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Káren Gattás Corrêa Antunes de Andrade 
Advogada. Sócia do escritório Andrade e Gattás Advogados Associados

Artigo - Federal - 2011/3033

Direito à liberação de garantias patrimoniais advindas de parcelamentos anteriores e arrolamentos administrativos de bens, na adesão ao Refis da Crise - Aspectos jurídicos relevantes da Lei 11.941/2009 e IN 1.088/2010
Káren Gattás Corrêa Antunes de Andrade*

O Refis ( Programa de Recuperação Fiscal ), como a sua própria denominação demonstra, surgiu como um regime pelo qual o contribuinte tem a chance de efetivar o parcelamento de débitos fiscais, e, via de conseqüência a Receita Federal passa a recuperar as dívidas tributárias pendentes, obtendo vantajosa arrecadação.

O Refis tem natureza jurídica híbrida, onde muitos o admitem como uma moratória, porque depende da vontade do contribuinte, mediante a formalização de termo de opção.

Outros identificam o Refis como uma forma de parcelamento ou anistia, contudo não poderia ser visto pela análise de simples parcelamento ou anistia, até mesmo de moratória, tendo concessões mútuas e também acarretando a confissão irretratável e irrevogável dos débitos nele inseridos.

Via de conseqüência, segundo o sistema adotado pelo Poder Público, a obrigação uma vez pactuada não retroage, de modo a surgirem novos efeitos jurídicos a partir de sua aceitação, não mais subsistindo as discussões originais do débito ali indicado.

Pelas conseqüências implantadas no regime, observa-se que mais se aproximaria da figura jurídica da transação - contudo o legislador não o classificou expressamente - mas se amolda exatamente aos seus requisitos, o que mostra ser uma construção peculiar e especial, dotada de características próprias.

No artigo 171 do Código Tributário Nacional vem prevista a transação como modalidade de extinção do crédito tributário, figura que mais se aproxima do Refis, nos moldes como implantados. O artigo em tela assim dispõe: "a lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção do crédito tributário".

O Programa de Recuperação Fiscal, assim como a transação, é estabelecido pelo Poder Publico no manejo do poder de política fiscal, ou seja, o REFIS representa ao Governo importante instrumento de arrecadação e de garantia de recebimento dos seus créditos, lhe proporcionando angariar os valores de dívidas pendentes.

O REFIS, assim, é uma opção oferecida ao contribuinte e que guarda características de uma transação como forma de extinção do crédito tributário.

A transação tem como características os seguintes pontos: lei que autoriza sua realização, concessões mutuas, terminação do litígio, e por fim extinção do crédito tributário.

O REFIS é estabelecido por lei que traz as regras destinadas a promover a regularização do débito, com o objetivo de aumentar a arrecadação fiscal, estabelecendo as formas de adesão, de pagamento, administração e dali as conseqüências extraídas. Está presente a concessão mutua, onde o Poder Publico procura estabelecer formas de pagamento mais vantajosas ao sujeito passivo, no que se refere, por exemplo, à correção monetária, e o sujeito passivo, por sua vez, procede a confissão de todos os débitos que possui, de modo a aceitar todas as condições por ele impostas para a quitação da dívida.

É certo que o REFIS é um benefício, mas o sujeito passivo abre mão de discutir sua dívida onde obrigatoriamente deve por fim aos litígios que envolveriam os débitos parcelados.

Portanto, toda e qualquer interpretação quanto aos efeitos jurídicos decorrentes da adesão ao REFIS, bem como a implantação de regras ou restrições aos contribuintes, devem ser analisadas e interpretadas segundo as suas características, ou seja, não se pode distorcer os seus dispositivos e nem a sua natureza transacional.

Fato este é que a interpretação da lei relacionada ao Programa de Recuperação Fiscal não pode acabar por implantar gravames ali não estabelecidos. A interpretação é estrita, não pode ampliar nem restringir.

Assim, a questão do dever de oferecimento de garantias ofertadas pelos contribuintes, deve-se ater ao conteúdo da norma e a sua própria finalidade. Se a legislação do REFIS impõe o estabelecimento de eventuais garantias patrimoniais para sua quitação, é certo que o contribuinte, aderindo ao regime, deverá se sujeitar a todas as regras.

