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Rafael Sasse Lobato 
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UniCEUB. Funcionário do Gabinete do Ministro Marco Aurélio Mello - Supremo Tribunal Federal.

Artigo - Federal - 2011/2019

A ação rescisória e a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto ao creditamento de IPI na aquisição de insumos isentos, não tributados, ou sujeitos à alíquota zero
Rafael Sasse Lobato*

Discute-se atualmente, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, o cabimento de ação rescisória para desconstituir julgado em situações em que o Supremo Tribunal Federal tenha alterado seu entendimento acerca de determinada matéria. Ou seja, no caso de uma decisão, transitada em julgada, em conformidade com o entendimento do STF até então vigente, caberia o manejo de uma rescisória, tendo em vista a posterior mudança de orientação do Supremo?

Para tratar da presente questão, podemos tomar por base a discussão travada no Recurso Extraordinário nº 590.809/RS, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que o Supremo reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, mas ainda não julgou o mérito.

No referido recurso, discute-se o cabimento da rescisória no caso do creditamento relativo aos valores pagos a título de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, na aquisição de insumos isentos, não tributados, ou sujeitos à alíquota zero, quando a saída da mercadoria é tributada. Isso porque o STF, em decisão recente - há cerca de três anos -, alterou substancialmente sua posição sobre o aproveitamento dos referidos créditos. Para facilitar o estudo, vamos explicar em que consiste a discussão de fundo e como se deu a mudança de orientação na Suprema Corte, para depois enfrentarmos a problemática do cabimento da rescisória em tais casos.

Em primeiro lugar, devemos entender como funciona a sistemática do IPI que, nos termos do artigo 153, § 3º, inciso II, da Constituição Federal, segue o princípio da não cumulatividade (1). Ou seja, não se trata de imposto sobre o valor agregado, mas de um tributo que incide apenas em cada processo de industrialização. Assim, em cada etapa da cadeia produtiva, em tese, incide o IPI, devendo-se descontar o que foi pago na operação anterior.

Exemplificando: A indústria "X", ao transformar minério em aço bruto, paga IPI referente a essa operação. Posteriormente, a indústria "Y", que adquire o aço e o transforma em chapa de alumínio, também paga IPI nesta operação. Porém, deve abater o valor que foi pago por "X". Sucessivamente, a indústria "Z", ao transformar o alumínio comprado de "Y" em veículo, também deve pagar IPI, devendo, no entanto, descontar os valores pagos por "X" e por "Y". Em suma, o que foi pago na operação anterior vira um crédito a ser aproveitado na operação seguinte. O problema, no entanto, surge quando o insumo a ser adquirido é abarcado pelos institutos da isenção, da não tributação, ou da sujeição à alíquota zero (2). Nestes casos, não se teria um valor pago anteriormente para ser utilizado como crédito na operação seguinte, o que impediria o creditamento, conforme a tese fazendária.

Todavia, diversas empresas contribuintes ingressaram em juízo com a seguinte tese: mesmo não havendo pagamento na operação anterior, por ser o insumo isento, não tributado ou sujeito à alíquota zero, o creditamento deve permanecer, ante o princípio da não cumulatividade. Contudo, o valor a ser creditado deve ser não o valor da operação anterior, mas sim o valor a ser pago na saída do produto. Se na entrada pagou-se zero, mas na saída incide uma alíquota de 10% de IPI, deve haver o aproveitamento do crédito no montante de 10%, caso contrário estar-se-ia esvaziando tanto o referido princípio constitucional da não cumulatividade, quanto a própria isenção/não tributação/alíquota zero que fora concedida na operação anterior.

Ante o impasse, o tema foi parar no Supremo Tribunal Federal. E, na Sessão Plenária de 5 de março de 1998, foi julgado o Recurso Extraordinário nº 212.484/RS, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão, tratando da matéria. O caso foi emblemático, até mesmo por dizer respeito à produção de um refrigerante mundialmente conhecido e bastante consumido, feito à base de cola.

