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Channa Karim Souza de Oliveira Porto 
Estudante de Graduação em Direito pela Unibrasil. Analista Tributária.

Artigo - Estadual - 2010/0237

Estorno proporcional - Análise do caso concreto da legislação paulista
Channa Karim Souza de Oliveira Porto*

Introdução

É cada vez mais comum a situação de um Estado conceder benefícios fiscais relativos ao ICMS sem, contudo, contar com a anuência dos demais Estados. Trata-se da chamada Guerra Fiscal entre as Unidades da Federação, que deve inspirar alguns cuidados por parte dos contribuintes e acaba por gerar um cenário de insegurança. Nesse sentido, é preciso aprofundar a análise sobre os possíveis questionamentos que poderão advir em decorrência da fruição de tais benefícios fiscais pelos contribuintes.

Inicialmente, podemos dizer que o ICMS, por ser um tributo de competência de todos os Estados e do Distrito Federal, deve obedecer a determinadas formalidades constitucionais, para que não seja afetado o equilíbrio decorrente do Pacto Federativo, equilíbrio este que o legislador constitucional pretendeu instaurar, tratando exaustivamente da matéria. É a consequência colhida das lições do Professor CARRAZZA (1) ao tratar sobre o perfil nacional que este imposto possui:

A vontade de um só Estado ou do Distrito Federal não tem força jurídica bastante para fazer nascer isenções de ICMS. É que, dada a vocação nacional deste tributo, ele deve ter as mesmas características em todo o território nacional.
Tanto é assim que a própria competência para criar o ICMS é de exercício obrigatório (ao contrário da competência para criar os demais tributos, de exercício facultativo). Melhor dizendo, os Estados e o Distrito Federal são obrigados a instituir e arrecadar o ICMS. (...)
No caso, os Estados e o Distrito Federal só poderão deixar de instituir, ainda que em parte, o ICMS (descrevendo legislativamente sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota) e de arrecadá-lo se deliberarem conjuntamente neste sentido (celebrando e ratificando, entre si, convênios).

De fato, a Constituição Federal, ao prever uma possível situação de instabilidade, atribuiu em seu artigo 155, §2º, XII, alínea "g", que competência para regular a forma como os Estados concederão benéficos, isenções ou incentivos relativos ao ICMS e ainda como serão revogados será estabelecido por meio de Lei Complementar Nacional. Isto se fez necessário para que não houvesse disputa entre os Estados visando a atrair artificialmente os contribuintes para operarem nos seus respectivos territórios.

E a disciplina desta questão está, ainda hoje, no artigo 1º, da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, no qual se estabelece que os benefícios fiscais do ICMS, somente podem ser concedidos ou revogados nos termos dos convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.

A Lei Complementar nº 24/1975 surgiu no contexto da Constituição Federal de 1967, mas, por força do artigo 34, parágrafo 5º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), a referida Lei Complementar foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

Assim, os convênios são instrumentos jurídicos indispensáveis para a concessão dos benefícios e incentivos ligados ao ICMS pelos Estados, sendo este, inclusive, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), confirmando expressamente a recepção da Lei Complementar nº 24/1975 e pela Constituição Federal vigente.

No entanto, a administração pública de vários entes federados, pretendendo incentivar a atividade econômica em seus territórios, reiteradamente concede benefícios fiscais de forma isolada, vale dizer, unilateralmente, sem suporte em convênio editado pelo CONFAZ.

E, para piorar este cenário de Guerra Fiscal, os próprios Estados, por meio de mecanismos de autotutela, retaliam os contribuintes instalados em seus territórios, na qualidade de destinatários das mercadorias beneficiadas, editando e aplicando medidas que impedem o direito ao crédito do ICMS decorrente destas aquisições interestaduais, ao arrepio do próprio princípio da não-cumulatividade afeto a esta exação, e sem se utilizarem do instrumento adequado para tanto.

