto" e não se restringe àquele que acontece nas eleições. ABRÚCIO, Fernando: "Finanças públicas, democracia e accountability". In: ARVATE, Paulo e BIDERMAN, Ciro. Economia do Setor Público no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Pp. 75-103.

(13) "Nós, REPRESENTANTES DO POVO BRASILEIRO, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, A IGUALDADE e A JUSTIÇA como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil".

(14) Segundo estudo do IPEA, "pessoas que ganhavam até dois salários mínimos em 2004 gastaram 48,8% de sua renda no pagamento de tributos. Já o peso da carga tributária para as famílias com renda superior a 30 salários mínimos correspondia a 26,3%" (em http://desafios2.ipea.gov.br/003/00301009.jsp?ttCD_CHAVE=11020)

(15) O Brasil tem mais faculdades de Direito do que todos os países no mundo juntos. Existem 1.240 cursos superiores para a formação de advogados em território nacional enquanto no resto do planeta a soma chega a 1.100 universidades. Os números foram informados por Jefferson Kravchychyn, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ): "Temos 1.240 faculdades de direito. No restante do mundo, incluindo China, Estados Unidos, Europa e África, temos 1.100 cursos, segundo os últimos dados que tivemos acesso", disse o conselheiro do CNJ.

(16) Referência a experiência italiana do site de transparência dos municipios, v. www.(completar).

(17) O primeiro encontro com estados-piloto (plenário) aconteceu nos dias 06 e 07 de fevereiro. Participaram do encontro: equipe do NEF - Eurico de Santi, Vanessa Rahal Canado, Mariana F. Pacheco, Basile Christopoulus, Frederico Bastos, Guilherme Bandeira, Cristina Souza, Laura Campadeli, Daniel Zugman -; consultores do projeto - Fernando Abrúcio, Isaias Coelho -; equipe do BID - Fátima Cartaxo, Maria Eugênia Costa e Aderbal Curvelo -; representantes dos Estados Cleber Weimer (SP); Vanderlei Machado Vieira (SP); Evandro Freire (SP); Rosa Maria Goes (SP); Marta Freire (SP); George Santoro (RJ); Renata Almeida (RJ); Fernando Pinheiro (MG); Samir Nemer (ES); Rogerio Amorim (ES); Edemar Castaman (RS); Carlos Agostini (RS); Genice Silveira (RS); Sandra Machado (CE); Aldo Ribeiro Ramos (PE). A segunda reunião plenária. O segundo encontro com estados-piloto de participação voluntária (isto é, a participação dos representantes dos estados-piloto da COGEF nestas reuniões era desejável, mas não era obrigatória) aconteceu no dia 27 de fevereiro. Participaram do encontro: Equipe do NEF - Eurico de Santi, Vanessa Rahal Canado, Mariana F. Pacheco, Basile Christopoulus, Frederico Bastos, Guilherme Bandeira, Cristina Souza, Daniel Zugman -; Fernando Abrucio (EAESP - FGV); Otávio Corrêa (Ambev); Carmine Rullo (Delegado da DERAT); Luiz Roberto Peroba (Advogado); Paulo Campilongo (Auditor Fiscal da Fazenda de SP e Ex-juiz do TIT);Marcio Angelim (Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil); Leandro Pampado (Secretária da Fazenda - SP); Célia Carvalho; Vanderlei Machado Vieira (SP); Marta Freire (SP); grupo de representantes do estado de Minas Gerais via teleconferência. O terceiro encontro com os estados (plenário) aconteceu em 05 e 06 de março. Participaram do encontro a equipe do NEF - Eurico de Santi, Mariana F. Pacheco, Basile Christopoulus, Frederico Bastos, Guilherme Bandeira, Cristina Souza, Daniel Zugman -; representantes dos Estados - Vanderlei Machado Vieira (SP); Marta Freire (SP); Fernando Sette (MG); Rafael Grossi (MG); Samir Nemer (ES); Rogélio Amorim (ES); Ricardo Ishimura (ES); Edemar Castaman (RS); Maria do Carmo Martins (PE); Sandra Machado (CE); Fernanda Oliveira (RJ); Maurício Tauk (RJ) -; Maria Eugênia Costa (BID); Leandro Pampado (DERAT).O quarto encontro com estados-piloto da COGEF (de participação voluntária) aconteceu no dia 09 de abril, das 9h00 às 13h00, na Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas (FGV) / São Paulo. Participaram do encontro: Equipe do NEF - Eurico de Santi (NEF), Isaias Coelho (NEF), Mariana F. Pacheco (NEF), Basile Christopoulus (NEF), Frederico Bastos (NEF), Guilherme Bandeira (NEF), Cristina Souza (NEF), Daniel Zugman (NEF) -; represententantes dos estados - Edemar Castaman (RS), Marta Freire (SP), Ricardo Ishimura (ES), João Antônio Neves Silva (ES), Fernado Sette (MG - via teleconferência), Rafael Grossi (MG - via teleconferência) -; Adriana Figueiredo (advogada); Sandra Oliveira (advogada).O quinto encontro com estados-piloto da COGEF aconteceu nos dias 07 e 08 de maio de 2012. Participaram da reunião: Equipe do NEF - Eurico de Santi, Mariana F. Pacheco, Basile Christopoulus, Frederico Bastos, Guilherme Bandeira, Cristina Souza, Daniel Zugman, Isaias Coelho- ; equipe do BID - Aderbal Curvelo e Maria Eugênia Costa (BID) -; Nelson Machado (professor da FGV); Caroline Burle (empresa W3C); representantes dos Estados - Samir Nemer (ES); Rogélio Amorim (ES); Ricardo Ishimirua (ES); Edemar Castaman (RS); Maria do Carmo (PE); Sandra Machado (CE); Rodrigo Neves (RJ); Bruno Velloso Durão (RJ); Evandro Freire (SP); Vanderlei Vieira (SP); Marta Freire (SP); Fernando Sette (MG); Rafael Grossi (MG); Rosa Goes (SP); Marcelo Ferraz (SP); Renata Almeida (RJ); Soraia Guimarães (RJ); Tatiana Borges (SC). O sexto encontro (plenário) com estados-piloto da COGEF aconteceu nos dias 04 e 05 de junho de 2012, na Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas, São Paulo. Participaram do encontro: equipe do NEF - Eurico de Santi; Isaias Coelho; Mariana F. Pacheco; Basile Christoupoulus; Frederico Bastos; Daniel Zugman; Guilherme Bandeira -; representantes dos estados - Edemar Castaman (RS); Sandra Machado (CE); Tatiana Borges (SC/GEFIN); Renata Almeida (RJ); Soraia Guimarães (RJ); Bruno Velloso (RJ); Rodrigo Neves (RJ); Arthur Rolim (PE); Rafael Grossi (MG); Fernando Sette (MG); Vanderlei Vieira (SP); Marta Freire (SP).