Contudo, não seria lícito o entendimento de que eventuais garantias oferecidas no passado, por exemplo, em outros Programas de Recuperação Fiscal anteriores, ou no decorrer dos processos administrativos ( garantias envolvidas em arrolamentos cautelares ), poderiam ser mantidas ou exigidas, se na negociação atual não houve previsão legal.

Inexistem condições legais implantadas no Programa de Recuperação Fiscal ( até por sua natureza jurídica ), que pudessem autorizar o Poder Publico a manter qualquer tipo de gravame junto aos contribuintes, sendo que a lei não previu qualquer obrigação do devedor a esta prestação. .

Por exemplo, com a Lei 11.941/09 que estabeleceu o REFIS da Crise, se possibilitou que os contribuintes que possuíssem débitos envolvidos em outros programas, tais como PAES, PAEX, Parcelamento Ordinário, pudessem aderir ao novo regime. Nos parcelamentos anteriores exigia-se a apresentação de garantias patrimoniais, assim como no caso de discussão administrativa, o arrolamento fiscal de bens.

Porém, no regime atual de recuperação fiscal ( Refis da Crise ), a legislação não mais exigiu que o contribuinte ao aderir ao parcelamento, efetivasse a apresentação de garantia patrimonial, liberando-o de tal obrigação.

Deste modo, aqueles contribuintes que vierem a aderir ao REFIS da CRISE, seja por perda de processo administrativo, seja por migração de outros parcelamentos, a nosso entendimento, não estão obrigados a prestação ou manutenção de qualquer garantia, e mais, toda e qualquer garantia anteriormente oferecida deve ser extinta, uma vez que se opera a transação de uma nova dívida.

Na Lei 11.941/09, em seu artigo 11 vem expressamente previsto que: a adesão ao Refis não depende de apresentação de garantia ou de arrolamento de bens, exceto quando já houver penhora em execução já ajuizada".

Esta seria a única exceção prevista na legislação.

Sendo assim, diante do aspecto transacional do Programa de Recuperação Fiscal, que somente poderá ser disposto por intermédio de lei competente, está expressamente claro que na adesão ao Novo Refis, a legislação competente ( Lei 11.941/09 ) não exigiu a prestação de garantia.

Assim, eventuais garantias existentes constituídas sob a vigência de parcelamentos anteriores, exceto penhora em execução já ajuizada devem ser extintas, peticionando-se ao Poder Judiciário para a liberação de eventuais arrolamentos ou constrições de bens patrimoniais.

Houve, ademais, a edição de Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 06/09 onde regulamentando o Refis da Crise estabelece que permanecem mantidas as garantias e arrolamentos de bens já formalizados, bem como decorrentes de outros parcelamentos transferidos para o novo refis, contrariando o princípio da legalidade e artigo 99 do Código Tributário Nacional.

A portaria regulamentar, como norma secundária, não poderia ser instrumento de inovação legislativa. Contudo, seu regramento não se limitou às condições estabelecidas na Lei 11.941/09, e acarretou um gravame irregular, onde o contribuinte que aderiu ao atual REFIS o fez sob as regras contidas naquela lei, acatando as condições ali estabelecidas, e posteriormente, se viu sujeito a uma nova obrigação, criada pela portaria.

Ou seja, concordou em consolidar os seus débitos nos termos antes propostos, e ficou sujeito a novas regras depois da referida adesão. Assim, evidente a violação aos direitos patrimoniais dos contribuintes, sendo que se cria um gravame antes não previsto em lei, e não aceito pelo contribuinte na adesão, sendo desautorizado pela lei do atual REFIS.

Tanto que no artigo 12 desta lei, está claramente especificado que somente poderia ser abrangido pela regulamentação, atos "necessários" à execução do parcelamento quanto à "forma" e "prazos".

Assim, a portaria como norma complementar só integraria a legislação tributária se fosse válida, daí poderia ter a mesma eficácia normativa das normas superiores, caso contrário não possui vinculação ou validade.

A lei 11.941/09 limitou expressamente o oferecimento de garantias, e eximiu os contribuintes de qualquer manutenção já realizada, criando um direito subjetivo à liberação a quem aderir ao parcelamento, podendo ser exigido o respeito a este mandamento legal.