Não obstante, deve-se destacar, desde já, que essa prática não possui legitimidade e a principal razão pela qual um Auto de Infração nestes termos não se sustentaria, seria porque, caso um Estado queira discutir a legitimidade de um benefício fiscal concedido unilateralmente por outro Estado, sem a necessária autorização das demais Unidades da Federação mediante edição de convênio pelo CONFAZ, deve fazê-lo por meio de uma das duas formas adequadas para tanto e previstas pela Constituição Federal.

Já que o ordenamento jurídico pátrio tratou de definir duas formas legítimas de os benefícios fiscais relativos ao ICMS concedidos unilateralmente terem sua constitucionalidade questionada pelos demais Estados.

A forma seria a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade ("ADI"), pelo Estado ofendido, isoladamente ou em conjunto com outros Estados, ou por um dos entes previstos no artigo 103 da Constituição Federal, contra lei ou ato normativo emanado de outro Estado da Federação e que tenha por objeto a concessão unilateral de benefício relativo ao ICMS.

Portanto, condenamos a autotutela que vem sendo praticadas pelos Estados, ao impor o estorno do crédito tributário, bem como a autuação dos contribuintes que não acatam tal imposição e não estornam seus créditos.

A legislação paulista

Até o final de 2007 a legislação do ICMS no Estado de São Paulo exigia o recolhimento desse imposto com a alíquota de 7% nas operações internas com os produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, fabricados por estabelecimento industrial beneficiados pela lei de informática estabelecido no artigo 4º da Lei federal nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. Contudo, a Lei 12.785, de 21 de dezembro de 2007, revogou o item 11 do § 1º do artigo 34 da Lei 6.374/89, o qual estabelecia a referida alíquota diferenciada.

Posteriormente, restou confirmada a manutenção da mesma carga tributária até então vigente para os citados produtos, porém por meio do artifício da denominada redução da base de cálculo.

Trata-se do disposto no artigo 26 do Anexo II do Regulamento do ICMS de São Paulo, aprovado pelo Decreto nº 45490/2000 (RICMS/SP) (2).

Artigo 26 (DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL E AGROPECUÁRIO) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas dos produtos industrializados adiante indicados, realizadas pelo estabelecimento fabricante, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 7% (sete por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Acrescentado o art. 26 pelo inciso I do art.1º do Decreto 48.112, de 26-09-2003; DOE 27-09-2003; efeitos a partir de 27-09-2003)
I - produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, fabricados por estabelecimento industrial que estivesse abrangido pelas disposições do artigo 4º da Lei federal 8.248, de 23-10-91, na redação vigente em 13 de dezembro de 2000, e pela redação dada a esse artigo pela Lei 10.176, de 11-1-01;
(.)
§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo aplica-se, também:
1 - à saída interna de produto industrializado indicado no "caput" promovido por estabelecimento do mesmo titular do estabelecimento fabricante, que o tenha recebido em transferência deste;
2 - às saídas internas subsequentes à realizada por estabelecimento da empresa fabricante;
3 - ao desembaraço aduaneiro decorrente de importação, realizado por estabelecimento fabricante ou rural, de produto abrangido por esse benefício, para utilização na produção industrial ou agropecuária neste Estado, como insumo ou bem do ativo permanente, desde que:
a) não haja similar produzido no país, conforme atestado por órgão federal competente ou entidade representativa de seu setor produtivo com abrangência nacional;
b) o desembarque e o desembaraço aduaneiro sejam efetuados neste Estado.
§ 2º - A fruição do benefício previsto neste artigo fica condicionada a que sejam realizados neste Estado o desembarque e o desembaraço aduaneiro dos insumos importados utilizados na fabricação dos produtos abrangidos por esse benefício.
§ 3º - Para efeito de aplicação do disposto no inciso I, o contribuinte deve indicar nas Notas Fiscais relativas à saída:
1 - tratando-se da saída promovida pelo fabricante do produto, o número da portaria conjunta dos Ministérios da Ciência e Tecnologia e da Fazenda emitidanos termos do artigo 4º da Lei 8.248, de 23-10-91;
2 - tratando-se das demais saídas, além da indicação referida no item anterior, a identificação do fabricante e o número da Nota Fiscal relativa à aquisição original da indústria.
§ 4º - Na hipótese do § 3º, cada estabelecimento adquirente da mercadoria deve exigir do seu fornecedor as indicações referidas na nota anterior.

