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Demes Britto 
Advogado, Doutorando em Direito Tributário pela Universidade de Salamanca "Derechos y Garantías del Contribuyente", Pós-Graduado em Direito Tributário Material pela Universidade de São Paulo - USP, Pós-Graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributário IBET, Especialista em Processo Judicial Tributário pela Associação de Estudos Tributários- APET, Professor de Direito Tributário.

Artigo - Federal - 2011/3082

Da não integração da base de cálculo do PIS/COFINS na transferência de créditos acumulados de ICMS decorrentes de exportação
Demes Britto*

1 - Introdução

O ICMS- Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - é o imposto de maior arrecadação do País. Ensaios e projetos são apresentados para esperada reforma tributária, alguns defendem unificação do imposto, outros a simplificação, muito se fala e nada se faz.

Atualmente somos expectadores de uma batalha travada entre os Estados, o qual se disputa a recepção de novos investimentos, tal disputa intitulada como "guerra fiscal" se trava a revelia da Lei Complementar 24/75, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que veda expressamente a concessão de isenções e outros incentivos relacionados ao ICMS, salvo quando previsto nos convênios celebrados em reuniões do Conselho de Política Fazendária - Confaz.

Entre as vítimas dessa legislação defeituosa, podemos elencar alguns setores prejudicados, com maior destaque para os exportadores, que ficam a mercê de um despacho burocrático da autoridade administrativa, limitando a utilização de seus créditos, e se não bastasse isso, a União quer incluir a base de cálculo do PIS/COFINS em valores provenientes da transferência do saldo credor obtido em razão do benéfico fiscal.

A política do desenvolvimento macroeconômico do Estado são as exportações de mercadorias e serviços para o exterior, sobretudo para Zona Franca de Manaus, também exonerados de impostos e das contribuições, concedendo assim às indústrias aqui sediadas um estímulo e condições de competitividade no árduo e disputado mercado internacional.

Essas desonerações estão sob o comando normativo constitucional, previsto em nossa Carta Magna no art. 155, parágrafo 2º inciso X, alínea a, com redação dada pela EC nº 42/03, acompanhada da Lei Complementar nº 87/96, em seus artigos 3ª, II c.c. art. 21, § 2º, que regrou a permissividade do crédito de ICMS quando do ingresso de mercadorias ou insumos às empresas que tenham a destinação de mercadorias ou serviços de transporte ao exterior.

Com a edição da MP (Medida Provisória) 451/08, convertida na Lei nº 11.945/09, tem-se a normatização de novas hipóteses de exclusão de receitas da base de cálculo do PIS/COFINS, que apresentaremos no presente trabalho sem, entretanto, esgotar, com profundidade acadêmica e investigativa que merece o tema.

2 - PIS/COFINS - Considerações gerais

O artigo 195 (01), da Constituição Federal de 1988 conferiu à União possibilidade de instituir a exigência de contribuições sociais a financiar a Seguridade Social (Assistência Social, Sistema Único de Saúde e Previdência Social), cabendo ao empregador, à empresa ou entidade a ela equiparada recolher as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer titulo, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; e sobre a receita ou faturamento; e ainda incidente sobre o lucro (artigo 195, I, "a", "b" e "c" da Constituição Federal de 1988).

Assim, todas as receitas auferidas pelo empregador, empresa ou entidade equiparada por Lei devem compor o montante sobre o qual será aplicada a alíquota a determinar o valor da contribuição a ser paga.

Importante ressaltar que, com a alteração da Constituição Federal através da Emenda nº 20/98, encerrou-se a discussão quanto à utilização da receita, quanto à sua definição contábil, passando a incluir o faturamento como meio de apuração da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS.

Com o advento da MP 451/08 e sua respectiva conversão em Lei, acresceram-se outras hipóteses de exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS, quais sejam as receitas oriundas da transferência onerosa do saldo credor de ICMS.

3 - Da não integração da base de cálculo do PIS/COFINS das receitas decorrentes da transferência onerosa de créditos de ICMS resultantes da operação de exportação a outros contribuintes do tributo

A Medida Provisória 451/08, ao ser convertida na Lei nº 11.945/09 (02), determinou a a exclusão da base de cálculo das contribuições de PIS/COFINS as receitas oriundas das transações onerosas de crédito de ICMS resultantes da operação de exportação a outros contribuintes do tributo.

