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Roberta Vieira Gemente 
Advogada, formada pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas - PUCCAM. Pós-Graduada em Direito Tributário pela Faditu, certificada em diversos cursos de Direito Tributário ministrados na PUC-SP, GVLaw, Apet, dentre outros. Atuação na área contenciosa e consultiva tributária desde o ano de 2000, prestando serviços para escritórios de médio e grande porte.

Artigo - Estadual - 2011/0280

STF - Inconstitucionalidades dos benefícios de ICMS concedidos sem convênio - Decisões com efeitos retroativos - Insegurança para os contribuintes
Roberta Vieira Gemente*

No mês de julho o STF julgou diversas Ações Declaratórias de Inconstitucionalidades, todas voltadas para o questionamento de legislações estaduais concessivas de benefícios fiscais de ICMS sem a devida previsão em Convênio Confaz. Não obstante os julgamentos, ainda pairavam dúvidas sobre os efeitos destas decisões, as quais poderiam ser moduladas pelo Supremo, a fim de afastar o efeito retroativo.

Logo após o julgamento houve uma grande movimentação por parte dos Estados e do próprio Confaz tendentes a buscar o efeito prospectivo, ou futuro, para as decisões do STF, evitando-se, assim, grande celeuma na glosa de créditos de contribuintes, autuações, aplicação de multas, refazimento de operações, dentre outras decorrências.

Todavia, após a publicação de quatro acórdãos relativos à ADIs relativas a situações de Guerra Fiscal o que se viu foi a fixação de efeitos retroativos e a inércia dos Estados envolvidos para a modificação deste cenário.

A Lei 9868/99 dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Dentre suas normas vale destacar que o efeito automático das decisões, inclusive cautelares, é o ex tunc, ou seja, retroativo à data de edição do ato.

A legislação ainda avança na questão e determina que na concessão de liminar torna-se aplicável a legislação anterior.

Na ADI 1247, em que foram partes do Governador do Estado do Pará e a Assembléia Legislativa do Estado, e teve como objeto o artigo 12 caput e parágrafo único da Lei 5780/93 que permitia ao Estado a instituição de benefícios fiscais ou financeiros voltados para redução ou exclusão do ICMS, independente de Convênio e sempre que necessário para a defesa da economia estadual, houve a concessão de liminar em 08/09/1995 voltada para a suspensão da eficácia da norma, cujos efeitos foram retroativos. No julgamento de mérito a inconstitucionalidade foi mantida, não havendo qualquer ressalva aos efeitos da decisão, prevalecendo, portanto os efeitos retroativos.

Situações análogas podem ser percebidas após o estudo dos acórdãos proferidos nas ADIs nº 2345, 2906 e 4457, cuja modulação de efeitos não foi cogitada, já ocorrendo a certificação de trânsito em julgado nas duas últimas.

A partir do teor destas decisões, de modo inicial, exsurge o direito por parte das Fazendas teoricamente lesadas pela concessão de benefícios unilaterais por outros Estados de reaver os valores incorretamente utilizados, especialmente créditos fictícios aproveitados por contribuintes que se utilizaram dos benefícios fundados em normas declaradas inconstitucionais.

Via de regra esta conclusão gera uma situação de muita insegurança aos contribuintes que se valeram de legislação validamente promulgada e agora se encontram sob o risco de sofrerem autuações, glosas de créditos, aplicação de multas, dentre outros.

Todavia, em função do cenário em formação torna-se importante a análise de eventuais ações individuais apresentadas por contribuintes, a fim de garantir a plena fruição de benefício instituído sem prévio Convênio, já transitada em julgado.

O instituto da coisa julgada é uma qualidade da sentença consistente na sua imutabilidade processual quando não mais se sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. A própria Constituição Federal de 1988, a teor de protegê-la de inovações, dispõe no art. 5º, XXXVI que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Ainda corroborando os efeitos da coisa julgada há o artigo 486 do CPC, que determina que:

"A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas".