Adicionalmente à sobredita medida, foi editado o Comunicado CAT nº 19, de 21 de março de 2008, que, basicamente, disciplinou a aplicação do artigo nº 66. inciso VI, do RICMS/SP, o qual desde 1º de abril de 2006 determina o estorno proporcional dos créditos relativos às aquisições de insumos e produtos relacionados às operações subsequentes beneficiadas com redução de base cálculo.

A fim de melhor compreender a natureza das modificações introduzidas no ordenamento paulista, vamos traçar um breve relato histórico do problema e delimitar o estudo dessa legislação, em específico, ao segmento de informática e o tratamento dado pelo Estado.

Como já é do conhecimento de ICMS, da mesma forma que ocorre com o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), é um imposto que, de acordo com o disposto no inciso III do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, é seletivo em função das mercadorias e dos serviços.

Logo, é natural e inclusive esperado que determinados produtos tenham alíquotas diferenciadas, de acordo com os parâmetros econômicos e sociais que estejam presentes em sua demanda.

E, por estes trilhos, o Estado de São Paulo editou em 26 de dezembro de 1994 a Lei nº 8.996/94, que introduziu na Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, a alíquota diferenciada para os produtos de informática, a fim de manter a uniformidade da política já adotada no âmbito federal.

Este tratamento diferenciado sofreu ainda modificações ao longo do tempo, por meio das Leis nºs 9.278/95 e 10.709/2000, até que foi revogado pela Lei nº 12.785/07.

Confira-se o impacto desta revogação no artigo 34 da Lei nº 6.374/89:

Redação até 31 de dezembro de 2007.

Art. 34 - As alíquotas do imposto, salvo as exceções previstas neste artigo, são:
(...)
Parágrafo 1º - Nas operações ou prestações adiante indicadas, ainda que se tenham iniciado no exterior, são as seguintes as alíquotas:
(...)
7 - 12% (doze por cento), nas operações com implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, neste último caso desde que não abrangidos pelo item 11 deste dispositivo, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecido pelo Poder Executivo;
(...)
11 - 7% (sete por cento) nas operações internas com os produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, fabricados por estabelecimento industrial abrangidos pelas disposições do art. 4º da Lei federal nº 8248, de 23 de outubro de 1991, em 13 de dezembro de 2000, e suas alterações posteriores;

Redação posterior a 1º de janeiro de 2008.

Art. 34 - As alíquotas do imposto, salvo as exceções previstas neste artigo, são:
(...)
Parágrafo 1º - Nas operações ou prestações adiante indicadas, ainda que se tenham iniciado no exterior, são as seguintes as alíquotas:
7 - Revogado.
(...)
11 - Revogado.
(...)
23 - 12% (doze por cento), nas operações com implementos e tratores agrícolas, máquinas, aparelhos e equipamentos industriais e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, desde que não abrangidos pelas disposições do art. 4º da Lei federal nº 8248, de 23 de outubro de 1991, em 13 de dezembro de 2000, e suas alterações posteriores, observadas a relação dos produtos alcançados e a disciplina de controle estabelecidos pelo Poder Executivo.

Ou seja: restou revogada a alíquota de 7% para os produtos da indústria de informática fabricados por estabelecimento industrial em acordo com disposições do art. 4º da Lei Federal nº 8.248/91, e, por outro lado, mantida a alíquota de 12% para os demais produtos de informática que não atendem ao disposto na citada lei federal, conforme relação estabelecida na Resolução da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo nº 04, de 16 de janeiro de 1998.

Ora, como se sabe a Lei nº 8.248/91 é um norte da política nacional de desenvolvimento do setor, na medida em que impõe uma série de condições que garantem o efetivo incremento do parque industrial instalado para a fabricação de produtos de informática.