Vale dizer, que o Poder Executivo Federal, atento à diminuição do ritmo das exportações ante ao atual panorama macroecônomico, permite que as empresas atinigidas por tal fenômeno não contabilizem as receitas de transferência de crédito que efetuem de forma onerosa.

Os procedimentos relativos a transferência devem atender ao procedimento indicado na legislação em vigor, em especial com destaque a indicar a receita que advenha de tal transferência.

Acresça-se, ainda, a submissão à análise burocrática àqueles que queiram transferir seus créditos, todavia, considerando o panorama legal e burocrático, serão poucas as empresas que conseguirão efetuar a transferência de créditos acumulados apurados desde 1º (primeiro) de janeiro de 2009 (03) e das receitas obtidas, excluí-las da base de cálculo das contribuições sociais.

Na verdade, a ajuda governamental Federal em relação às estipulações constitucionais em relação a não incidência do ICMS sobre exportadores e do direito ao crédito do Imposto recolhido nas operações anteriores. A burocracia e a lentidão da máquina Estatal, com nítido propósito de limitar a fruição dos benefícios fiscais, sejam extemporâneos ou os previstos constitucionalmente, causa perplexidade, pois além de dificultar e impedir a produção e a atividade ecônomica, atinge, por via reflexa a capacidade dos contribuintes em manter o ritmo do recolhimento de tributos, cujas receitas são utilizadas para custear os serviços públicos e manter o Estado.

4 - Da exclusão da base de cálculo das contribuições sociais (PIS/COFINS) e legislações específicas ante a Lei nº 11.945/09

Com a conversão da MP 451/08 na Lei nº 11.945/09, a exclusão das receitas oriundas das transferências de crédito acumulado de ICMS estão vinculadas às previsões normativas quanto ao PIS/COFINS, permitindo que todos os contribuintes que se enquadrem nos tratamentos jurídicos quanto às contribuições indicadas possam se beneficiar da exclusão da base cálculo com o novel tratamento jurídico.

A possibilidade de exclusão das receitas advindas da transferência do saldo credor de ICMS foi inserida nas Leis nºs 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03.

Com a incidência sobre "a receita ou faturamento" e o "lucro", a Lei nº 9.718/98 determinou que:

"Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas." (04) (grifo nosso)

Todavia, a própria lei ao indicar as receitas que compõem a receita bruta, destacou as receitas que poderão ser auferidas e que, no entanto, não irão compor a receita bruta para cálculo das contribuições, conforme o artigo 3º, parágrafo 2º da Lei:

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:
I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;
II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita;
III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)
IV - a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente.
V - a receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos a partir de 01 de janeiro de 2009).(grifo nosso)

Assim, agregou-se às hipóteses de receitas excluídas da base de cálculo da contribuição a ser paga a previsão inserida no artigo 3º, parágrafo 2º, V, resultante da nova previsão advinda da MP 451/08, convertida na Lei nº 11.945/09, direciona-se as empresas que possuem saldo credor de ICMS resultantes da apropriação quando da exportação de mercadorias.

Após a conversão da Medida Provisória nº 66/02 na Lei nº 10.637/02, houve a nova previsão da contribuição do PIS/PASEP de forma não cumulativa, na qual, se aplica a alíquota de 1,65% (um e sessenta e cinco centésimos por cento), consoante o artigo 2º, não se aplicando o critério da não-cumulatividade aos contribuintes que estejam indicados nas situações descritas no artigo 8º da mencionada Lei (05).

Ao determinar quais as receitas devem ser excluídas para o cálculo do montante da contribuição a ser paga, inseriu-se o novel dispositivo, em seu artigo 1º, parágrafo 3º, VII, quanto as receitas advindas da transferência de crédito de ICMS a terceiro como se destaca:

"§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:
I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;
II - (VETADO)
III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;
IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência)
V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita.
VI - não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)
VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos a partir de 01 de janeiro de 2009).

O novo comando legal determina a exclusão da receita advinda da transferência de saldo credor de ICMS a terceiros quando sujeitas à incidência do PIS/PASEP não cumulativo, concedendo igual tratamento outrora conferido aos contribuintes sujeitos à incidência prevista na Lei nº 9.718/98. Com a novel regulação quanto a COFINS da Lei nº 10.637/02, que, em linhas gerais, inclui, para apuração da contribuição a ser paga, todas as receitas auferidas pelo contribuinte, independente de sua nomenclatura, e se aplica somente aos contribuintes e situações que não se encaixem no artigo 10 da Lei nº 10.833/03 (06).

