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Roberta Vieira Gemente 
Advogada, formada pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas - PUCCAM. Pós-Graduada em Direito Tributário pela Faditu, certificada em diversos cursos de Direito Tributário ministrados na PUC-SP, GVLaw, Apet, dentre outros. Atuação na área contenciosa e consultiva tributária desde o ano de 2000, prestando serviços para escritórios de médio e grande porte.

Artigo - Estadual - 2011/0288

Ainda a guerra fiscal sobre o ICMS - Novas decisões e a mesma insegurança para o contribuinte
Roberta Vieira Gemente*

Desde o mês de junho do presente ano novos olhares e preocupações se voltaram para a Guerra Fiscal do ICMS em razão do julgamento de diversas ações pelo STF declarando a inconstitucionalidade de benefícios fiscais concedidos por Estados sem o Convênio Confaz.

No mesmo instante em que os contribuintes acreditaram ter um direcionamento final para a questão, nova insegurança lhes sobreveio, haja vista o Supremo Tribunal Federal nada ter definido sobre os efeitos de suas decisões.

Das 14 ações julgadas com reconhecimento de inconstitucionalidade somente na ação cujo objeto era o benefício fiscal concedido pelo Distrito Federal e conhecido como Pró-DF houve a modulação dos efeitos, de tal forma que o vício reconhecido somente seria aplicável a partir da decisão.

Porém, nem para este caso os contribuintes puderam ter garantida a resolução total da questão, ao menos no âmbito do Poder Judiciário. Isto porque o Presidente do STF, Min. Ricardo Lewandowski determinou a republicação do acórdão com a retirada do tópico versante sobre a modulação dos efeitos, fazendo com que o benefício seja entendido como inconstitucional desde seu início.

Paralelamente, o Confaz, através dos Convênios nº 84 e 86/11 concedeu ao Distrito Federal remissão do ICMS relativos aos créditos tributários decorrentes do Pró-DF 1, TARE e REA, dispensando o ente da obrigação de qualquer cobrança.

Esta situação pode ser entendida como uma modulação administrativa da decisão do STF e também sinal de uma postura por parte do Confaz de que impostos não recolhidos em razão de benefícios concedidos sem as formalidades podem ser perdoados.

Não obstante, de extrema importância ressaltar que este perdão não se aplica de forma automática a qualquer outro Estado, cujo interesse deve ser apresentado de forma individualizada ao Confaz.

Ademais, também é necessário esclarecer aos contribuintes que os Convênios que concederam remissão ao Distrito Federal resolvem de forma plena apenas sua situação, consignando ressalva expressa de que seu conteúdo não impede que os Estados que entenderam pelo prejuízo em função de tais incentivos glosem créditos.

Tem-se portanto que o contribuinte que usufruiu de quaisquer dos benefícios declarados inconstitucionais ainda não se encontra a salvo de autuações e glosas, podendo ter que arcar com elevado passivo fiscal.

Exemplificando a possibilidade, o Estado de São Paulo já efetuou diversas fiscalizações que culminaram na lavratura de autos de infração que superam R$1,2 bilhões, sem mencionar muitos processos criminais movidos contra sócios.

Diante deste cenário, empresas que se valeram destes benefícios devem ficar atentas a dois julgamentos a serem realizados pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, os quais, conjugados às decisões já proferidas devem garantir a almejada segurança fiscal.

O Supremo Tribunal Federal, através do mecanismo de repercussão geral irá analisar no leading case (RE 628075) a possibilidade do Estado impugnar ou não créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais concedidos por outros Estados.

O principal argumento do contribuinte contra a glosa de créditos é a presunção de constitucionalidade das leis e autonomia dos entes políticos.

Este julgamento pelo Supremo será essencial e poderá ou não confirmar entendimentos prolatados pelo Superior Tribunal de Justiça a favor dos contribuintes que aderiram a legislação validamente publicada por Estados.

Paralelamente às questões de base constitucional, o Superior Tribunal de Justiça admitiu os Embargos de Divergência em Agravo 1234662/MG a fim de uniformizar o entendimento de suas Turmas acerca da possibilidade ou não de creditamento da totalidade do crédito destacado em documento fiscal, independente do valor efetivamente pago.

No caso ensejador dos Embargos negou-se direito à compensação de ICMS na alíquota interestadual de 12%, conforme declarada na nota fiscal, determinando a compensação apenas da alíquota efetivamente recolhida no Estado de origem, sendo legal a Resolução do Estado de Minas Gerais que, visando afastar os efeitos da guerra fiscal, determinou a desconsideração de crédito presumido concedido pelo Estado originário, pois exige-se que o crédito de ICMS incidente na operação anterior tributada seja idôneo e legítimo, ou seja, esteja expresso em documento fiscal idôneo ou atenda às normas da legislação tributária aplicáveis.

Seu contraponto é decisão exarada no REsp 773675/RS, onde houve a declaração do direito a total compensação, sob o argumento de que "o crédito deve corresponder ao imposto que 'incidiu' sobre a operação e se encontra devidamente destacado no respectivo documento fiscal, não possuindo qualquer relação com o montante recolhido pelo remetente".

Desta forma, os contribuintes ainda permaneceram sob um cenário de insegurança, sendo imperioso o acompanhamento das próximas decisões judiciais e do Confaz, bem como aperfeiçoarem ou iniciarem a gestão destas contingências, a fim de que seu impacto seja o menor possível sobre suas atividades.

 
Roberta Vieira Gemente*

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- Publicado em 05/12/2011



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