(18) O NEF participou dos seguintes encontros da COGEF: 08 de dezembro de 2011 no Pará (preparatório para o início do projeto); 15 de março em Cuiabá; 31 de maio em Goiania.

(19) O NEF apresentou o andamento do projeto ITCF em reunião do GEFIN em Cuiabá no dia 15 de junho de 2012.

(20) A equipe do NEF elaborou um paper sobre o assunto. Cf. PACHECO, Mariana. Accountability, Transparência e outros conceitos importantes para a construção do Índice de Transparência e Cidadania Fiscal (ITCF). Working Paper. NEF/DireitoGV. 2012.

(21) O NEF convidou diversos de grupos - como sindicatos, ONGs, federações e confederações de empresários, advogados, contadores - para os encontros voluntários. Compareceram, no entanto, às reuniões, sobretudo, advogados e funcionários dos fiscos e representantes de Organizações Não Governamentais (como o ÉTICO, o Transparência Brasil, Tax Justice e o instituto ETHOS). Ver rodapé do item 6.2.

(22) Crônica de uma Morte Anunciada (título original em espanhol: Crónica de una muerte anunciada) é um livro de Gabriel García Márquez publicado em 1981: a obra conta, na forma de uma reconstrução jornalística, a história do assassinato de Santiago Nasar pelos dois irmão Vicario.