E, se é assim, uma pergunta precisa ser respondida: se os produtos fabricados sob a égide da Lei nº 8.248/91 devem observar critérios mais rigorosos e relevantes econômica e socialmente, porque então o legislador paulista, aprovando um projeto de lei do Poder Executivo, teria remetido a tributação de tais produtos à alíquota de 18% e manteve a alíquota de 12% para os demais produtos?

Evidentemente, a simples redação do texto legal acima transcrito não é suficiente para esclarecer a presente questão, fazendo-se necessário, então, uma breve visita ao citado projeto lei para a compreensão do verdadeiro significado destas modificações, aparentemente sem sentido.

Trata-se do Projeto de Lei nº 1.261/2007, no qual é possível encontrar o Ofício GS/CAT nº 457/2007 em que o Governo do Estado explica a razão desta providência, conforme trecho dos motivos da alteração na legislação paulista:

O artigo 4º revoga os itens 3, 7 e 11 do § 1º do artigo 34 e o § 6º do artigo 38 da Lei 6.374, de 1º de março de 1989, que instituem alíquotas nas operações internas com arroz, farinha de mandioca, feijão, charque, pão francês ou de sal, sal de cozinha, linguiça, mortadela, salsicha, sardinha enlatada, vinagre e com os produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, fabricados por estabelecimento industrial abrangido pelas disposições do artigo 4º da Lei federal 8.248, de 23 de outubro de 1991.
Esclareça-se que, com fundamento em recente entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 174.478), a revogação da alíquota de 7% incidente nas operações internas com arroz, farinha de mandioca, feijão, charque, sal de cozinha, linguiça, mortadela, salsicha, sardinha enlatada e vinagre será compensada com a redução de base de cálculo para as mesmas operações, mantendo-se inalterada a atual carga tributária. Quanto aos produtos da indústria de processamento eletrônico de dados, medidas adicionais serão adotadas para que seja mantido o benefício, por redução da base de cálculo do ICMS. (3)

O que se vê, então, é que o Estado de São Paulo não pretendeu reduzir a alíquota para os produtos em questão.

De fato, o trecho transcrito acima não deixa dúvidas de que a única providência efetivamente adotada é o artifício de se substituir a alíquota diferenciada que existia em homenagem ao princípio da essencialidade, pela denominada redução de base de cálculo.

E o porquê disso é desnudado com a menção, no ofício, do Recurso Extraordinário nº 174.478, julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e ementado da seguinte forma:

TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra "b", da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei nº 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convênio ICMS nº 66/88. (4)

Guerra fiscal

O que a legislação fez foi a mera modificação formal do instrumento que permite a tributação dos produtos em cotejo com uma carga relativa ao ICMS equivalente 7%.

E se fez isso apenas por entender que o julgado acima seria aplicável ao presente caso, de modo que, o que verdadeiramente pretende o Estado de São Paulo, é aumentar sua arrecadação obrigando os contribuintes paulistas ao estorno proporcional do crédito de ICMS, quando adquirirem os insumos para a fabricação ou os produtos finais em tela para revenda, com alíquota superior a de 7%.

Daí, então, a menção no citado Comunicado CAT nº 19/2008 do artigo nº 66, inciso VI, do RICMS/SP, que determina tal estorno proporcional.

COMUNICADO CAT Nº 19/08
ESCLARECE SOBRE A TRIBUTAÇÃO DA INDÚSTRIA DE PROCESSAMENTO ELETRÔNICO DE DADOS.

