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Luciana Ramos de Oliveira 
Advogada formada em Direito pela UNIMONTES. Pós-Graduada em Direito Público, Tributário e especialista em Direito Previdenciário. Professora universitária das cadeiras de Direito Previdenciário e Administrativo FAVAG. Ex-Procuradora Municipal. Autora do livro Direitos do Segurado pela Vestcon. Tributarista de várias empresas de médio e grande porte no Estado de Minas Gerais.

Artigo - Federal - 2012/3132

Imunidade tributária e concorrência - Breve estudo
Luciana Ramos de Oliveira


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Introdução

A dificuldade de sobrevivência das empresas na atualidade se dá em virtude de diversos fatores. Dentre os mais relevantes, estão questões como a concorrência desleal e ainda a afeta a tributação das empresas. Hoje, é imperativo que toda e qualquer empresa ao abrir suas portas, e ao explorar o mercado, busque, de forma eficiente meios de reduzir custos, sem diminuir a qualidade da prestação dos serviços, e ainda, utilizar de forma legal, os meios que a legislação permite para se manter cada vez mais competitiva em um mercado cheio de sazonalidades.

Esta temática aliada ao fato de muitas destas empresas atuarem em um mercado específico, permeado por uma série de normas onde nem sempre o fair play é regra do jogo por parte das empresas públicas, cuja atividade finalística é imune a tributos, e que usando desta atividade de fachada, acabam por exercer outras atividades que se afiguram como forma velada de concorrência desleal apimenta o caso. Em função de tal fato, que se mostra um dos mais interessantes, tanto do ponto de vista da tributação do ente público, quanto das empresas privadas é que este tema foi escolhido.

O problema apresentado, objeto do presente artigo, será analisado tomando-se por base o artigo 150 e 173 da Constituição Federal, tendo como foco a importância das imunidades para o ente público prestador do serviço que é monopólio da União e sua repercussão no mercado econômico em que atua.

Para compreensão do estudo o trabalho é apresentado de molde a levar o leitor à compreensão que muito embora complexo, o tema é de grande importância, sobretudo no que tange à economia das empresas que se sentem lesadas pelo fato dos entes beneficiados pela imunidade se valerem deste fato para ingressar no mercado, porém sem sofrer tributação.

1 - Objetivos

1.1 - Geral

O objetivo geral da pesquisa consiste em entender a extensão do instituto da imunidade tributária às empresas públicas que têm sua atividade finalística vinculada a monopólio estatal.

1.2 - Específicos

Analisar se a imunidade tributária concedida dada a estas pessoas pode prejudicar o exercício da livre concorrência, e se em última análise isto configura concorrência desleal.

2 - Metodologia

O presente trabalho foi desenvolvido com metodologia dedutiva e indutiva, mediante pesquisa bibliográfica, bem como internet e jurisprudências. Foi feita uma leitura analítica e consequentemente uma seleção das melhores referências bibliográficas. A Constituição Federal também foi usada uma vez que em se tratando imunidade tributária, é indispensável o seu uso.

3 - Conceito de imunidade tributária

O vocábulo, originário do vernáculo latino immunitatis, quando afeto ao Direito Tributário, conforme Guimarães (ano ignorado) tem como significado o fato de que pessoas, bens, coisas, fatos ou situações deixam de ser alcançados pela tributação quando afeto ao direito tributário, tem como significado o fato de que pessoas, bens, coisas, fatos ou situações deixam de ser alcançados pela tributação. Por inexistir no direito positivo nacional, seu conceito foi construído pela doutrina pátria. Assim a observação que trouxe um conceito a esse instituto, pois quando o constituinte em alguns momentos veda o exercício da competência tributária sobre certa situação fática, opera-se proibição constitucional de incidência de norma tributária.

Segundo Carvalho (1998, p.132) imunidade é:

A classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, que estabelecem de modo expresso a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno, para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas. (Carvalho, 1998, p. 132).

Assim pode-se considerar o instituto da imunidade como o mais alto tradutor de benefício fiscal. Neste contexto que a doutrina, percebendo o evento finalístico da norma constitucional tributária a qual propõe que não incida certo tributo, acabou por "apelidar" esse instituto de imunidade.

O instituto das imunidades possui grande importância política, o que é corroborado por Baleeiro (1977) ao enfatizar o caráter político das imunidades tributárias.

Para Moraes (1998), a imunidade tributária não apenas complementa princípios albergados na Constituição, mas, também, constitui um princípio constitucional próprio - Princípio Constitucional de Vedação de Instituir Imposto -, ligado que se acha à estrutura política, social e econômica do país.

A nossa Carta Magna, se propôs fornecer dois fins ao povo, jurisdição e administração, e para tanto precisava ter legitimação para buscar junto ao povo, meios financeiros para custear despesas que decorreriam para tornar efetiva a atividade fim.

A República foi legitimada a ter o poder de tributar. Assim, foi-lhe concedido o direito de perseguir o crédito, que arrecadado irá custear todas as despesas do Estado.