Pois bem, naquela assentada ficou estabelecido, nos termos do voto condutor proferido pelo Ministro Nelson Jobim, que somente no caso de isenção do insumo é que poderia ser realizado o aproveitamento do crédito do IPI. Segundo o Ministro Jobim:

(...)
Ora, se esse é o objetivo, a isenção concedida em um momento da corrente não pode ser desconhecida quando da operação subsequente tributável. O entendimento no sentido de que, na operação subsequente, não se leva em conta o valor sobre o qual deu-se a isenção, importa, meramente em diferimento.
(...)
Posteriormente, na Sessão de 18 de dezembro de 2002, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 350.446/PR, da relatoria do Ministro Nelson Jobim, o Pleno da Suprema Corte, estendeu, para os casos de insumo sujeito à alíquota zero ou não tributados, o entendimento adotado quando da isenção, sob a seguinte fundamentação, nos termos do voto do Ministro Jobim:
(...)
Na verdade, entre a isenção e a alíquota-zero, a distinção é meramente teórica.
Na prática, os efeitos são semelhantes. Tributação à alíquota-zero e isenção, como não tributação, são hipóteses desonerativas.
(...)
Diante desses julgados, ficou pacificado pelo STF que, nos casos de aquisição de insumo isento, não tributado, ou sujeito à alíquota zero, poderia haver o creditamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, sob pena de violação ao princípio constitucional da não cumulatividade.

Obviamente, o Fisco não ficou satisfeito e continuou defendendo a tese da impossibilidade de creditamento. Nesse sentido, o valor a ser pago a título de IPI deveria ser integral, haja vista não ter ocorrido pagamento na operação anterior, e, portanto, não haveria crédito a ser aproveitado naquela etapa da cadeia.

Apesar dos apelos do Fisco, o entendimento adotado pelo Supremo realmente prevaleceu... mas só até 2007. Analisando os Recursos Extraordinários nºs 353.657/PR, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, e 370.682/SC, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o STF, na Sessão Plenária de 25 de junho de 2007, concluiu o julgamento iniciado em 15 de setembro de 2004, revendo sua posição.

Na oportunidade, o Plenário consignou, no caso de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, não ser possível ao contribuinte realizar o creditamento, sob o argumento de que, se nada foi pago na operação anterior, nada há a ser creditado. Não haveria, portanto, violação ao princípio da não cumulatividade tendo em vista a vedação ao aproveitamento dos créditos nestas duas hipóteses. Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, quando do referido julgamento:
(...)
O figurino constitucional apenas revela a preservação do princípio da não-cumulatividade, ficando o crédito, justamente por isso - e em vista do conteúdo pedagógico do texto regedor, artigo 153, § 3º, inciso II -, sujeito ao montante cobrado nas operações anteriores, até porque a alíquota não poderia ser zero, em termos de arrecadação, inexistindo obrigação tributária e ser "x", em termos de crédito.
(...)
Assim, se a hipótese é de não-tributação ou de prática de alíquota zero, inexiste parâmetro normativo para, à luz do texto constitucional, definir-se, até mesmo, a quantia a ser compensada.
(...)
Em síntese, ficou vedado o aproveitamento de crédito quando na operação anterior estava-se sob o manto da não tributação ou da sujeição à alíquota zero. Assim, em 2007, o Supremo Tribunal Federal tomou posicionamento oposto ao que adotara nos julgamentos de 1998 e 2002.

Vale frisar que, quanto aos insumos isentos, poderia prevalecer a ótica anterior, porquanto o novo paradigma dizia respeito apenas aos não tributados/sujeitos à alíquota zero. Porém, ante a equiparação dos institutos - isenção, alíquota zero e não tributação -, ocorrida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 350.446/PR, a conclusão ficou no sentido da impossibilidade de creditamento também quanto aos insumos isentos, tendo em vista a nova orientação. Essa aparente "lacuna" foi posteriormente suprida, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.819/RS, em 29 de setembro de 2010, quando a Suprema Corte proclamou, especificamente, a impossibilidade de aproveitamento de crédito nos casos de insumos isentos.

Diante do quadro, pode-se constatar que até 2007 poderia haver o creditamento, mas, depois da mudança de posicionamento, o aproveitamento de tais créditos não mais subsistiu, demonstrando a alteração na jurisprudência do STF.

Posto isso, surge a questão fundamental a ser analisada no presente caso: ante a mudança de entendimento do Supremo, seria cabível uma ação rescisória para, desconstituindo um julgado com fundamentação na posição anterior à 2007, aplicar-se a nova orientação, sob o argumento da decisão rescindenda ter violado a Constituição Federal?