O Coordenador da Administração Tributária, considerando as dúvidas no tocante à tributação da indústria de processamento eletrônico de dados e tendo em vista o disposto nos artigo 51, parágrafo único, artigo 66, artigo 67 e artigo 26 do Anexo II, todos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30/11/2000, esclarece que:
1 - É reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas dos produtos indicados no artigo 26 do Anexo II, realizadas por estabelecimentos paulistas (fabricante, atacadista ou varejista) independentemente do local em que o produto tenha sido fabricado, observado o disposto no referido artigo;
2 - Nesse caso, é vedado o crédito do imposto relativo às entradas dos produtos e seus insumos, proporcionalmente à parcela correspondente à redução da base de cálculo, conforme o artigo 66;
3 - Caso o contribuinte já tenha efetuado o crédito sem observar o item 2, deve ser efetuado o estorno do crédito do imposto relativo às entradas dos produtos e seus insumos, proporcionalmente à parcela correspondente ao benefício, conforme o artigo 67;
4 - A redução de base de cálculo prevista para as operações internas aplica-se, também, às saídas interestaduais que destinem os produtos a não-contribuintes, conforme o parágrafo único do artigo 51. (5)

Uma vez compreendida a totalidade dos atos praticados pelo Estado de São Paulo para a modificação formal do tratamento dispensado aos produtos da indústria de processamento eletrônico de dados e, sobretudo, da linha adotada para impor a limitação aos créditos de ICMS nos moldes acima narrados, torna-se possível prosseguir no presente trabalho a fim de avaliar a sustentabilidade destas práticas.

A fim de solucionar a questão ora proposta, é de extrema importância a análise das disposições legais relativas à redução de base de cálculo do ICMS e seus corolários. Desta maneira, deve-se ter em mente todo o conjunto de regras aplicáveis ao caso, especialmente no que se refere às restrições quanto à escrituração integral dos créditos de ICMS nas operações cuja saída subsequente se dá com redução de base de cálculo do imposto.

Neste contexto, a Lei nº 6.374/89, que disciplina o ICMS no Estado de São Paulo, e estabelecia a anulação proporcional de parcela do crédito de ICMS quando a saída do produto ou a prestação subsequente estivessem beneficiadas com redução da base de cálculo, foi posteriormente alterada pela Lei nº 10.619, de 19 de junho de 2000, de modo a adequá-la à Lei Complementar nº 87/96.

Assim, comparando-se a redação anterior com a atual, tem-se que:

Lei nº 6.374/89 - redação anterior.

Artigo 37 - A isenção ou a não - incidência, salvo determinação em contrário:
I - não implica crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
II - acarreta a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores.
(...)
Artigo 40 - É vedado o crédito do imposto relativo a mercadoria entrada ou adquirida e, conforme o caso, a prestação de serviço tomado:
I - para integração ao ativo imobilizado do estabelecimento;
II - para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendido a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou, ainda, na prestação de serviço;
III - para integração ou consumo em processo de industrialização de produto cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto;
IV - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subsequentes não sejam tributadas ou estejam isentas do imposto;
V - para integração ou consumo em processo de industrialização, para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída do produto ou a prestação subsequente estejam beneficiadas com redução da base de cálculo, proporcionalmente a parcela correspondente à redução;
VI - que exceder ao montante devido, por erro ou inobservância da correta base de cálculo, determinada em lei complementar ou na legislação deste Estado.
Parágrafo único - Uma vez provado que a mercadoria ou o serviço mencionado nos incisos I a IV tenham ficado sujeitos ao imposto por ocasião da posterior operação ou prestação ou, ainda, que tenham sido empregados em processo de industrialização do qual resulte produto cuja saída se sujeite ao imposto, pode o estabelecimento creditar - se do imposto relativo à respectiva entrada, nunca superior ao imposto devido na operação ou prestação tributada.

Lei nº 6.374/89 - redação atual.

