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Luis Rodrigues 
Advogado em Recife.

Artigo - Estadual - 2012/0314

Substituição tributária do ICMS prejudica o optante pelo Simples Nacional
Luis Rodrigues*

Sem maior preocupação quanto aos detalhes de procedimentos e as razões que estimularam a administração tributária dos Estados a institucionalizarem a prática da antecipação ou da substituição tributária relativa ao ICMS, o fato é que a disseminação de tal prática, sem levar em conta o tratamento diferenciado previsto constitucionalmente para os micro e pequenos empreendedores, carreou grave prejuízo porque aniquilou os efeitos de parte considerável dos benefícios e estímulos introduzidos pela lei geral do Simples Nacional, consubstanciados na Lei Complementar Federal 123/2006 e suas alterações posteriores.

A antecipação ou substituição tributária do ICMS pode ser um eficaz método para o Estado simplificar o controle da sua arrecadação ao reduzir os elos da cadeia da produção e da comercialização, objeto de sua atenção e atuação fiscalizatória. Nessa linha, o Estado reduz o custo da administração e fiscalização do tributo, mas deixa como legado para o contribuinte o ônus indevido do encargo financeiro causado pela antecipação e desembolso do ICMS.

Ocorre que para o optante pelo Simples Nacional os efeitos colaterais são mais graves, pois suporta o encargo do imposto sobre a margem de valor agregado estimada pelo Estado, sem nenhuma distinção em relação ao não optante pelo Simples e, ainda, sem o direito de recuperar o custo do excesso, posto que não há como se creditar do ICMS pago na substituição ou antecipação tributária.

Para anular o efeito do custo financeiro e da margem de valor agregado estimada pelo Estado, é urgente a mudança quanto à antecipação ou substituição do ICMS nas operações que envolvam o optante pelo Simples Nacional, a fim de possibilitar a sua exclusão de tal regime, respeitando o princípio ou fundamento concebido pela regra geral prevista na Lei Complementar 123/2006, que assegurou ao micro e pequeno empresário uma carga tributária diferenciada e amena como forma de estimular o empreendedorismo. Ressalte-se que o optante pelo Simples Nacional recolhe o ICMS com base em percentual definido de acordo com o seu faturamento ou preço de venda real, ou seja, conceitualmente não há lugar para fixação de margem de valor agregado estimada pelo Estado, como ocorre no cálculo da antecipação ou substituição do ICMS aplicado aos contribuintes em geral, sem esquecer que no regime do optante pelo Simples Nacional o encargo tributário só aumenta na proporção em que aumentar o seu faturamento.

Indiscutível é o fato de que se tornou prática dos Estados a adoção da ampliação do leque de produtos sujeitos a substituição ou antecipação tributária do ICMS e, na medida em que avançam ou avançaram com a ampliação, o micro e pequeno empresário optante pelo Simples Nacional deixou, na prática, de recolher o ICMS com base em percentual sobre o faturamento de acordo com a concepção de tratamento fiscal diferenciado preceituado no Simples Nacional. A indústria e o atacado distribuidor, na condição de substituto tributário e sem distinguir se o destinatário é ou não micro ou pequeno empresário optante pelo Simples Nacional, aplica a alíquota normal do ICMS sobre o seu preço de venda acrescido da margem de valor agregado e, assim, considerando a grande quantidade de produtos sujeitos a substituição tributária, neutraliza o benefício de pagar o ICMS com base em percentual sobre o faturamento, que teria o optante pelo Simples Nacional se fosse excluído ou desonerado da substituição tributária.

Ao micro e ao pequeno empreendedor foi garantido o direito a tratamento tributário diferenciado e assim deve o Estado cuidar para que se materialize tal preceito. No que se refere especialmente ao ICMS, muito interessante e justo seria a excepcional dispensa da antecipação ou substituição tributária sempre que o destinatário fosse optante pelo Simples Nacional e a sua venda destinada a consumidor final não contribuinte daquele imposto, oportunidade em que seria aplicada a regra especial do ICMS conforme as normas gerais expedidas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN. Nesse caso, na ocorrência de venda de produto do optante para contribuinte do ICMS não optante pelo Simples Nacional, mesmo que eventual, seria aplicada a regra geral da antecipação ou da substituição. Vale notar que o Estado dispõe de todos os meios adequados para obter e monitorar as operações dos contribuintes, podendo, pois, identificar qualquer indício de eventual deturpação ou desvio de procedimento.

Além da pura e simples desoneração total da obrigação da substituição ou da antecipação tributária do ICMS, os especialistas e técnicos fazendários certamente dispõem de alternativas que podem ser avaliadas pelo Estado, visando alcançar o objetivo de adotar o justo e merecido tratamento fiscal diferenciado, que resulte na eliminação do encargo da antecipação e da substituição tributária do ICMS atualmente exigida indevidamente do micro e do pequeno empresário optante pelo Simples Nacional

 
Luis Rodrigues*

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- Publicado em 03/05/2012



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