(23) "Art. 5ºXXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;"

(24) Art. 2º A Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 48-A, 73-A, 73-B e 73-C:
"Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a:
(...)
II - quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários." (grifo)

(25) "Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção"

(26) Sem transparência da aplicação da lei o Poder Público pode usar a legalidade abstrata como bem entender e sempre em nome do "interesse público". Como bem adverte Nelson Saldanha: o exagero do senso privado, tornou-se, no Brasil, predomínio do personalismo - conexo a larga presença de estruturas feudais em nossa história social. Trata-se de combater o personalismo nas alianças políticas e nas adesões partidárias; nas palavras de Saldanha, "personalismo na secular tendência a confundir instituições com pessoas". Ainda de acordo com Saldanha, as distorções do privatismo brasileiros não devem ser limitadas por um estatismo exagerado. Os limites necessitam vir do espírito público. Saldanha escreve: "ao estatismo brasileiro o que tem faltado é uma identificação maior com a realidade nacional e com as necessidades populares - raramente consultadas -, de onde lhe proviria uma maior substancial idade histórica e também uma flexibilidade mais eficiente; tem-lhe faltado ser publicismo." Evidentemente, é preciso situar a expressão "espírito público" - utilizada por Saldanha - no contexto da Sociedade da Informação e em uma situação de hipercomplexidade. Trata-se de pensar em um déficit de força institucional aliado a carência de participação política em um contexto em que, cada vez mais, subsistemas sociais autônomos e altamente especializados necessitam encontrar limites na ação política. A tributação é um tema de interesse público por excelência. Falta, contudo, engajamento de atores sociais relevantes no debate político sobre o assunto. Esta carência de participação decorre de diversos fatores, dois deles merecem atenção especial: (i) falta de consciência do cidadão de que é, de fato, contribuinte (paga tributos) e de que necessita se posicionar de modo mais ativo (isto é, fiscalizar e exigir das instituições mais transparência) para que haja uma modificação no cenário atual de carência de equidade na tributação e falta de cuidado na gestão da coisa pública e (ii) alta complexidade das questões fiscais - fator que tende a fazer com que o debate restrinja-se a uma "conversa entre especialistas" em que poucos dominam a "linguagem competente" e estão habilitados a participar. SALDANHA, Nelson. "O Jardim e a Praça: ensaio sobre o lado "privado" e o lado "público" da vida social e histórica". In Ciência e Trópico. Vol II, NO 1 . Recife: Fundaj, 1983. Disponível em http://periodicos.fundaj.gov.br/index.php/CIT/article/viewArticle/232. Acesso em julho de 2012.

(27) O art. 198 do CTN prescreve que "sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades" (grifo).

(28) "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)" (grifo)

(29) FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 1994. P. 276.

(30) transcrever incisos e explicar a lei

(31) "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível."

(32) A Lei de Acesso à Informação, que se orienta pelos princípios básicos de "observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção (art. 3º, I); divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações (art. 3º, II); utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação (art. 3º, III) fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública (art. 3, IV); desenvolvimento do controle social da administração pública (art. 3, V)".

(33) A proteção aplica-se, portanto às informações envolvidas no processo/procedimento administrativo, não ao próprio ato/produto que deve por sua natureza ser público. Tal confusão decorre do que CARLOS SANTIAGO NINO chama de ambigüidade processo/produto e que consiste no fato de que um mesmo termo apresenta dois significados: um relativo à atividade ou ao processo e o outro, ao produto ou resultado dessa atividade ou processo. Como exemplifica o autor, "é o que ocorre com palavras como 'trabalho', 'vivência', 'construção', 'pintura'. Se alguém me diz 'encontro-me na pintura', pode-se duvidar se o que gosta é pintar ou contemplar quadros". Introducción al análisis del derecho, p. 261.

(34) GRECO, Marco Aurélio. Crise do formalismo no Direito Tributário Brasileiro In: Nas fronteiras do Formalismo. (orgs.) José Rodrigo Rodriguez, Carlos Eduardo Batalha da Silva, Samuel Rodrigues Barbosa. São Paulo, Saraiva, 2010. p. 230.