O exercício da tributação por mais nobre que seja, deve encontrar limites, não sendo legítima a destruição de direitos fundamentais e essenciais ao ser humano. O mínimo existencial do ser humano não pode ser vilipendiado pela busca ao mínimo estatal. Nesta ordem de ideias nada pode colidir com os direitos de primeira geração.

O crédito tributário é importante, mas a busca por este não pode dizimar a vida social, impedindo o contribuinte de gozar em sua plenitude dos direitos garantidos constitucionalmente.

Neste contexto é importante saber que esta se dá em virtude da existência de atos impositivos expropriatórios em nosso ordenamento jurídico, onde a capacidade contributiva e a garantia dos mínimos muitas vezes não são observadas.

O homem criou o Estado para este servir àquele e não o contrário. Não pode ser o Estado um algoz, que escraviza o cidadão, o contribuinte, para manter "sua sanha arrecadatória".

Neste contexto imunidade tributária é o benefício que decorre de uma norma constitucional que veda a tributação.

4 - Posicionamento legal e princípios norteadores da matéria

Para melhor compreensão é imprescindível que se traga a colação os princípios e a legislação que envolve a forma pela qual as imunidades são abordadas neste trabalho.

4.1 - Princípio da legalidade

Segundo o princípio da legalidade insculpido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (Brasil, CF/1988)

Neste aspecto é importante saber que o direito tributário recebeu na CF/88 preceito específico conforme se vê do art. 150, inciso I, in verbis;

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;" (Brasil, CF/1988)

Esta norma complementa o art. 97 da Lei 5.172/66, o Código Tributário Nacional - CTN, que relaciona outras matérias que estão sujeitas ao princípio da "reserva legal:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.
§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. (Brasil, LEI 5.172/1966)

4.2 - Princípio da isonomia

Outro princípio a ser abordado neste trabalho é o da isonomia, sobretudo quando tratamos das atividades econômicas exercidas por entes que gozam de imunidade tributária e pelos que não gozam pelo que devemos trazer a baila o inc. II do art. 150 CF/88:

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; (Brasil, CF/1988)

Como visto não se pode usar de leviandade quando o caso é de contribuintes que atuam no mercado, tal princípio insculpido na Carta Magna deve ser observado também em matéria tributária.

O artigo 173, § 2º, da Constituição Federal prevê que as empresas estatais não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado. A correta interpretação do § 2º, deste artigo, informa que as empresas estatais não podem sofrer a tributação dos impostos incidentes sobre seus patrimônios, rendas e serviços, uma vez que fazem jus à imunidade tributária recíproca.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
(...)
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. (Brasil, CF/1988)

Ao burilar o tema, é imprescindível observar a questão afeta a interpretação finalística da matéria, pois quanto à atividade desenvolvida, estas empresas abrigadas pelo citado artigo dividem-se em: exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviços públicos. Mas, em se tratando de imunidade recíproca, exclusivamente as estatais que prestam serviços públicos monopolizados pelo Estado, como citado anteriormente, é que faz jus a referida benesse.

Segundo a interpretação teleológica do art. 173, § 2º tal fato se dá em função da população possuir necessidades que são chamadas aqui de interesse público, e o suprir destas necessidades se dá através da prestação de serviços pelo Estado que o faz em regime de monopólio, razão pela qual ocorre a figura da imunidade tributária.

Assim ao prestar serviços que visam suprir às necessidades primas do povo, as empresas públicas passam a fazer jus à imunidade de tributos como: Imposto de Renda, ISS, IPTU, IPVA, ITR, ITBI, IOF e ITD, podendo ainda alcançar o ICMS e IPI em casos especiais. Isto se dá em função de que estes tributos utilizam como aspecto material da regra matriz de incidência tributária a renda, o serviço e o patrimônio, respectivamente.

Na imunidade não há hipótese de incidência e, como consequência não ocorre o fato gerador e nem se constitui o crédito tributário.

5 - Imunidade recíproca

A imunidade recíproca está prevista no texto constitucional em seu art. 150, VI, "A" E § 2º, senão vejamos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...) VI - instituir impostos sobre:
(...) a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.(Brasil, CF/1988)

Prima facie, cumpre esclarecer que essa imunidade, assim como as demais hipóteses previstas no art.150, aplica-se apenas aos impostos, não alcançando os demais tributos. É considerada uma espécie de imunidade subjetiva conforme já visto alhures ante ao fato de levar em consideração as pessoas políticas e não seus bens ou rendas. Por ter por alicerce a guarda ao pacto federativo, trata-se de cláusula pétrea conforme prevê art. 60, § 4º, I, da CF/88.

6 - Imunidade, finalidade essencial do ente público e concorrência

Ao analisarmos o tema é de extrema importância entender que há uma peculiaridade insculpida no § 2º do art. 150, cujo teor se negrita no texto a seguir: "às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, a renda e aos serviços vinculados à suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes" e é justamente esta peculiaridade que iremos tratar.