Para chegarmos a uma resposta, precisamos fazer uma breve análise sobre a rescisória, com fundamento no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, principalmente quando se está diante de matéria constitucional. Prevê o inciso V, do referido artigo, o cabimento da rescisória quando a sentença de mérito, transitada em julgado, violar literal disposição de lei. Quanto a isso, não há discussão: violada disposição legal, a rescisória deve ser julgada procedente.

O primeiro problema surge ao nos deparamos com matérias que, à época do julgado a ser desconstituído, eram controvertidas na jurisprudência. Nesses casos, não se pode dizer que a decisão fundamentada em um dos posicionamentos possíveis, mas posteriormente superado por outro, tenha violado literal disposição de lei. Ora, se a matéria era controvertida, adotar uma posição não significa violação frontal à lei e, portanto, não ensejaria o ajuizamento de ação rescisória.

Esse é o teor da Súmula nº 343, do Supremo Tribunal Federal, que tem a seguinte redação: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

Porém, surge aí o segundo problema: e se o julgado rescindendo, ao aplicar um dos entendimentos possíveis, tiver violado não texto legal, mas a própria Constituição Federal? Nesses casos, o entendimento majoritário é no sentido de se afastar a aplicação do referido Verbete Sumular e admitir a rescisória por violação ao texto constitucional, com fundamentação na supremacia da Constituição. Esse é o entendimento atual do Supremo, exemplificado no seguinte julgado:

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, V, DO CPC. FINSOCIAL. EMPRESA EXCLUSIVAMENTE PRESTADORA DE SERVIÇOS. MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTA DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS NO JULGAMENTO DO RE 150.764. ACÓRDÃO RESCINDENDO QUE AFIRMOU O ENQUADRAMENTO DA EMPRESA COMO EXCLUSIVAMENTE PRESTADORA DE SERVIÇOS, MAS EXTIRPOU AS REFERIDAS MAJORAÇÕES COM BASE EM PRECEDENTE APLICÁVEL ÀS EMPRESAS COMERCIAIS E INDUSTRIAIS. ART. 56 DO ADCT. VIOLAÇÃO.
1. Preliminares de decadência por decurso do biênio legal e citação extemporânea. Afastamento diante de precedentes deste Tribunal.
2. Preliminar de descabimento da ação por incidência da Súmula STF 343. Argumento rejeitado ante a jurisprudência desta Corte que elide a incidência da súmula quando envolvida discussão de matéria constitucional.
3. Este Supremo Tribunal, ao julgar o RE 187.436, rel. Min. Marco Aurélio, declarou a constitucionalidade das majorações de alíquotas do Finsocial (art. 7º da Lei 7.787/89, art. 1º da Lei 7.894/89 e art. 1º da Lei 8.147/90) no que envolvidas empresas exclusivamente prestadoras de serviços.
4. Decisão rescindenda que destoa da orientação firmada nesse precedente, afrontando os arts. 195 da CF e 56 do ADCT, conforme a interpretação firmada no mesmo julgado. 5. Ação rescisória julgada procedente.
(AR 1409, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009)

Diante do quadro, não haveria que se falar em "interpretação controvertida" da própria Constituição, por ser ela o texto soberano, o ápice hierárquico das normas, por ser ela a manifestação de vontade soberana do povo, devendo ser respeitados os princípios da segurança jurídica, da força normativa da Constituição e da máxima efetividade das normas constitucionais (3). Não deve haver, portanto, "contradição" na Constituição, o que implica em admitir a rescisória quando a decisão rescindenda esteja baseada em interpretação contrária à Carta da República, ou seja, contrária a interpretação tomada pelo Supremo. Nas palavras da Ministra Ellen Gracie:

(...)
Ademais, entendo que este Supremo Tribunal deve evitar a doção de soluções divergentes, principalmente em relação a matérias exaustivamente discutidas por seu Plenário, como a que se examina neste instante.
(...)
A adoção no âmbito desta Corte de decisões contraditórias compromete a segurança jurídica, porque provoca nos jurisdicionados inaceitável dúvida quanto à adequada interpretação da matéria submetida a esta Suprema Corte.
(...)
Mas e no caso específico tratado no presente estudo? Na hipótese de mudança de entendimento do Supremo quanto ao creditamento de IPI na aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, caberia uma rescisória para desconstituir um julgado cuja base era a posição anterior?