(35) A primeiro grande marco do modo contemporâneo de pensar a lei foi a promulgação do Código Civil francês de 1804. Neste periódo, surgiu, na França, a Escola da Exegese. Acreditava-se, na época, que a lei deveria ser compreendida literalmente e que o intérprete deveria esforçar-se para encontrar a "verdadeira" vontade do legislador (expressa por meio do texto). A intenção era fazer com que os juízes não fossem "senão a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta não podem moderar a força nem o rigor" - esta idealização da figura do legislador associava-se ao fato de no início do século XIX grande parte dos juizes estavam ligados ao Antigo Regime, que, acreditava-se, deveria ser superado. Ao juiz, portanto, não caberia criar direito (esta tarefa seria privativa do legislador), mas somente aplicar a lei, cujo significado, supostamente, estaria previamente determinado (o juiz apenas esclareceria o "verdadeiro" sentido da lei).Adeodato identifica a ingenuidade das teses da Escola da Exegese que, em razão do radicalismo, do alto grau de fechamento e do distanciamento dos fatos sociais (que se modificam num ritmo muito mais acelerado que as leis, provocando inadequações evidentes) entra em decadência já na passagem do século. Cf ADEODATO, João Maurício: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária,1989. P. 61

(36) KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes. P. 388 e s

(37) KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes. P. 387 -391

(38) KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 392-399

(39) A expressão legalidade deve ser compreendida aqui em seu sentido amplo, que se aproxma do conceito kelseniano de normatividade.

(40) BANDEIRA, Guilherme. Sociedade da Informação e Sistema Público de Escrituração Digital. Working Paper. Núcleo de Estudos Fiscais. 2011.

(41) CASTELLS, Manuel. "Redes Sociais e Transformação da Sociedade". In Cadernos Ruth Cardoso (1/2010). Centro Ruth Cardoso, 2010 e CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. V. 1. São Paulo: Paz e Terra. 2000.

(42) Paul Baran, On Distributed Communications, 1964.

(43) República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 133.

(44) Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, RT, São Paulo, 2006, p. 31.

(45) CASTELLS, Manuel. "Redes Sociais e Transformação da Sociedade". In Cadernos Ruth Cardoso (1/2010). Centro Ruth Cardoso, 2010 e CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. V. 1. São Paulo: Paz e Terra. 2000.

(46) Zygmunt Bauman não é tão otimista quanto Castells e escreve a respeito de perdas que sofremos em razão de um recuo da "proximidade contínua, pessoal, direta, face a face, multifacetada e multiuso". Segundo Bauman, atualmente os indivíduos utilizam novas possibilidades disponibilizadas pela tecnologia para evitar relações intimas e duradouras. Cf. CASTELLS, Manuel. "Redes Sociais e Transformação da Sociedade". In Cadernos Ruth Cardoso (1/2010). Centro Ruth Cardoso, 2010; BAUMAN, Zygmunt. Amor Líquido - sobre a fragilidade dos laços humanos. Rio de Janeiro: Zahar. 2004 e BAUMAN, Zygmunt. Entrevista para o Fronteiras do Pensamento em 8/08/2011 (Porto Alegre) e 09/08/2011 (São Paulo). Disponível em http://www.youtube.com/watch?v=POZcBNo-D4A. Último acesso em novembro/2011.

(47) BRAITHWAITE, John. "Responsive Regulation and Developing Economies". World Development V. 34, n. 5. Elsevier. 2006. pp. 884-898

(48) "Regras são apenas uma das coisas que emergem dos círculos de deliberação. Uma outra coisa que deles emerge é a interpretação das regras. Estas surgem de círculos de conversação nos quais juízes e tribunais podem ser especialmente influentes". BRAITHWAITE, John. "Responsive Regulation and Developing Economies". World Development V. 34, n. 5. Elsevier. 2006. pp. 884-898 e BRAITHWAITE, John. "Rules and Principles: A Theory of Legal Certainty" . Australian Journal of Legal Philosophy, Vol. 27. 2002. pp. 47-82. Disponível em SSRN: http://ssrn.com/abstract=329400 or doi:10.2139/ssrn.329400

(49) Sobre a conexão entre democracia e vida cotidiana na tradição pragmatista merece destaque a obra de John Dewey. Cf DEWEY, J. "The Public and its Problems" in Later Works v.2. Standard Southern Illinois University (SIU) editions.BRAITHWAITE, John. "Responsive Regulation and Developing Economies" in World Development V. 34, n. 5. Elsevier. 2006. pp. 884-898.