À previsão legal instituída no artigo 10 da Lei nº 10.833/03 não se trata de hipóteses de receitas a serem excluídas cálculo da COFINS não cumulativa, mas sim que tais receitas sejam inseridas no cálculo da contribuição por método previsto nas demais leis, diversos do sistema não cumulativo.

A Lei nº 10.833/03, em seu artigo 1º, parágrafo 3º indicou as hipóteses de exclusão das receitas que não são contabilizadas para cálculo da contribuição:

§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:
I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);
II - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;
III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;
IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência)
V - referentes a:
a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;
b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita.
VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos a partir de 01 de janeiro de 2009). (grifo nosso)

No inciso VI, tem-se a mesma disposição quanto á exclusão da receita de transferência de saldo credor de ICMS a terceiros, excluindo, pois, que tal receita integre o montante de cálculo da contribuição.

Coincidentemente com os demais sistemas de apuração das contribuições, todas as receitas, auferidas pelo empregador, empresa ou entidade equiparada, integram o conjunto de receitas que irá determinar o montante sobre qual será aplicada a alíquota determinada por lei.

Ou seja, quando há a concessão expressa de exclusão da base de cálculo da contribuição, há comando legal que autoriza tal operação quando realizada pelo contribuinte.

5 - Da geração e da apropriação do crédito acumulado

As operações mercantis sujeitas à incidência do ICMS, muitas vezes, em função da sistemática da não-cumulatividade, ocasionam o acúmulo de crédito nos registros fiscais, valores acumulados que devem ser escoados, buscando-se, para isso todos os mecanismos jurídicos legítimos disponibilizados pelo Fisco.

Nos termos do regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, constitui-se crédito acumulado do imposto decorrente de: (i) aplicação de alíquotas diversificadas em operações de entrada e de saída de mercadorias ou em serviço tomado ou prestado; (ii) operação ou prestação efetuada com redução de base de cálculo; (iii) operação ou prestação realizada sem o pagamento do imposto, tais como isenção ou não-incidência com manutenção de crédito, ou,ainda, abrangida pelo regime jurídico da substituição tributária com retenção antecipada do imposto ou do diferimento (07).

Dentro das hipóteses traçadas, deve ser verificado junto aos controles fiscais se houve ou há geração de crédito acumulado do imposto. A partir daí, em caso positivo, passa-se ao estudo da apropriação do crédito, tomando-se por base, sempre, as normas legais e infralegais que disciplinam a matéria.

Entretanto, deve-se frisar que o crédito acumulado somente será apropriado mediante o cumprimento de alguns requisitos, dentre os quais, a demonstração, perante a autoridade competente, da obtenção do Índice de Valor Acrescido Mediana (IVA) do estabelecimento do período tratado. Não feita tal comprovação (segundo o exame de custos), caberá à autoridade valer-se do índice oficial da Fazenda para o segmento de atividade econômica a que pertença o estabelecimento (08).

Note-se que o mais importante em todo procedimento examinado consiste na entrega e deferimento do Demonstrativo de Crédito Acumulado (DCA) pela autoridade competente, cujos critérios de analise são, no mais das vezes, rigorosos.

O DCA reporta-se aos fatos jurídico-tributários ocorridos no mês anterior à data de sua entrega; refere-se à "movimentação do crédito" do mês anterior. Se em períodos pretéritos não houve a regular apropriação, mostra-se imprescindível a interposição de processo administrativo, visando a comprovação e homologação do crédito acumulado gerado naqueles períodos. No processo, será feita, da mesma forma, a prova do IVA da atividade econômica empresarial.

Homologado o crédito em processo administrativo, ou feita sua apropriação mês as mês (via DCA) passa-se à fase de utilização do crédito.

Desde abril de 2010, o procedimento para homologação do crédito acumulado foi modificado, por intermédio do Decreto nº 54.249/10, que alterou as disposições do artigo 72 e seguintes do Regulamento do ICMS/SP, e da Portaria CAT nº 83/09, foi instituído o sistema de apuração de crédito acumulado, denominado Sistema de Apuração do ICMS relativo ao custo das saídas de Mercadorias e Prestações de Serviços, destinado á apuração do crédito acumulado gerado nos termos do artigo 71 da RICMS/SP.