A forma expressamente prevista no ordenamento jurídico para a desconstituição da coisa julgada é a ação rescisória delineada pelo artigo 485 do CPC.

Pautados nos argumentos acima, imagina-se possível a conclusão de que os contribuintes que tiveram reconhecido judicialmente o direito de fruição do benefício, com trânsito em julgado, estariam livres de quaisquer riscos.

Todavia, até mesmo esta premissa cedeu espaço para teorias modernas de relativização da coisa julgada quando balizada ou confrontada com o Princípio da Constitucionalidade, Legalidade, Isonomia e Segurança Jurídica.

Não se olvide que a relativização da coisa julgada representa argumento que somente deve ser argüido em situações excepcionais, onde haja o risco de graves injustiças ou infrações à Constituição Federal.

Nestas ocasiões haveria a caracterização da coisa julgada inconstitucional, atingida através de processo de hermenêutica constitucional aplicada para fins de assegurar a proporcionalidade e justiça de todo o ordenamento e sociedade, passando-se a aplicar-se também para situação albergada pela coisa julgada, mas de fundamento inconstitucional, a legislação anterior ou, na sua ausência, regular a situação a partir de normas de equidade e justiça.

Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria acerca do tema estabelecem que:

(...)uma decisão judicial que viole diretamente a Constituição, ao contrário do que sustentam alguns, não é inexistente. Não há na hipótese de inconstitucionalidade mera aparência de ato. Sendo desconforme à Constituição o ato existe se reúne condições mínimas de identificabilidade das características de um ato judicial, o que significa dizer, que seja prolatado por um juiz investido de jurisdição, observando aos requisitos formais e processuais mínimos. Não lhe faltando elementos materiais para existir como sentença, o ato judicial existe. Mas, contrapondo-se a exigência absoluta da ordem constitucional, falta-lhe condição para valer, isto é, falta-lhe aptidão ou idoneidade para gerar os efeitos para os quais foi praticado'.(01)

Sob o mesmo diapasão, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

"(,,,)desconforme a Constituição padece do vício da inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurídicos, lhe impõe a nulidade. Ou seja, a coisa julgada inconstitucional é nula e, como tal, não se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais. Ora, no sistema das nulidades, os atos judiciais nulos independem de rescisória para a eliminação do vício respectivo. Destarte pode "a qualquer tempo ser decretada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução" (STJ, Resp 7.556/RO, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 25/439).

Muito embora não se pretenda esgotar o tema da coisa julgada inconstitucional, a partir das premissas acima se infere que o Texto Constitucional deve ser respeitado e cumprido de forma absoluta.

Conseqüência imediata é a aplicação excepcional do artigo 27 da Lei nº 9868/99, haja vista o instrumento de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade tem como única finalidade a salvaguarda da Constituição e de valores que justifiquem de modo muito profundo a possibilidade de permanência de efeitos jurídicos advindos de normas inexistentes, porque díspares da Constituição vigente.

Após todas as afirmações e informações acima relatadas, e ainda em função da inexistência de manifestações específicas sobre os efeitos das declarações de inconstitucionalidade de normas que geraram inúmeros benefícios que hoje podem ser glosados e colocam o contribuintes em situação de risco, cabe o questionamento sobre o cabimento da desconsideração de decisões transitadas em julgado a vista da inexistência jurídica da norma que embasou a sentença ou a manutenção de seu teor em função da proteção dos dizeres expressos de norma constitucional protetiva da coisa julgada.

De todo o debate certo é que mais uma vez os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal não esgotaram a temática, deixando o contribuinte que agiu pautado em legislação desprotegido.

Ante cenário que ainda permite uma séria de incertezas, torna-se imperioso o acompanhamento dos acórdãos a serem publicados em novos julgamentos afetos à solução do tema "Guerra Fiscal", manifestações do Confaz e Estados, a fim de que sejam minimizados prejuízos.

Nota

(01) Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, Coisa Julgada Inconstitucional, 2003, p. 154.

 
Roberta Vieira Gemente*

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- Publicado em 18/10/2011



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