(50) BRAITHWAITE, John. "Responsive Regulation and Developing Economies" in World Development V. 34, n. 5. Elsevier. 2006. pp. 884-898

(51) BRAITHWAITE, John e AYRES, Ian. "Tripartism: Regulatory Capture and Empowerment". in Law & Social Inquiry, Vol. 16, No. 3. (Summer, 1991), pp. 435-496 e BRAITHWAITE, John. "Responsive Regulation and Developing Economies" in World Development V. 34, n. 5. Elsevier. 2006. pp. 884-898

(52) Referências bibliográficas dessa pesquisa sobre experiência internacionais: John M. Ackerman e Irma E. Sandoval, Leyes de Acceso a la Información en el Mundo, Cuadernos de Transparencia núm. 7, México: IFAI, 2005. James E. Alt e David D. Lassen, "Fiscal Transparency, Political Parties, and Debt in OECD Countries," American Journal of Political Science 50(3):530-550, 2006. Ricardo U. Berrones, "Gobernabilidad, Transparencia y Reconstrucción del Estado", Convergencia-Revista de Ciencias Sociales (México), vol. 14. n. 45, septiembre/diciembre 2007. Thomas S. Blanton, "Government Information Now Seen as a Human Right", em Juha Mustonen (org.), The World's First Freedom of Information Act: Anders Chydenius' Legacy Today, Anders Chydenius Foundation, 2006. Mark Bovens, "Information Rights: Citizenship in the Information Society", The Journal of Political Philosophy, Vol. 10, No.3, pp.317-341, 2002. Leonardo C. Cárdenas, Ley de transparencia: verdades y desafíos, Serie Documentos Electrónicos Nº 2, Santiago: Flacso Chile, agosto 2009. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Claude Reyes e otros Vx. Chile: Sentencia de 19 de septiembre de 2006, disponível em http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=245. Marie José Garot, "De la administración electrónica a una democracia digital", Revista Direito GV, V. 2, N. 1, P. 089 - 110, janeiro-junho 2006. Immanuel Kant, Perpetual Peace: A Philosophical Essay, 1795, transl. by de M. Campbell Smith, London: Sonnenschein, 2003. George Kopits & John Craig, Transparency in Government Operations, Occasional Paper No. 158, Washington: IMF, January 1998. Juha Manninen, "Anders Chydenius and the Origins of World's First Freedom of Information Act" in Juha Mustonen (ed.), The World's First Freedom of Information Act: Anders Chydenius' Legacy Today, Andes Chydenius Foundation's Publications 2, Kokkola (Finland), 2006. Thomas H. Marshall, "Citizenship and Social Class", University of Cambridge (U.K.) Marshall Lectures 1950, available in Jeff Manza and Michael Sauder (org.) Inequality and Society, New York: Norton, 2009. Toby Mendel (ed.), Ask Your Government: The 6 Question Campaign: A Comparative Analysis of Access to Budget Information in 80 Countries, Access Info Europe, Centre for Law and Democracy, and International Budget Partnership, September 2011. Juha Mustonen (ed.), The World's First Freedom of Information Act: Anders Chydenius' Legacy Today, Andes Chydenius Foundation's Publications 2, Kokkola (Finland), 2006. Joseph Wright, Electoral Spending Cycles in Dictatorships, Department of Political Science, Pennsylvania State University, July 2011.

(53) A ideia de experimentalismo remete aos primeiros pragmatistas norte-americanos (cf. DEWEY, John "The Public and its Problems" in Later Works v.2. Standard Southern Illinois University (SIU) editions) e atualmente é retomada por Roberto Mangabeira Unger e Oscar Vilhena. Cf. UNGER, Roberto Mangabeira. What Should Legal Analysis Become. New York: Verso; e VILHENA, Oscar Vieira. Entrevista ao Site Migalhas (realizada por José Márcio Mendonça). Disponível em http://www.youtube.com/watch?v=koYDNt7fw7I. Último acesso em novembro/2011.

