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André Luiz Junqueira 
Advogado, pós-graduado em Direito Civil e Empresarial. Consultor Jurídico de empresas do mercado imobiliário. Associado ao escritório Schneider Advogados Associados. Membro da Associação Brasileira de Advogados do Mercado Imobiliário - ABAMI.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2010/1250

Restituição dos valores pagos ao INSS sobre vale-transporte fornecido em dinheiro
André Luiz Junqueira*

Elaborado em 07/2010

1. Introdução

Em 14 de maio deste ano, foi publicado em Diário Oficial o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) do Recurso Extraordinário (RE) nº 478.410/SP que, após cerca de uma década de discussões judiciais, foi julgado em definitivo no dia 10 de março de 2010. A decisão representa uma grande reviravolta no entendimento que era aplicado nos tribunais, confirmando, de uma vez por todas, que o vale-transporte (VT) pago em dinheiro não deve sofrer qualquer cobrança de INSS. Essa novidade abre a possibilidade de empregadores em todo o país questionarem a cobrança que a Previdência (agora, Super Receita Federal) realizou nos últimos anos, mesmo que já tenha sido paga. A seguir, explicaremos um pouco mais sobre essa discussão e como que ela afeta os empregadores, sejam pessoas físicas, empresas ou condomínios, permitindo-os exigir judicialmente a restituição dos valores pagos ao INSS sobre vale-transporte.

2. O vale-transporte

Instituído pela Lei Federal nº 7.418 de 1985, o vale-transporte e, conforme o artigo 1º da lei citada é um benefício que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipa ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.

Pelo art. 2º da Lei nº 7.418/85, o vale-transporte: "a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador".

O Decreto Federal nº 95.247/87, que regulamenta a Lei nº 7.418, proíbe que o empregador substitua o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, salvo hipótese de falta ou insuficiência de estoque de vale-transporte. Mas é importante ressaltar que, embora o art. 5º do Decreto nº 95.247/87 determine que o VT não deve ser fornecido em dinheiro de forma habitual, muitos sindicatos firmaram convenções coletivas permitindo essa prática, até porque não existe qualquer prejuízo ao trabalhador.

3. Limitações ao poder de tributar

Para o Estado desempenhar suas funções, há necessidade de recursos financeiros. E é através da arrecadação tributária que esses recursos são obtidos. No Brasil, assim, como as constituições anteriores, a Constituição Federal de 1988 (CF/88), além de garantir que a União, Estados e Municípios tenham condições de coletar recursos através do Sistema Tributário Nacional (art. 145 e seguintes), a própria Constituição determinou limitações ao poder de tributar (art. 150 e seguintes), para "proteger" os contribuintes da "sede" quase insaciável que um país tem de recursos para a consecução de suas atividades.

Para o estudo da questão tributária julgada no RE nº 478.410/SP, dois aspectos desses limites constitucionais tornam-se mais relevantes: o princípio da legalidade (que consiste em cobrar somente os tributos instituídos por lei - art. 150, I, da CF/88); e o princípio da vedação de utilização de tributo como confisco (que é baseado na concepção que o tributo somente é cobrado a partir de um fato lícito especificado em lei, e não para punir atos ilícitos - art. 150, IV, da CF/88).

4. Inconstitucionalidade da cobrança de INSS sobre o valor do vale-transporte

A decisão da maioria dos ministros integrantes do Supremo Tribunal foi de dar provimento ao recurso, tornando inconstitucional a incidência de INSS no valor pago a título de vale-transporte em dinheiro. A decisão foi uma novidade no mundo jurídico, tendo em vista que a jurisprudência predominante dos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça sempre fora favorável à tese do INSS (por exemplo: Recurso Especial nº 873.503/PR). Adiante, serão brevemente explicados os argumentos que motivaram os votos dos ministros que julgaram o recurso procedente.

(A) O vale-transporte não faz parte do salário, seja pago em dinheiro ou não - praticamente todos os ministros que votaram contra a cobrança previdenciária, como o ministro Cezar Peluso, sustentaram esse argumento;

(B) A natureza do vale é de ressarcimento ou de indenização, não se trata de remuneração ou ganho, tanto que não é computado para efeito de recebimento de benefícios previdenciários - o ministro Ayres Britto e a ministra Carmen Lúcia dedicaram boa parte de seus respectivos votos para esse aspecto, afastando a idéia de que o VT se incluiria na expressão "ganhos habituais" do art. 201, § 11, da Constituição (sustentada pelo ministro Joaquim Barbosa, que votou contra o recurso);

(C) Permitir a incidência de INSS sobre o vale-transporte pago em pecúnia (dinheiro) cria obstáculos ao curso legal da moeda brasileira - esse foi o principal fundamento do voto do ministro Eros Grau e nasce do pensamento de que, ao se criar obstáculos ao recebimento do VT em dinheiro, passa-se a favorecer a sua concessão em ticket ou cartão (buscando evitar sua má destinação), mas enfraquece a moeda ao mesmo tempo, tornando o art. 5º do Decreto Federal nº 95.247/87 inconstitucional;

(D) Não se pode utilizar tributo como penalidade por desrespeito à proibição do empregador em pagar o VT em dinheiro com habitualidade, pois se trataria de confisco - essa fundamentação foi muito utilizada pelo ministro Cezar Peluso, pois a União só pode cobrar um tributo quando existe previsão legal de seu fato gerador (art. 5º, II, e art. 150, I, da Constituição), e, neste caso, o tributo é utilizado como se fosse uma punição (prática proibida pelo art. 150, IV, da Constituição);

(E) A cobrança de INSS atenta à boa-fé do empregador, que teria a honesta expectativa de não ser cobrado por conceder o VT em dinheiro, por acreditar que este não possui natureza salarial, ainda mais quando a própria convenção coletiva, firmada entre os sindicatos de empregadores e empregados, favorece essa expectativa - esse foi o entendimento do ministro Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes;

(F) Proibir a incidência de INSS também evita o enfraquecimento do benefício do VT e não favorece o aumento da informalidade do mercado de trabalho, pois esses foram os objetivos do legislador ao instituir o VT - preocupação também externada pelo ministro Ricardo Lewandowski em seu voto.

5. Conclusão

Por fim, conclui-se que o Supremo Tribunal Federal se posicionou da forma mais justa em relação à questão. Pelos argumentos expostos, declarou-se a inconstitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em dinheiro. A decisão do Supremo permite que empregadores de todo o país deixem de pagar por essa cobrança e, de outro lado, também possibilita que também se questione judicialmente cobranças passadas, exigindo, inclusive, devolução dos valores pagos. Para todos os empregadores que tenham pago INSS sobre o valor de vale-transportes e também aqueles que, após autuação do INSS, pagaram ou continuam pagando parcelamento de débitos oriundos desse tipo de contribuição, recomendamos que avaliem a imediata propositura de ação judicial visando restituição de todos os valores pagos nos últimos 5 anos, pelo menos, com base no art. 166 do Código Tributário Nacional (Lei Federal nº 5.172 de 1966). Nenhum tipo de confissão de dívida, exigida para todo parcelamento tributário, impede a discussão sobre a legalidade da cobrança.

Considerando o novo cenário gerado pela decisão do Supremo no RE nº 478.410/SP, os empregadores devem buscar defender seus direitos o mais breve possível.

 
André Luiz Junqueira*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): André Luiz Junqueira.



- Publicado em 14/10/2010



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