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curriculoWilliam Lima Batista Souza 
Advogado em São Paulo. Diretor Adjunto da Comissão de Direito Tributário da 104ª Subseção da OAB/SP.

Artigo - Estadual - 2011/0284

Protocolo ICMS 21/2011: O indevido adicional do ICMS exigido do vendedor na aquisão não presencial de mercadoria ou bem por consumidor final não contribuinte do imposto, sobretudo nas vendas realizadas por meio do e-commerce
William Lima Batista Souza*


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Por intermédio de uma ficção jurídica criada pelo Protocolo ICMS nº 21/2011, que considera como sendo operação interestadual entre contribuintes a compra efetivada por não contribuinte do ICMS de mercadoria ou bem por meio da internet, telemarketing ou showroom (v.g. pessoa física que adquire um televisor para sua residência), para não ser autuado o vendedor deverá recolher o diferencial de alíquota do tributo ao Estado destinatário da mercadoria ou bem.

Ratificado pelo Distrito Federal e pelos Estados de Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal, o Protocolo ICMS nº 21/2011, que passou a produzir efeitos no dia 1º de maio de 2011, disciplina a cobrança do ICMS na operação interestadual que destine mercadoria ou bem a consumidor final, não contribuinte do imposto, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial.

Um dos fundamentos para edição da norma é a "suposta" preservação da repartição do produto da arrecadação do ICMS na operação entre as unidades federadas de origem e de destino, sobretudo em razão do vertiginoso crescimento das operações de e-commerce por meio da qual a pessoa interessada acessa site da loja virtual, escolhe o produto que deseja adquirir, promove o pagamento do valor (que já inclui despesas de envio para o endereço indicado pelo consumidor) e recebe o produto no local indicado.

A operação interestadual que destina mercadoria ou bem para os Estados signatários do Protocolo modifica a maneira de apuração e recolhimento do ICMS no negócio jurídico em que não há o deslocamento do adquirente ao estabelecimento do vendedor, ou seja, a transação é feita à distância por meio, dentre outros, mas não exclusivamente, da internet, telemarketing, showroom etc.

Como se sabe, na venda realizada na condição descrita, para fins de recolhimento do ICMS, aplica-se a alíquota interna fixada pelo Estado de origem da mercadoria (estabelecimento do contribuinte) pelo fato da pessoa que está na outra ponta do negócio não ser contribuinte do imposto. Nada mais.

No entanto, na venda de mercadoria ou bem que será enviado ao adquirente localizado no Estado-Membro signatário do Protocolo ICMS 21/2011, deverá o remetente da mercadoria, em favor do Estado de destino, pouco importando o fato de se tratar de contribuinte ou não do ICMS, efetuar o recolhimento utilizando a alíquota interestadual, que varia entre 7 e 12%, de acordo com a localização geográfica do adquirente (Cláusula Segunda).

Vale salientar que a observância das novas regras não está limitada aos Estados que aderiram ao Protocolo alcançando outras unidades da Federação. Portanto, uma empresa estabelecida no Estado de São Paulo que realize venda a não contribuinte ao Estado do Maranhão, caso não seja cadastrada na unidade federada, deverá efetuar o recolhimento do ICMS antes da saída da mercadoria ou bem do seu estabelecimento, sendo o tributo exigível a partir do momento do ingresso no Estado destinatário (c.f Cláusulas Primeira e Quarta).

O Protocolo nº 21/2011 é ilegal e, na operação envolvendo adquirente que não ostenta a condição de contribuinte do ICMS, coloca o vendedor em verdadeira situação teratológica, pois determina que o imposto seja recolhido com base em suporte fático que efetivamente não ocorreu.

Em termos práticos, para o contribuinte não ser autuado, o tributo deverá, na origem, ser recolhido com a observância da alíquota interna, já com relação ao destino, o vendedor deve recolher o ICMS atendendo as disposições inseridas no Protocolo, partindo da premissa de que a transação envolve consumidor final contribuinte imposto, recolhendo o diferencial de alíquota.

Ainda segundo o Protocolo, o tributo passa a ser exigível a partir do momento do ingresso da mercadoria ou bem no território da unidade federada do destino, ainda que procedente de Estado-Membro não signatário ou no dia nove do mês subsequente à ocorrência do fato gerador (a depender a existência ou não cadastro na Secretaria da Fazenda do Estado signatário).

Ou seja, caso a Empresa que realiza a venda recolha o ICMS levando apenas em conta as disposições do Protocolo poderá ser autuada pelo Estado onde está estabelecida, que irá exigir o pagamento do diferencial da alíquota interna e interestadual pelo fato do adquirente não ser contribuinte do ICMS. Ignorando o Protocolo o diferencial de alíquota será exigido pelo Estado destinatário, nos termos da Cláusula Quarta.

Assim, a única maneira das empresas que realizam venda por meio da internet, telemarketing e showroom de afastar a aplicação do ato normativo em comento é ingressar com ação judicial por meio da qual poderá alegar a violação ao regramento do ICMS estabelecido pela legislação brasileira, de modo a afastar o pagamento do adicional na compra não presencial de mercadoria ou bem efetivada por consumidor final não contribuinte do imposto.

 
William Lima Batista Souza*

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- Publicado pela FISCOSoft em 04/11/2011

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