Se normas secundárias extrapolarem a finalidade regulamentar para a qual foram constituídas e violarem os direitos estabelecidos, jamais poderão vincular o contribuinte a seu cumprimento. De acordo com doutrina de ANTONIO CARLOS RODRIGUES DO AMARAL, em Comentários ao Código Tributário Nacional - volume 2 - coordenador Ives Gandra da Silva Martins, consta a seguinte observação:

"(...) atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas. São as instruções ministeriais, as portarias ministeriais e atos expedidos pelos chefes de órgãos ou repartições; as instruções normativas expedidas pelo Secretário da Receita Federal; as circulares e demais atos normativos internos da Administração Pública, que são vinculantes aos agentes públicos, mas não podem criar obrigações para os contribuintes que já não estejam previstas em lei ou no decreto dela decorrente. Também não vinculam o Poder Judiciário, que não está obrigado a acatar a interpretação dada pelas autoridades públicas através de tais atos normativos"(...)

Assim, é evidente que a manutenção das garantias provenientes de outros parcelamentos ou arrolamentos administrativos na atual situação cria gravame indevido ao contribuinte, e fere a liberdade patrimonial, assumindo nítido caráter punitivo.

Quanto ao arrolamento de bens, é instituto regulamentado por outros dispositivos, e também não representa condição para se aderir ao Programa de Recuperação Fiscal, não podendo ser mantido ou exigido para se garantir os débitos objeto do termo de adesão.

De modo que a manutenção de eventuais arrolamentos fiscais contrariando a finalidade das normas pelos quais são constituídos, violam o princípio da liberdade patrimonial.

Além do que, a Instrução Normativa RFB nº 1088 de 29 de novembro de 2010, prevê atualmente o arrolamento de bens e direitos, determinando que o mesmo deve ser efetuado quando os créditos tributários relativos aos tributos administrados pela Receita Federal excederem a 30% do patrimônio conhecido, e simultaneamente, forem superiores a R$ 500.000,00 ( quinhentos mil reais ).

Contudo, ao mesmo tempo afastou totalmente a incidência do arrolamento para garantia de débitos parcelados.

Conforme a redação da nova Instrução Normativa de 2010 que dispõe sobre o arrolamento, não são computados para a soma destes créditos, conforme consta em seu parágrafo 1.o, os valores: I- garantidos por depósito integral; II- sejam débitos confessados passíveis de imediata inscrição em Dívida Ativa; III- sejam objeto de parcelamento.

Ou seja, no caso de arrolamento fiscal de bens constituído nos moldes da legislação federal que vinculem bens patrimoniais do contribuinte por dívida tributária anterior à adesão ao REFIS, pelo fato de o devedor ter aderido ao termo de parcelamento, e ter realizado a confissão dos mesmos, autorizando a partir daí sua execução imediata em caso de inadimplemento, não poderia ter mantidas as garantias anteriores fixadas em arrolamentos de bens, vez que seria um gravame cumulativo e contrário à natureza transacional do programa.

Com o arrolamento se objetiva uma garantia, possibilitando ao Poder Publico ter em mãos a relação de bens em nome do devedor, de forma a acompanhar totalmente o seu patrimônio. Esta medida é prestada como meios de possibilitar eventual cobrança futura em execução.

Contudo, existindo por parte do contribuinte a adesão ao REFIS, significa que concordou com o débito apurado e procedeu à sua confissão, sendo descabida a manutenção do arrolamento cumulativo ao ingresso no parcelamento, sendo justificável a regra expressada na Instrução Normativa 1088/10.

A adesão ao parcelamento, assim, torna-se impedimento para a manutenção das garantias e de arrolamentos nos moldes da Instrução Normativa RFB 1088/10.

Bibliografia

AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues - Comentários ao Código Tributário Nacional, vol 2 - Coordenador Ives Gandra da Silva Martins - Editora Saraiva - 1998.

MACHADO, Hugo de Brito - Os Princípios Jurídicos da Tributação na Constituição de 1988 - Editora Dialética - 5.a edição - 2004.

PAUSEN, Leandro - Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e Jurisprudência - Editoria Livraria do Advogado - 12.a edição - 2010.

 
Káren Gattás Corrêa Antunes de Andrade*

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- Publicado em 07/06/2011



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