Observe que o texto legal estabeleceu exigência às autarquias e fundações públicas que não havia cobrado das pessoas políticas (União, Estados e Municípios), de que o patrimônio, a renda e os serviços daqueles estejam vinculados as suas finalidades essenciais.

O STF se posiciona de maneira favorável às entidades imunes quanto à exigência de vinculação às suas finalidades essenciais, o que se traduz na Súmula 724 do STF:

"Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, "c", da CF, desde que o valor dos alugueis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades".

Rocha Junior (2011, p. 13) leciona:

"Do teor dessa súmula, utilizando-se de analogia, conclui-se que essa interpretação pode ser estendida às autarquias e fundações públicas.
Outra importante restrição à imunidade recíproca está prevista no § 3º, do art. 150, da CF, que determina que a mesma não se aplica nos casos das entidades acima mencionadas "explorarem atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário".

Também com relação a essa restrição, o STF tem adotado um entendimento que favorece os entes imunes.

Para ilustrar esse posicionamento citamos o julgamento do RE 407.099/RS (rel. min. Carlos Velloso - 22/06/04), onde foi reconhecido o direito a imunidade recíproca da empresa brasileira de correios e telégrafos (ECT). A justificativa do STF é a de que a ECT equipara-se às autarquias, não pela sua forma jurídica, é óbvio, mas pela natureza de sua atividade, que é a "prestação de serviços públicos obrigatórios" (CF, art. 21, X).

"Destarte, podemos concluir que os entendimentos do STF podem ser estendidos a toda empresa pública ou sociedade de economia mista cuja finalidade seja a prestação de serviço público obrigatório". (Rocha Junior, ano ignorado, p.13).

Quando uma empresa pública atuar no mercado, e neste desenvolver atividade de cunho econômico, de forma que se afigure em inegável concorrência com o setor privado, é inteligível que o mesmo deva se sujeitar ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, pois caso contrário, estas poderão invocar direito a ver garantido o princípio da isonomia prevista em nossa Carta Magna.

Não é factível crer-se que uma empresa sujeita a um regime tributário tão rígido, consiga concorrer de maneira saudável com uma concorrente imune a tributos.

A atividade inerente ao Estado é a prestação de serviços públicos, e não a atividade econômica, que só é exercida sempre em caráter excepcional.

Quando se fala em concorrência, presume-se que esta deva se dar em paridade de forças, gerando assim saúde para o setor privado, com criação de postos de trabalho, retorno em crescimento econômico, arrecadação tributária. Porém quando nos deparamos com casos como o da ECT, é de questionar-se, se é viável a sobrevivência de uma empresa, que com ela concorre sem estar sob o pálio da imunidade.

Para se ter uma simples noção da relevância do tema, recentemente foi veiculada na imprensa notícia de que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deverá aguardar por mais tempo. O Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre Recurso Extraordinário por ela interposto. Neste recurso mesmo sendo um ente imune em relação a atividades finalísticas do Estado, pleiteia judicialmente o direito a ver reconhecida a imunidade do ISSQN mesmo quando não estiver obedecendo objetivamente ao limite constitucional dos serviços postais típicos elencados no inciso X do artigo 21 da Constituição Federal, que são de competência exclusiva da União o que, em nosso modesto entendimento estaria a infringir o comando do art. 173, § 2º da CF/88.

O que suscitou a impetração do Recurso Extraordinário foi o fato do TRF-4 entender que a prefeitura de Curitiba pode tributar a ECT com ISS nos serviços de cobranças e recebimentos por conta de terceiros (inclusive direitos autorais), protestos de títulos, sustação de protestos, devolução de títulos pagos, manutenção de títulos vencidos, fornecimento de posição de cobrança ou recebimento e outros serviços correlatos da cobrança ou recebimento.

A vitória do município de Curitiba nesta instância que não só empresas da iniciativa privada podem ser prejudicadas em face da imunidade, da EBCT, mas todos os cidadãos, dado que impostos como o ISSQN se revertem para o bem dos contribuintes/munícipes.

No TRF-4 o voto, o ministro Joaquim Barbosa consigna que, a EBCT ao agir com fins lucrativos, para si ou para outrem, perde o direito de usufruir o direito a imunidade recíproca de tributos. Traz a baila que a jurisprudência da Suprema Corte se firmou no sentido de que a imunidade tributária serve de salvaguarda do patrimônio federativo, evitando assim a coerção ou indução de um ente federado sobre o outro; protege as atividades públicas em sentido restrito e não devendo se beneficiar da expressão econômica de interesses particulares, públicos ou privados, mantendo o princípio da livre concorrência.

Segundo o Ministro, esses valores não são protegidos pela imunidade tributária pedida pela ECT nas atividades em questão.