A entrega das obrigações acessórias será feita através de um arquivo digital, e será exigida mensalmente para as empresas, apesar de não ser um arquivo obrigatório, os interessados em apropriar seus créditos deverão entregar o arquivo digital, para posterior homologação da autoridade Fazendária.

Para maior celeridade, foi instituído pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo o sistema eletrônico de administração do crédito acumulado do imposto, sob a denominação Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Crédito Acumulado (e-CredAc).

Este sistema nada mais é do que uma conta corrente eletrônica que funcionará on-line para controle da movimentação do crédito acumulado do ICMS de cada contribuinte paulista.

Em síntese, após o envio do arquivo digital contendo todas as informações atreladas ao crédito acumulado de ICMS, a Secretaria da Fazenda deverá homologar o crédito e deferir a sua apropriação. No momento seguinte, o crédito acumulado devidamente apropriado ingressará na conta corrente eletrônica do contribuinte e será passível de utilização futura, inclusive para compensação com o ICMS devido na importação de mercadorias e objeto de pedido de regime especial.

6 - Da transferência do crédito acumulado a terceiro: Limitações e entraves burocráticos

As orientações quanto à possibilidade de transferência de crédito acumulado a terceiros não se restringem, apenas, à adoção do novo sistema eletrônico da NF-e, pois, a transferência de crédito se submete à prévia autorização da Secretaria da Fazenda Estadual, circunstância que limita a pronta e imediata disponibilidade de saldo credor aos interessados.

Por mais que se queira agilidade ao processo de apuração e pagamento do ICMS, o que se vê é que aquele que possui créditos acumulados ficará submetido ao despacho burocrático de autoridade administrativa, limitando, pois, a pronta disponibilidade de receita advinda da possibilidade da transferência do saldo credor de ICMS.

Importante destacar que a utilização ou a transferência de crédito acumulado fica vedada quando as empresas não estiverem em dia com suas obrigações tributárias e fiscais, além de que o Fisco poderá requisitar documentos e informações complementares para verificação da regularidade dos valores lançados.

Frise-se que há vedação na utilização do crédito acumulado para transferência a título de pagamento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica ou de prestação de serviço de telecomunicações, quitação de débito oriundo de substituição tributária própria ou de terceiro ou pagamento de ICMS devido por operações ou prestações próprias cujo recolhimento do imposto se faça.

Por mais que o contribuinte tenha reconhecido o seu direito ao crédito acumulado de ICMS, este só poderá ser utilizado se atendida uma verdadeira "via-crúcis", que, no mais das vezes impõem a contratação de advogados e ingresso com ações judiciais a reconhecer o direito assegurado pela Lei Complementar 87/96 (09) levando ao Poder Judiciário ações que, na maioria dos casos, não necessitaria de tal medida se os Fiscos Estaduais reconhecessem e concedessem a transferência pleiteada.

7 - Da utilização e da trasferência do crédito acumulado por Nota Fiscal Eletrônica-NF-E

Em síntese, o crédito acumulado poderá ser transferido para: (i) outro estabelecimento da mesma empresa; (ii) para estabelecimento de empresa interdependente; (iii) para estabelecimento fornecedor, nas operações de compras de matéria-prima, material secundário ou de embalagem máquinas, aparelhos e equipamentos industriais; (iv) para estabelecimento comercial, até o limite de 30% (trinta por cento) do valor de cada operação de compra de bem destinado ao ativo permanente; (v) a título de pagamento de aquisições de caminhões de chassi com motor novo, ou de combustível, efetuadas pelo estabelecimento de transporte rodoviário; (vi) do estabelecimento fabricante de álcool carburante para o estabelecimento de cooperativa centralizadora de vendas, até o limite de 30% (trinta por cento) do imposto incidente na remessa daquele produto; (vii) para o estabelecimento industrializador do petróleo bruto, decorrente de operação com combustível líquido ou gasoso ou lubrificante, derivado de petróleo. O Regulamento do ICMS dispõe sobre outras hipóteses de transferência do crédito.

O controle da utilização do crédito é feito junto ao DCA, refletindo sempre os fatos geradores do mês anterior, relacionados ao crédito acumulado. Contudo, salientamos que as operações de exportação geram direito à apropriação e utilização do crédito, quando isso ocorre, é possível solicitar um ressarcimento, em pecúnia ao Fisco Estadual, ou então pleitear a transferência do saldo credor para terceiros.