Em princípio, pode parecer ser um caso claro de afastar-se a Súmula nº 343 do STF e admitir-se a rescisória, tendo em vista a fundamentação mencionada, acerca da supremacia e unicidade da Constituição Federal. Mas há autores renomados defendendo o contrário.

Nelson Nery Júnior destaca a necessidade de respeito à coisa julgada material, como forma de assegurar a manifestação do princípio do Estado Democrático de Direito, bem como para respeitar ao princípio da segurança jurídica. Salienta o autor que (4):
(...)
A segurança jurídica não é compatível com a rescindibilidade de decisões firmes, transitadas em julgado, apenas porque houve modificação de entendimento, de nova interpretação, de dispositivos constitucionais em que baseara a decisão transitada em julgado
(...)
Efetivamente, a invocação da segurança jurídica e do respeito à coisa julgada não podem ser totalmente desprezados. Deve-se sempre ter em mente tais institutos, mesmo porque estamos tratando de julgado que, à época, estava de acordo com a jurisprudência já pacificada. Eles devem, portanto, conviver, de forma harmônica, com outros princípios constitucionais, como o da força normativa e da supremacia da Constituição. Apesar de muito importantes, os referidos institutos não são absolutos, podendo ser relativizados, como nos revela a existência da revisão criminal e da própria ação rescisória.

Para Fredie Didier Junior, o respeito á coisa julgado, mais do que atributo fundamental do Estado Democrático de Direito, é uma forma de se garantir ao cidadão que sua causa terá uma solução definitiva e imutável (5).

Nesses termos, para os integrantes desta corrente, a coisa julgada é forma de se garantir a segurança jurídica, não podendo ser desconstituída por uma alteração posterior de entendimento quanto a determinada matéria constitucional. Nas palavras de Fredie Didier:
(...)
Também a relativização com base na inconstitucionalidade é problemática, pois a qualquer momento que a lei em que se fundou a decisão fosse reputada inconstitucional, a decisão poderia ser desconstituída. Com isso, malferir-se-ia frontalmente a garantia de segurança jurídica.
(...)

Contudo, respeitando o posicionamento como os acima mencionados, entendemos pelo cabimento da rescisória no presente caso. Além da fundamentação acerca da supremacia e da unicidade da Constituição Federal, refletida na jurisprudência do Supremo que afasta a Súmula nº 343 do STF, entendemos que, no caso de mudança de orientação quanto à interpretação de determinado preceito constitucional, o que se está a revelar não é a declaração de inconstitucionalidade de determinada norma que tenha fundamentado uma decisão, mas sim uma "correção" quanto à interpretação constitucional, uma "confissão" de que o posicionamento anterior era equivocado, e, portanto, contrário à Carta da República.

Como demonstrado anteriormente, a jurisprudência do Supremo é pacífica ao entender que não há "interpretação controvertida" em questão constitucional. A Carta da República é una, suprema, de interpretação sistemática e sem conflitos, com todos os seus preceitos convivendo harmonicamente, conferindo máxima efetividade a seus comandos.

Voltando ao caso concreto, se antes o Supremo admitia o creditamento, e depois passou a não mais admitir, tudo isso interpretando o mesmo princípio da não cumulatividade do IPI, estamos diante do reconhecimento de que a nova orientação é a "correta" e a que deve prevalecer.

Claro que esse reconhecimento se dá em tese, pois não estamos aqui adentrando no mérito do acerto ou desacerto da nova posição adotada pelo Supremo no presente caso do IPI. O que está em jogo é a unicidade de interpretação que deve ser conferida à Carta Federal, a partir da premissa de que a nova orientação adotada pela Suprema Corte é a que deve prevalecer. Não é o caso de declarar inconstitucional norma fundamentadora da decisão rescindenda, mas ocorre efetivamente a declaração de que a interpretação anterior era "inconstitucional".

Deste modo, o que estamos a defender é que qualquer decisão do Supremo está a revelar a real convicção daquele Tribunal sobre determinada matéria de índole constitucional. E se ocorre uma mudança de posição, é porque a Corte está evoluindo seu entendimento para o que acredita ser a interpretação correta da Constituição. Na qualidade de "guardião do Diploma Maior", essa é a função do STF, zelar pela Constituição e ter a "última palavra" quanto à interpretação de seus dispositivos, na busca de decisões acertadas e condizentes com o ordenamento jurídico.