O relator ainda mencionou o caso do Banco Postal, de propriedade de uma grande instituição financeira que se utiliza das instalações da ECT, para se livrar de pagar aluguel, salários e encargos trabalhistas, além de demais ônus que decorreriam da abertura de representações próprias. "Não há razão para imunidade tributária ao produto de tal parceria", observou. Ainda citou que a ECT fechou acordo para venda de lingotes banhados a ouro, no formato de selos históricos, vendidos ao preço de R$ 9.875,00 a unidade com vistas a obtenção de acréscimo patrimonial não devendo beneficiar-se de imunidade tributária. Ademais, segundo o ministro, nada impede que a empresa repasse os tributos recolhidos aos clientes dos serviços. "Se prestar serviços franqueados a empresas privadas, há risco à livre concorrência", afirmou. Ele também considerou que "não se pode colocar os princípios da livre concorrência em segundo plano".

Como visto a questão é séria. Impõe-se a observância do preceito contido no art. 173 § 2º da CF/88 em atendimento ao princípio da livre concorrência, e da isonomia, não se permitindo a concessão de privilégios às pessoas públicas em si mesmo consideradas fato que claramente ensejaria deslealdade e desigualdade de tratamento entre elas e as pessoas jurídicas de direito privado.

Muito embora em sua defesa a ECT afirme que os serviços típicos de Estado que a empresa presta é responsável por apenas 58% de seu orçamento e que a mesma precisa valer-se de outros serviços, de cunho econômico, para tapar o buraco deixado pelos serviços típicos de Estado, tal fato não é fundamento para que o pleito seja justo. A EBCT, para que consiga autofinanciar-se, não deve gozar de imunidade tributária também na prestação desses serviços, sob pena de estar aniquilando a concorrência que não é imune.

Verdade do afirmado é o reconhecimento que o município de São Paulo já tributou a ECT em mais de R$ 2 bilhões por serviço de transporte (de bens e mercadorias que realiza), ou seja, a mesma tributação que já incide sobre empresas que não são imunes, o que evidencia que se a imunidade for concedida, a concorrência será gravemente afetada, com feições de clara deslealdade.

Os serviços, dos quais se pede a imunidade in casu, prestados pela EBCT têm natureza privada, sendo prestados em regime de concorrência com as demais empresas do setor. Assim, é que em respeito ao comando constitucional não é possível a aplicação da imunidade tributária recíproca na prestação de serviços desta natureza.

No nosso ordenamento jurídico a tributação é a regra e a imunidade exceção. Assim, as atividades de caráter econômico, exercidas pela ECT, concorrendo com o setor privado, devem ser tributadas, sob pena de se afigurar concorrência desleal.

Ressalte-se que somente são imunes o patrimônio, renda e serviços diretamente relacionados com finalidades essenciais das entidades imunes, a teor do § 4º, do inciso VI, do artigo 150, da CF e § 2º, do artigo 14, do CTN.

Sob o aspecto da concorrência no caso vertente a vedação a tributação é matéria de suma relevância. Ao se partir do pressuposto que concorrência é a "pretensão de mais de uma pessoa à mesma coisa", é a "competição", é a "rivalidade entre os produtores ou entre negociantes, fabricantes ou empresários" a análise se torna mais interessante. Assim, se existe um alvo no mercado econômico e diferentes pessoas devem alcança-lo, é de se supor, que aquele que possuir mais recursos ou menos despesas, primeiro chegará ao podium.

O caso da EBCT, utilizado no transcorrer do estudo é apenas um de outros inúmeros que podem afetar a questão da livre concorrência em matéria tributária. Infelizmente o meio literário utilizado pela autora, não permite alçar aqui voos maiores.

Certo é que ao se falar de imunidade, a expressão concorrência ganha uma nova conotação, passando a significar também, em se falando de ente público imune, diferença de forças entre agentes econômicos num espaço, e designado mercado, em busca de um objeto. É estampada aqui claramente a força de um lado e a fragilidade de outro. Vivemos em uma sociedade, em que liberdade de exploração da atividade econômica é fundamental. As forças na busca da clientela quando influenciadas pela tributação alcançam importância potencializada, pois é impossível se concorrer com um leão voraz de um lado, e um concorrente gigante, livre da sanha arrecadatória do outro.

7 - O caso EBCT - Empresa brasileira de Correios e Telégrafos

É sabido que a princípio a EBCT, presta serviços que recebem a imunidade constitucional em função de serem públicos e monopolizados pela União. Assim, a imunidade é decorrente da finalidade dos serviços prestados por ela, serviços postais, monopólio da União.

Eis ai o ponto de partida e que traz a baila alguns importantes questionamentos. Verdade do afirmado é o fato de que não são poucas as empresas, dentre as quais transportadoras que se vêem prejudicadas pela diferença de tributação entre estas e a ECT. Tal questão é por demais complexa uma vez que hoje a ECT não se restringe a prestar serviços que são monopolizados pelo Estado, auferindo receitas de atividades que concorrem livremente com a iniciativa privada.