Concedida autorização, "o saldo credor" passa a ser chamado de "crédito acumulado", sendo transferido por meio de uma nota fiscal específica para tal operação, que a partir de agora será eletrônica e deverá obedecer as regras previstas na Portaria CAT nº 82/08(11).

O contribuinte obrigado a emitir Nota Fiscal Eletrônica -NF-e, deverá utilizá-la para transferência de crédito acumulado do ICMS, ou para sua eventual devolução, o Documento Auxiliar da NF-e Danfe, deverá ser impresso em tantas cópias forem, se à previa entrega do Demonstrativo do Crédito Acumulado referente ao período anterior ao da emissão da nota fiscal, devendo Chefe do Posto Fiscal certificar-se dos poderes do signatário da Nota Fiscal(12).

Além dos campos obrigatórios da NF-e e das indicações previstas, e sem prejuízo dos dados relativos ao destinatário, à NF-e de transferência de crédito acumulado, ou sua devolução, além dos demais campos obrigatórios da NF-e, e dos dados relativos ao destinatário, conterá as seguintes indicações:

I - no campo "Descrição da Natureza da Operação", a expressão "Transferência de Crédito Acumulado do ICMS" ou "Devolução de Crédito Acumulado do ICMS Recebido", conforme o caso;

II - no campo "Descrição do Produto ou Serviço", a expressão "Transferência de Crédito Acumulado do ICMS, para estabelecimento, conforme a hipótese prevista no artigo 73 do Regulamento do ICMS, inciso." ou "Devolução de Crédito Acumulado do ICMS Recebido pela NF", conforme o caso;

III - nos campos "Unidade Comercial" e "Unidade Tributável", a expressão "R$ ";

IV - nos campos "Quantidade Comercial", "Quantidade Tributável", "Valor Unitário de Comercialização" e "Valor Unitário de tributação", o valor "0" (zero);

V - no campo "Valor total bruto dos produtos ou serviços", o valor do crédito transferido ou devolvido, conforme o caso;

VI - nos campos referentes ao ICMS:

a) no campo "Tributação do ICMS", o valor "90" (ICMS 90 - Outras);

b) no campo "Origem da Mercadoria", o valor "0" (Nacional);

c) no campo "Modalidade de determinação da BC do ICMS", o valor "3" (valor da operação);

d) no campo "Valor da BC do ICMS", o valor "0" (zero);

e) no campo "Alíquota do imposto", o valor "0" (zero);

f) no campo "Valor do ICMS", o valor "0" (zero).

§ 1º - As indicações previstas nos incisos II a VI do artigo 74 e no § 1º do artigo 77 do Regulamento do ICMS RICMS/2000 deverão constar no campo "Informações Complementares de interesse do contribuinte" da NF-e e serão impressas no campo em "Dados Adicionais" do Danfe correspondente e do número de inscrição do signatário no cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda, deverá ser aposta no verso do Danfe(13).

A transferência do crédito, quando realizada pelo contribuinte obrigado a emitir NF-e, será efetuada, substituindo- se a expressão "Transferência de Crédito Acumulado do ICMS" por "Transferência de Crédito do ICMS, a indicação do número do processo que autorizar a transferência deverá constar no campo "Informações Complementares de interesse do contribuinte" da NF-e e ser impressa em "Dados Adicionais" do Danfe correspondente(14).

O contribuinte que não esteja sujeito a obrigatoriedade da emissão da NF-e em substituição a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, poderá optar pela emissão da NF-e para transferência de crédito de ICMS, observada a legislação pertinente à transferência do crédito (15).

8 - Conclusão

À luz de todo exposto, devemos entender que quanto à transferência de crédito acumulado de ICMS a terceiros, os Fiscos Estaduais devem agir de forma célere, a fim de viabilizar e manter o ritmo de produção industrial, sob pena dos contribuintes se submeterem às hipóteses de geração de crédito acumulado, alimentando, ainda mais, a desoladora "via-crúcis" e consequentemente impossibilitar a fruição do benefício fiscal federal quanto ás contribuições sociais.

A MP 451/08, convertida em Lei nº 11.945/09, exclui, da totalidade de receitas que poderiam integrar a base de cálculo das contribuições de que tratam as Leis nºs 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, de que as receitas oriundas das transferências do saldo credor de ICMS a outros contribuintes passam, agora, a integrar o rol de receitas que devem ser excluídas para se calcular as contribuições, e de certa forma, fomentar e manter o nível de atividade industrial.