Em havendo evolução no entendimento de certa matéria constitucional, nada mais justo do que admitir a rescisória - frise-se, dentro do prazo legal - para corrigir o "equívoco" feito no passado, ao adotar a interpretação anterior, que apesar de pacífica à época, hoje se vê que não era a que melhor reflete a essência da Constituição.

Corroborando tal posição, o professor Humberto Theodoro Júnior, em obra sobre o tema, entende que o fato da coisa julgada não se apoiar obrigatoriamente sobre a justiça da decisão não diminui a importância do instituto. Afirma que a "justiça" de uma decisão é indispensável para o Estado Democrático de Direito, sob o ângulo da garantia da segurança jurídica. Assim, sustenta não ser a coisa julgada algo "absoluto", asseverando ser admissível o afastamento da imutabilidade da coisa julgada em casos de "atritos graves com o princípio da justiça" (6).

E no que tange à segurança jurídica, nada revela mais sua efetividade do que o Código de Processo Civil, ao conferir um prazo fixo e determinado para o ajuizamento da rescisória. O que o ordenamento jurídico faz, por fim, é determinar o prazo fatal de dois anos para se "corrigir" eventual equívoco na decisão transitada em julgado, mesmo que esse equívoco só venha a ser notado posteriormente, depois de uma evolução na interpretação do Supremo Tribunal Federal.

Da mesma forma é a doutrina de Hugo de Brito Machado, para quem deve prevalecer o acerto da decisão sobre a forma do trânsito em julgado, tendo em vista o prazo da ação rescisória. Afirma o professor que "a prevalência da aplicação adequada do Direito Material é, sem nenhuma dúvida, a razão de ser da ação rescisória" (7).

Na mesma linha, aduz o professor Dinamarco que deve ser promovida uma interpretação sistemática das garantias e princípios constitucionais, bem como dos institutos do processo civil, tendo em vista que nenhum deles constitui um fim em si mesmo, mas servem como "meios" de proporcionar um "sistema processual justo" (8).

Ante o exposto, passados os dois anos do prazo para a rescisória, aí sim a coisa julgada se "aperfeiçoa" e alcança o status de efetivamente imutável. Porém, até esse prazo fatal, não só pode, como deve haver uma "revisão", caso ocorra alteração de entendimento, pelo STF, quanto a certa matéria constitucional. Nesse ponto a rescisória se faz extremamente necessária, para manter a interpretação correta da Constituição Federal.

Agora, o que decidirá o STF? Só nos resta aguardar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 590.809/RS.

Notas

(1) CF, Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: IV - produtos industrializados;

§ 3º - O imposto previsto no inciso IV:

II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

(2) Nota: Não se discutirá aqui a diferença entre isenção, não tributação e sujeição à alíquota zero. Apesar de doutrinadores de renome defenderem a distinção entre os institutos, para fins deste estudo, tal diferenciação não trará maiores consequencias, uma vez que todos implicam no não pagamento do IPI em determinada operação.

(3) RE 328.812-AGR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 10/12/2002, DJ 11/04/2003.

(4) NERY JUNIOR, Nelson. Ação rescisória em matéria tributária: a dimensão dos juízos rescindente e rescisório e o creditamento do IPI de insumos isentos, não tributados e tributados à alíquota zero. In: Revista de Processo, v. 30, nº 127, p. 117- 183. Ed. Revista dos Tribunais, Setembro de 2005.

(5) DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, 5ª Edição. Ed. Podivm, Salvador, 2010.

(6) THEODORO JUNIOR, Humberto. Coisa julgada e segurança jurídica: alguns temas atuais de relevante importância no âmbito das obrigações tributárias. In: Revista Jurídica, Ano 58, nº 389. Ed. Notadez, março de 2010.

(7) MACHADO, Hugo de Brito. O Processo e o Mérito da Decisão Questionada na Ação Rescisória. In: Revista Dialética de Direito Processual 77. Agosto de 2009.

(8) DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a Coisa Julgada Matéria. In: Coisa Julgada Inconstitucional. Ed. América Jurídica, Rio de Janeiro, 2002.

 
Rafael Sasse Lobato*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Rafael Sasse Lobato.



- Publicado em 19/04/2011



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