O cerne da questão se insere justamente neste ponto. A imunidade abrange exclusivamente os serviços que pela sua natureza são eminentemente postais de acordo com o Decreto-Lei nº 509 de 1969, que instituiu a ECT e não todo o rol de atividades prestadas a seus clientes. Isto porque que o mesmo preceito constitucional a prever esta imunidade recíproca (150-VI-a, CF/88) dispõe em seu parágrafo § 2º:

§ 2º - a vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados à suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Referido Decreto trata em seus artigos 2º, 15 e 16, a finalidade da ECT, e que em última analise se enquadra no comando permissionário da imunidade recíproca, sendo enfim:

Art. 2º À ECT compete:
I - executar e controlar, em regime de monopólio, os serviços postais em todo o território nacional;
II - exercer nas condições estabelecidas nos artigos 15 e 16, as atividades alí definidas.

Art. 15 Ressalvadas a competência e jurisdição da Empresa Brasileira de Telecomunicações (EMBRATEL), a ECT, como sucessora ao DCT, poderá prosseguir na construção, conservação e exploração dos circuitos de telecomunicações, executando os serviços públicos de telegrafia e demais serviços públicos de telecomunicações, atualmente a seu cargo.

Art. 16 Enquanto não forem transferidos, para a EMBRATEL, os serviços de telecomunicações, que o Departamento dos Correios e Telégrafos hoje executa, a ECT, mediante cooperação e convênio com aquela empresa, poderá construir, conservar ou explorar, conjunta ou separadamente os circuitos-troncos que integram o Sistema Nacional de Telecomunicações.(Brasil, Dec. Lei 509/ 1969)

Ora, se o Estado, explora o comércio, em situação que não seja imperativa à segurança da nação, em virtude de relevante interesse público, conforme prevê o art. 173 da CF, é de entender-se que o mesmo passa literalmente da condição de Estado que possui o dever de atender ao interesse público, para concorrer e de maneira desleal com as pessoas jurídicas que exploram economicamente o mercado. Assim, quando a ECT deixa sua função precípua preconizada em lei, para se tornar uma transportadora de produtos vendidos pela internet, abandonando sua finalidade prima, para atuar no setor privado com escopo de prestar serviços de transporte, concorrendo com esta de forma desleal, uma vez que não paga os mesmos impostos que esta.

É por isso que foram estabelecidas restrições claras para que a imunidade seja mantida, pois se assim não o fosse, os entes públicos poderiam atuar livremente na esfera privada, prejudicando pessoas que dela não usufruem. Assim, se um ente público, presta serviços que não fazem parte dos abrangidos pelo monopólio estatal devem ser tributados como as pessoas jurídicas de direito privado.

A guisa de exemplo é de citar-se a CEF - Caixa Econômica Federal, uma empresa pública que sofre a Tributação dentre outros tributos, do ISSQN, como qualquer outro banco, uma vez que a CEF não atua exclusivamente no mercado, não possuindo o monopólio estatal.

Assim é imperiosa a análise do art. 173 da CF/88, in verbis:

Artigo 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
(...) § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise a dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. (Brasil, CF/1988)

Nesta ordem de ideias é de entender-se que a ECT, quando extrapola a prestação de serviços que são objeto do monopólio do Estado, tem o dever de recolher tributos conforme o § 2º do retro mencionado artigo, pois se assim não o fizer estará atuando de maneira que pode ser considerada desleal e claro abuso do poder econômico com os concorrentes da esfera privada, ante a intervenção na esfera econômica da empresa que poderá vir à ter dificuldades financeiras chegando a ruína em virtude da baixa lucratividade.

Importante ainda observar as características do serviço público que na lição de Mello (1997, p. 626) é considerado "dever inescusável do Estado".

7.1 - Finalidades essenciais da ECT

Como visto a imunidade está vinculada a finalidade essencial do ente público. Assim o foco já não deve ser mais o ente, e sim se a atividade pelo mesmo prestada está vinculada a atividade cujo monopólio pertence a União.

A ECT presta atividades consideradas realização de serviço público e ainda definidas como exploração de atividade econômica.

No primeiro caso, na execução do serviço público a ECT. pode ter ou não o privilégio da exclusividade, ao passo que no segundo caso, a exploração de atividade econômica pela ECT. atende a relevante interesse coletivo (art. 173, CF) o realizando em regime de competição com o particular (sem monopólio).

Ante a esta assertiva, poderemos definir os serviços que são imunes e os que não podem ser considerados imunes, sob pena de não só prejudicarem a livre concorrência, mas até o próprio Estado, quando deixa de recolher seus tributos e sendo assim via de consequência ao povo.

Como dito, o serviço postal, regulado pela Lei Federal 6.538, de 22 de junho de 1978, conforme seu artigo 2º deve ser explorado pela União, mediante empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações. Assim a ECT criada pelo Decreto-lei 509, de 20 de março de 1969, e estruturada pelo Decreto Federal 83.726, de 17 de julho de 1979 se tornou a responsável pelo serviço postal.

O serviço postal é definido pelo artigo 7º da Lei 6538/78,

"Constitui serviço postal o recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas, conforme definido em regulamento".