Notas

(01) "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998): a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998), c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998); II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998); III - sobre a receita de concursos de prognósticos; IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003):

§ 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.

§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.

§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".

§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

(02) Lei nº 11.945, de 04 de junho de 2009 fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11945.htm, acessado em 09.07.09

(03) Produção de efeitos conferidos pela Lei nº 11.945, de 04 de junho de 2009, artigo 33, I, "b", "c" e "d, fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11945.htm, acessado em 09.07.09.

(04) Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998 -

(05) "Art. 8o Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 6o:

I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6o, 8o e 9o do art. 3o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998 (parágrafos introduzidos pela Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001), e Lei no 7.102, de 20 de junho de 1983; II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; III - as pessoas jurídicas optantes pelo Simples;

IV - as pessoas jurídicas imunes a impostos; V - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas no art. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988; VI - (VETADO); VII - as receitas decorrentes das operações: a) referidas no inciso IV do § 3o do art. 1o; (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência), b) sujeitas à substituição tributária da contribuição para o PIS/Pasep, c) referidas no art. 5o da Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998; VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações; IX - (VETADO); X - as sociedades cooperativas; (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003); XI - as receitas decorrentes de prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)"

(06) "Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o: I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6o, 8o e 9o do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998, e na Lei no 7.102, de 20 de junho de 1983; II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado;

III - as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES; IV - as pessoas jurídicas imunes a impostos; V - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas no art. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição; VI - sociedades cooperativas, exceto as de produção agropecuária, sem prejuízo das deduções de que trata o art. 15 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e o art. 17 da Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003, não lhes aplicando as disposições do § 7o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e as de consumo; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004). VII - as receitas decorrentes das operações: a) referidas no inciso IV do § 3o do art. 1o; (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência), b) sujeitas à substituição tributária da COFINS; c) referidas no art. 5o da Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998; VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações; IX - as receitas decorrentes de venda de jornais e periódicos e de prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) X - as receitas submetidas ao regime especial de tributação previsto no art. 47 da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002;

XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; XII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros; XIII - as receitas decorrentes de serviços: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) prestados por hospital, pronto-socorro, clínica médica, odontológica, de fisioterapia e de fonoaudiologia, e laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004), b) de diálise, raios X, radiodiagnóstico e radioterapia, quimioterapia e de banco de sangue; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004); XIV - as receitas decorrentes de prestação de serviços de educação infantil, ensinos fundamental e médio e educação superior; XV - as receitas decorrentes de vendas de mercadorias realizadas pelas pessoas jurídicas referidas no art. 15 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004); XVI - as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros, efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas, e as decorrentes da prestação de serviço de transporte de pessoas por empresas de táxi aéreo; XVII - as receitas auferidas por pessoas jurídicas, decorrentes da edição de periódicos e de informações neles contidas, que sejam relativas aos assinantes dos serviços públicos de telefonia; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004); XVIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços com aeronaves de uso agrícola inscritas no Registro Aeronáutico Brasileiro (RAB); (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004); XIX - as receitas decorrentes de prestação de serviços das empresas de call center, telemarketing, telecobrança e de teleatendimento em geral; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004); XX - as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, até 31 de dezembro de 2010; (Redação dada pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos); XXI - as receitas auferidas por parques temáticos, e as decorrentes de serviços de hotelaria e de organização de feiras e eventos, conforme definido em ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004); XXII - as receitas decorrentes da prestação de serviços postais e telegráficos prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004); XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de concessionárias operadoras de rodovias; (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004); XXIV - as receitas decorrentes da prestação de serviços das agências de viagem e de viagens e turismo; XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas; XXVI - as receitas relativas às atividades de revenda de imóveis, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária e construção de prédio destinado à venda, quando decorrentes de contratos de longo prazo firmados antes de 31 de outubro de 2003; (Incluído dada pela Lei nº 11.196, de 2005); XXVII - (VETADO) (Incluído dada pela Lei nº 11.196, de 2005).

§ 1o Ficam convalidados os recolhimentos efetuados de acordo com a atual redação do inciso IX deste artigo.