(54) COELHO, Isaias e SANTI, Eurico Marcos (Org.) Reforma Tributária Viável: Simplificação, Transparência e Eficiência. São Paulo: Quartier Latin (no prelo), 2011

(55) Richard Bird (University of Toronto) e James Alm (Georgia State University) escrevem que, durante muito tempo, Administrações Tributárias em todo mundo atuaram a com base no "paradigma do crime": o contribuinte era visto como um potencial fraudador e os instrumentos utilizados pelos Fiscos para a aumentar a arrecadação estavam centrados em estratégias para maximizar a detecção e a punição (acreditava-se que mais auditorias e altas multas seriam meios suficientes para reduzir os índices de evasão). Bird e Alm, contudo, através de pesquisas empíricas, mostram que ações pautadas nos "paradigmas do serviço e da confiança" podem ser mais eficientes. Administrações Tributárias (como a australiana e holandesa), que alicerçam a sua atuação neste novo referencial, tem procurado desenvolver múltiplas ações (não somente estratégias para aumentar os índices de detecção e punição) dirigidas a aliar eficiência e legitimidade de modo a estimular o cumprimento voluntário de normas e fortalecer o relacionamento entre Fisco e contribuinte.Cf. ALM, James et al. Tax Morale and Tax Evasion in Latin America. " (Working Paper 07-04). Georgia State University, 2007. Disponível em http://aysps.gsu.edu/isp/files/ispwp0732.pdf. Ultimo acesso em janeiro de 2011 e BIRD, Richard and JANTSCHER, Milka Casanegra, (Org.). Improving Tax Administration in Developing Countries. Washington, D.C.: International Monetary Fund. 1992.

(56) Sobre a Administração Tributária australiana Cf. AUSTRALIA. Australian Task Force. "Improving Tax Compliance in the Cash Economy" (Report) . Disponível no site da Australian Taxation Office - ATO - www.ato.gov.au. Último acesso em dezembro de 2011 e sobre a Holandesa TAX AND CUSTOM ADMINISTRATION OF THE NETHERLANDS. Design and Implemantation of Control Plans According to Specific Behaviors. Assemblea General del CIAT No. 45 (Equador). 2011..O fortalecimento do relacionamento entre Fisco e Contribuinte é enfaticamente recomendado pelo OCDE, cf. OCDE. Tackling Aggressive Tax Tax Planning Through Improved Transparency and Disclosure - Report on Disclosure Initiatives. OCDE Publicações, 2011. OCDE. Study into the Role of Tax Intermediaries. OCDE Publicações, 2008. Disponível em http://www.oecd.org/dataoecd/28/34/39882938.pdf. Ùltimo acesso em fevereiro de 2011.

(57) ABRÚCIO, F. L.; SANO, H.; SYDOW, C. T.. "Radiografia do Associativismo Territorial Brasileiro: tendências, desafios e impactos sobre as regiões metropolitanas" in MAGALHÃES , F. (Ed.) Regiões metropolitanas no Brasil : um paradoxo de desafios e oportunidades. Washington: Banco Interamericano de Desenvolvimento. 2010. P. 197-234

(58) ABRÚCIO, F. L.; SANO, H.; SYDOW, C. T.. "Radiografia do Associativismo Territorial Brasileiro: tendências, desafios e impactos sobre as regiões metropolitanas" in MAGALHÃES , F. (Ed.) Regiões metropolitanas no Brasil : um paradoxo de desafios e oportunidades. Washington: Banco Interamericano de Desenvolvimento. 2010. P. 197-234

(59) Total de 100 pontos assim distribuídos: a) 50 pontos para as informações sobre Despesa Pública e Cidadania; b) 15 pontos para informações sobre Administração e Legislação Fiscal; c) 15 pontos para informações sobre Contencioso Administrativo Fiscal; d) 20 pontos para interatividade e forma dos Portais: 4 pontos - acessibilidade da informação (4%); 4 pontos - série histórica da informação (4%); 4 pontos - frequência de atualização (4%); 4 pontos - usabilidade da informação (4%); 4 pontos - relacionamento com o cidadão (4%).

(60) O art. 198 do CTN prescreve que "sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades" (grifo).

(61) "Art. 5, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;".

(62) "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)" (grifo).

(63) "Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção".

 
Eurico Marcos Diniz de Santi*
Mariana Pimentel Fischer Pacheco*
Guilherme Villela de Viana Bandeira*
Isaias Coelho*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Eurico Marcos Diniz de Santi.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Mariana Pimentel Fischer Pacheco .


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Guilherme Villela de Viana Bandeira.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Isaias Coelho.



- Publicado em 14/08/2012



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