O § 1º do art. 7º, da lei define como objetos de correspondência: a carta, o cartão postal, o impresso, o telegrama e a pequena encomenda. Já o § 2º do Art. 7º da lei define serviço postal relativo a valores como sendo: a remessa de dinheiro por meio de carta com valor declarado, a remessa de ordem de pagamento por meio de vale postal e o recebimento de tributos, prestações, contribuições e obrigações pagáveis à vista; e o serviço postal relativo à encomendas é definido como a remessa e entrega de objetos com ou sem valor mercantil, por via postal.

Por sua vez o art. 8º da lei 6.538/78 determina como atividades correlatas ao serviço postal: venda de selos e peças filatélicas; venda de cupons-resposta internacionais, impressos e papéis para correspondência; vendas de publicações divulgando regulamentos, normas, tarifas, lista de códigos de endereçamento, dentre outros e também a exploração de publicidade comercial em objetos de correspondência.

O art. 25 define serviço de telegrama, com mensagem transmitida por sinalização elétrica ou radioelétrica, ou qualquer outra forma equivalente, a ser convertida em comunicação escrita, para entrega ao destinatário.

Por fim o art. 47 da Lei nº 6.538/78 define encomenda, como sendo objeto com ou sem valor mercantil, para encaminhamento por via postal e pequena encomenda, objeto de correspondência, com ou sem valor mercantil, com peso limitado, remetido sem fins comerciais.

Para Carraza (2006), a EBCT ao realizar serviço postal está prestando serviço público, regido pelo direito administrativo e não operação mercantil que é regulado pelo direito comercial e também não transmite a titularidade de mercadorias, apenas entrega objetos postais.

No entanto, além de prestar o serviço postal propriamente dito, a EBCT concorre com pessoas jurídicas de direito privado quando vende mercadorias, que não são vinculadas a atividade essencialmente postal, podendo ser adquiridas no comércio, e também quando realiza transporte oneroso de cargas nos serviços denominados pela própria empresa de PORTE PAGO e SEDEX, que efetivamente subsistem pela entrega e remessa, via transporte intermunicipal e interestadual, de objetos, bens, mercadorias de um ponto a outro do território nacional, o que está abrangido pela hipótese de incidência do ICMS, conforme art. 2º, inciso II da Lei Complementar nº 87/96.

Sendo assim a EBCT explora, nas operações acima mencionadas, atividade econômica se beneficiando de redução de custos, por não recolher o ICMS, podendo até prejudicar a livre concorrência. Nos casos acima, explicita há uma afronta ao art. 173 da CF/88, uma vez que, ao prestar serviço de transporte e vender mercadorias, a EBCT explora diretamente atividade econômica, e como empresa pública não deveria ter privilégios em relação aos particulares. Isto ocorre ante ao fato do serviço postal ser considerado serviço público privativo da União, conforme comungam Celso Antonio Bandeira de Mello (2008), Eros Roberto Grau (2008), Hely Lopes de Meirelles (2007).

O Supremo Tribunal Federal também guarda esse entendimento:

CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. ART. 102, I, F, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - EBCT. EMPRESA PÚBLICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POSTAL E CORREIO AÉREO NACIONAL. SERVIÇO PÚBLICO. ART. 21, X, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A prestação do serviço postal consubstancia serviço público [art. 175 da CB/88]. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é uma empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, como tal tendo sido criada pelo decreto-lei nº 509, de 10 de março de 1969.2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, quando do julgamento do RE 220.906, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ 14.11.2002, à vista do disposto no artigo 6o do decreto-lei nº 509/69, que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é "pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, que explora serviço de competência da União".(CF, artigo 21, X)6o509CF21X3. Impossibilidade de tributação de bens públicos federais por Estado-membro, em razão da garantia constitucional de imunidade recíproca. 4. O fato jurídico que deu ensejo à causa é a tributação de bem público federal. A imunidade recíproca, por sua vez, assenta-se basicamente no princípio da Federação. Configurado conflito federativo entre empresa pública que presta serviço público de competência da União e Estado-membro, é competente o Supremo Tribunal Federal para o julgamento da ação cível originária, nos termos do disposto no artigo 102, I, f, da Constituição. 5. Questão de ordem que se resolve pelo reconhecimento da competência do Supremo Tribunal Federal para julgamento da ação.
(ACO-QO 765 RJ, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 01/06/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-01 PP-00141)

Serviços Prestados Pela EBCT podem classificar-se como:

1 - Imunes, são todos relacionadas ao serviço postal convencional. Assim, entende-se por serviço imune os definidos na Lei 6538/78. Desta feita com relação aos serviços postais de natureza convencional não existe base legal que autorizem aos Estados membros da Federação a faculdade jurídica de tributar os serviços de natureza essencialmente postal, visto a existência de legislação federal própria que dispõe sobre os serviços postais.