§ 2o O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

(07) Regulamento do ICMS Atualizado até o Decreto nº 51.801 de 09-05-2007. Artigo 71 - Para efeito deste capítulo, constitui crédito acumulado do imposto o decorrente de (Lei 6.374/89, art. 46, e Convênio AE-7/71, cláusula primeira):I - aplicação de alíquotas diversificadas em operações de entrada e de saída de mercadoria ou em serviço tomado ou prestado;II - operação ou prestação efetuada com redução de base de cálculo;III - operação ou prestação realizada sem o pagamento do imposto, tais como isenção ou não-incidência com manutenção de crédito, ou, ainda, abrangida pelo regime jurídico da substituição tributária com retenção antecipada do imposto ou do diferimento.

(08) RIMS Art.72 § 4º - Sendo impraticável a apuração no sistema referido no parágrafo anterior, a autoridade competente, para concessão da autorização de que trata o § 1º, poderá considerar o Índice de Valor Acrescido Mediana, apurado pela Secretaria da Fazenda para o segmento de atividade econômica a que pertença o estabelecimento.

(09) Lei Complementar 87, de 13 de setembro 1996, fonte: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp87.htm, acessado em 09.09.07

(10) Art.73 RIMS. Artigo 73 - O crédito acumulado poderá ser transferido (Lei 6.374/89, art. 46, e Convênio AE-7/71, cláusulas primeira, segunda e quarta, as duas últimas na redação dos Convênios ICM-5/87, cláusula primeira, e ICM-21/87, respectivamente): I - para outro estabelecimento da mesma empresa; II - para estabelecimento de empresa interdependente, observado o disposto no § 1º, mediante prévio reconhecimento da interdependência pela Secretaria da Fazenda; III - para estabelecimento fornecedor, observado o disposto no § 2º, a título de pagamento das aquisições feitas por estabelecimento industrial, nas operações de compra de: a) matéria-prima, material secundário ou de embalagem, para uso pelo adquirente na fabricação de seus produtos; b) máquinas, aparelhos e equipamentos industriais para integração no ativo imobilizado; IV - para estabelecimento fornecedor, observado o disposto no item 1 do § 2º, a título de pagamento das aquisições feitas por estabelecimento comercial, até o limite de 30% (trinta por cento) do valor de cada operação de compra de bem destinado ao ativo permanente para utilização direta na sua atividade comercial; V - a título de pagamento de aquisições de caminhão, de chassi com motor, novo, ou de combustível, efetuadas pelo estabelecimento prestador de serviço de transporte rodoviário de bem, mercadoria ou valor, para utilização no exercício de sua atividade, devendo o bem destinar-se a uso do adquirente pelo prazo mínimo de um ano, observado o disposto no item 1 do § 2º, para estabelecimento: a) fornecedor de combustível; b) fabricante do caminhão ou chassi com motor, ainda que adquirido do estabelecimento revendedor. V - a título de pagamento de aquisições de caminhão, de chassi com motor, novos, ou de combustível, efetuadas pelo estabelecimento prestador de serviço de transporte de bem, mercadoria ou valor, para utilização no exercício de sua atividade, observado o disposto no item 1 do § 2º, para estabelecimento: 1 - fornecedor de combustível; 2 - fabricante do caminhão ou chassi com motor, ainda que adquirido de estabelecimento revendedor;VI - do estabelecimento fabricante de álcool carburante para o estabelecimento de cooperativa centralizadora de vendas, até o limite de 30% (trinta por cento) do imposto incidente na remessa daquele produto;VII - para o estabelecimento industrializador do petróleo bruto, decorrente de operação com combustível líquido ou gasoso ou lubrificante, derivado de petróleo, na hipótese do inciso III do artigo 71, ou decorrente de operação interestadual com álcool carburante, na hipótese do inciso I desse artigo.

(11) Portaria CAT nº 82/08 acessado em 26/10/08 no site www.fazenda.sp.gov.br

(12) Portaria CAT nº 82/08 acessado em 26/10/08 no site www.fazenda.sp.gov.br . Art.7º Portaria CAT nº 53

(13) Portaria CAT nº 82/08 acessado em 26/10/08 no site www.fazenda.sp.gov.br. Art.2º

(14) Portaria CAT nº 82/08 acessado em 26/10/08 no site www.fazenda.sp.gov.br.

(15) Portaria CAT nº 82/08 acessado em 26/10/08 no site www.fazenda.sp.gov.br.

 
Demes Britto*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Demes Britto.



- Publicado em 22/09/2011



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