2 - Não Imunes:

Os serviços previstos junto à Lei Complementar 116/2003, item 15, descritos contabilmente pela ECT como "arrecadação de terceiros" gera para empresa remuneração a título de comissão, pelo recebimento de carnês, contas e similares:

15.10 - Serviços relacionados a cobranças, recebimentos ou pagamentos em geral, de títulos quaisquer, de contas ou carnês, de câmbio, de tributos e por conta de terceiros, inclusive os efetuados por meio eletrônico, automático ou por máquinas de atendimento; fornecimento de posição de cobrança, recebimento ou pagamento; emissão de carnês, fichas de compensação, impressos e documentos em geral. (Brasil, LC 116/2003)

Estes serviços não são monopolizados pela União sendo exercidos por diversos tipos de estabelecimentos, como bancos, caixas de recebimentos, casas lotéricas, entre outros sofrendo assim, à incidência de tributos.

7.2 - Serviços de remessa expressa

Conhecido popularmente como SEDEX é de questionar-se se este serviço pode ser considerado imune como os serviços postais convencionais, senão vejamos:

A princípio o serviço conhecido como SEDEX se distingue daquele criado como serviço postal através do Decreto 509/69, sobretudo com relação ao prazo de entrega e preço do serviço prestado. Outro fato é que este tipo de serviço é prestado livremente por outras empresas, representando claramente concorrência desleal com estas, que não gozam do benefício da imunidade tributária.Verdade do afirmado é que a ECT veicula o SEDEX comercialmente, informando ser o serviço mais usado do mercado.

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A maior cobertura nacional e o mais alto grau de credibilidade, rapidez e segurança, fazem do SEDEX o melhor e mais utilizado serviço de encomenda expressa do país. Os índices de qualidade na entrega dentro do prazo prometido, são os mais altos do mercado, com as encomendas sendo entregues em qualquer parte do território nacional, no menor prazo possível. Para melhor atender às necessidades dos nossos clientes, o SEDEX conta com as seguintes modalidades:

Pode-se ainda citar os Correios NET Shopping outro tipo de serviço não contemplado pelo Decreto 509/69 e que é explorado pela EBCT. Assim, fica claro que tais serviços não podem gozar de imunidade. Pois caso assim o fosse, haveria clara existência de concorrência desleal haja vista que outras empresas prestam a mesma modalidade de serviço de remessa expressa. Ex. empresa "Transnorte" tem com o produto similar denominado "Transporte Express" e ainda o "VELOG", produto similar da Empresa "VARIG-LOG", que também faz entregas expressas em todo território nacional, pagando em função de tais serviços impostos.

O art. 173 da CF/88 em seu § 2º prevê:

"As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado".

A EBCT ao infringir o preceito contido no § 2º do art. 173 CF/88 a ECT sai do campo de proteção da imunidade passando a ser tributada. A tributação aqui dita, não poderá incidir sobre todos os serviços por ela prestados, mas tão e somente sobre aqueles cuja finalidade essencial forem monopolizados pela União.

A atuação no mercado vem ocorrendo de há muito, sendo certo que não é nenhuma novidade deparar-se com uma verdadeira loja na EBCT que além de prestar o serviço postal convencional ainda vende vários tipos de produtos que não estão vinculadas a atividade essencialmente postal, e sim mercadorias encontradas amplamente no comércio. Outra atividade que não deve ser considerada imune é a de se efetuar transporte oneroso de cargas.

Tais atividades configuram exploração econômica, e de acordo com o § 2º do art. 173 não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Nestes casos as empresas que exploram o transporte e venda de mercadorias, sofrem certamente com o que se pode chamar de concorrência desleal pela EBCT. Nas atividades aqui citadas, a EBCT usufrui da imunidade para aumentar sua lucratividade em detrimento da atividade prestada pela iniciativa privada. Estas ações acabam por prejudicar a livre concorrência, aumento de postos de trabalho, e o próprio Estado segundo o preceito constitucional mencionado.

Assim, citamos a lição do ilustre professor Ives Gandra da Silva Martins:

Com efeito, se uma entidade imune explorasse atividade pertinente apenas ao setor privado, não haveria barreira e ela teria condições de dominar mercados e eliminar a concorrência, ou pelo menos obter lucros arbitrários, na medida em que adotasse idênticos preços de concorrência, mas livre de impostos. Ora, o texto Constitucional atual objetivou, na minha opinião, eliminar, definitivamente, tal possibilidade, sendo que a junção do princípio estatuído nos artigos 173, § 4º, e 150, § 4º, impõe a exegese de que as atividades, mesmo que relacionadas indiretamente com aquelas essenciais das entidades imunes enunciados nos incisos b e c do artigo 150, VI, se forem idênticas ou análogas às de outras empresas privadas, não gozariam de proteção imunitória. (Martins, 1998, p. 45-46).

7.3 - Concorrência desleal

A concorrência desleal é combatida nos quatro cantos do globo terrestre. O estudo da concorrência e suas deformidades, ante a globalização, têm tomado proporções antes jamais imaginadas.

É sabido que somente com um trabalho incansável de repressão a concorrência desleal, o cenário de vulnerabilidade aos direitos sociais ganhará força, sobretudo em nosso país. Não será só a economia a crescer, mas, postos de trabalho, melhoria em investimento de infraestrutura entre outros. A tributação nesse aspecto possui relevante papel.

A proteção ao fundo de comércio, a atividade empresarial, a defesa do patrimônio dentre outras nuances que envolvem a atividade econômica foram, quando colocamos a luz este tema, negritados pelo legislador, ao redigir o art. 10, da Convenção de Paris de 1883:

1) Os países da União obrigam-se assegurar aos nacionais dos países da União proteção efetiva contra a concorrência desleal.
2) Constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrária aos usos e honestos em matéria industrial ou comercial.
3) Deverão proibir-se particularmente:
1º) todos os atos suscetíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão contra o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente;
2º) as falsas alegações no exercício do comércio, suscetíveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente;
3º) as indicações ou alegações cuja utilização no exercício do comércio seja suscetível de induzir o público em erro sobre a natureza, modo de fabricação, características, possibilidade de utilização ou quantidade de mercadorias. (Convenção de Paris, 1883)

Vê-se que fora açambarcado o fundamento da repressão á concorrência desleal, a saber, o respeito ao usus honestos na atividade empresária.

Assim, o norte a servir de guia aos concorrentes deve ser as regras sérias já aceitas no mercado competitivo. Tutela-se, a conduta profissional correta, a prática leal em detrimento da concorrência desleal.

Quando se fala em imunidade tributária, estamos a falar de vedação a tributação e não vedação a livre concorrência. O objetivo da imunidade tributária não é paralisar o ente tributado, e sim protegê-lo, ante a função que ocupa em um Estado Democrático de Direito.

Nesta ordem de ideias é de se criticar os meios, que muito embora legais, utilizados pela EBCT no Recurso Extraordinário citado alhures, em busca da extensão da imunidade a serviços não abrigados pelo comando constitucional imunizante, muito embora não seja ilícito, demonstra a deliberada intenção em permanecer no mercado sem se preocupar com a concorrência, o que sob o ponto de vista social e empresarial é tido por imoral e nefasto na economia das empresas então tributadas.

Os atos de lesão ao mercado em si, para Pereira (2001) deve ser considerada no âmbito da tutela institucional da concorrência, pois a desorganização do mercado aflige a livre iniciativa e a livre concorrência.

De acordo com a Lei nº 8884/94, podem ser sujeitos dos crimes de concorrência desleal segundo os artigos 15 e 18 da Lei 8884/94: as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado; quaisquer associações de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal; as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico de fato ou de direito.

O art. 20 da referida Lei diz que são infrações de ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados, in verbis:

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.
§ 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.
§ 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. (Brasil, Lei 8.884/1994)

As normas citadas não deixam sombra de dúvidas acerca do risco que sofre a iniciativa privada em sofrer grave prejuízo ante a busca incessante pela imunidade tributária, cujo caso, citado a guisa de exemplo neste trabalho, já sofre grande repercussão. O fato de a EBCT buscar a todo custo, judicialmente a extensão da imunidade a todos os serviços que presta, faz transparecer a fragilidade com que a iniciativa privada atua neste palco cuja peça em cartaz é a luta da ovelha pela sobrevivência, contra o rei da selva de pedra no campo da concorrência desleal.

Considerações finais

Através das análises que foram realizadas, podemos observar que o fenômeno da concorrência não é imune aos efeitos do instituto da imunidade tributária.

A Imunidade Tributária figura de ímpar importância, sobretudo no que tange ao respeito à proteção do pacto federativo, não pode, ameaçar ou alijar do mercado, empresas que vem sofrendo concorrência desleal conforme demonstrado, pelos entes imunes, tal é o caso da EBCT.

A lei veda o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Só há a possibilidade de exploração direta da atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173).

Apesar da divergência doutrinária demonstrada, através da oposição de pensamentos entre Roque Carraza de um lado e Celso Antonio Bandeira de Mello (2008), Eros Roberto Grau (2008), Hely Lopes de Meirelles (2007) Ives Gandra, do outro, é de nosso modesto entendimento, ante ao que foi exposto que a imunidade não deve se estender as atividades, no caso específico da EBCT, que ultrapassem sua finalidade essencial conforme preconiza a nossa Carta Magna.

A matéria, ainda sem solução definitiva, aguarda julgamento pelo STF. Somente este pretório poderá dar um ponto final a este embate. É de esperar-se que as regras insculpidas em nossa Carta Magna sejam preservadas, de molde a devolver a tranquilidade a muitos que se sentem vilipendiados em seu direito em casos como o citado neste trabalho.

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Lei complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.portaltributario.com.br/legislacao/lc87.htm>

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Luciana Ramos de Oliveira

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Luciana Ramos de Oliveira.



- Publicado pela FISCOSoft em 01/02/2012

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