Artigo 37 - A isenção ou a não incidência, salvo determinação em contrário:
I- não implica crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
II - acarreta a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores.
(...)
Artigo 40 - É vedado o crédito do imposto relativo a mercadoria entrada ou adquirida e, conforme o caso, a serviço tomado: (Redação dada pelo inciso XX do art. 1º da Lei 10.619, de 19-7-00 - DOE 20-7-00)
I - alheios à atividade do estabelecimento;
II - para integração no produto ou consumo em processo de industrialização ou produção rural de produto cuja saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto;
III - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subsequentes não sejam tributadas ou estejam isentas do imposto;
IV - que exceder ao montante devido, por erro ou inobservância da correta base de cálculo, determinada em lei complementar ou na legislação deste Estado.
§ 1º - Além da aplicação, no que couber, das hipóteses previstas no "caput", é também vedado o crédito relativo: (Redação dada pelo inciso III do art. 1º da Lei 10.699, de 19-12-00 - DOE 20-12-00; - efeitos aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 1º-1-2001)
1 - à mercadoria destinada à integração no ativo permanente se:
a) previsivelmente, sua utilização relacionar-se exclusivamente com mercadoria ou serviço objeto de operações ou prestações isentas ou não tributadas ou não sujeitas ao imposto;
b) vier a perecer ou deteriorar-se, for objeto de furto, roubo ou extravio, ou for alienada, antes de decorrido o prazo previsto no § 4º do artigo 36, a partir da data da ocorrência do fato, em relação à parcela restante do crédito;
2 - à mercadoria destinada a uso ou consumo no estabelecimento, se, previsivelmente, sua utilização relacionar-se, exclusivamente, com mercadoria ou serviço objeto de operações ou prestações isentas, não tributadas ou não sujeitas ao imposto.

Paralelamente aos dispositivos legais acima transcritos, o RICMS/SP, até dezembro de 2005 não continha disposição obrigando à anulação de créditos de ICMS quando das saídas das mercadorias com redução de base de cálculo. Contudo, após a edição do Decreto nº 50.436, de 28 de dezembro de 2005 (que também acrescentou o citado inciso VI do artigo 66 do RICMS/SP), essa obrigatoriedade passou a ser prevista genericamente, da seguinte forma:

Artigo 60 - A isenção ou a não-incidência, salvo determinação em contrário (Lei 6.374/89, art. 37):
I - não implicará crédito para compensação com o valor devido nas operações ou prestações seguintes;
II - acarretará a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores.
Parágrafo único - O disposto no caput também se aplica no caso de operação ou prestação sujeita a redução de base de cálculo, proporcionalmente à parcela correspondente à redução.

Percorrido este itinerário e contextualizando a questão dentro de um cenário conservador, poder-se-ia chegar à primeira conclusão a que as Autoridades Fiscais estariam vinculadas: o estorno em questão foi estabelecido com condição do benefício de redução de base de cálculo em dezembro de 2005 e só tem efeitos a partir de 1º de abril de 2006, conforme previsão regulamentar.

Contudo, não nos parece possível ao citado Decreto introduzir a limitação em comento.

Sim, pois a análise da legislação de regência do ICMS e daquela que foi acima transcrita não nos leva a outra conclusão senão a de que a restrição ao creditamento do imposto nesses casos, quando a saída é com redução de base de cálculo, e sua inclusão no regulamento de São Paulo é apenas estabelecida por decreto executivo, ou seja, não tem amparo em lei.

Em outras palavras, a vedação ao "crédito do imposto relativo às entradas dos produtos e seus insumos, proporcionalmente correspondente à redução da base de cálculo, conforme o artigo 66", disciplinada no Comunicado CAT nº 19/2008 anteriormente mencionada, é altamente questionável.

Isto porque, como é sabido, cabe ao Poder Executivo, por meio de Decreto, apenas regulamentar, sem exceder os limites impostos em lei. Assim, verifica-se que no presente caso houve violação do princípio da estrita legalidade a que o direito tributário está vinculado.

Sendo, demonstrado, portanto, que a interpretação equivocada a respeito da isenção parcial é utilizada para justificar a Guerra Fiscal entre os Estados, a fim de anular um benefício fiscal ao impor o estorno proporcional do crédito tributário, motivo pelo qual é necessário que o Pode Judiciário deve se manifestar para por fim a questão.

Conclusão

Atualmente, a matéria é regida pela citada Lei Complementar, que não traz disposição semelhante. Ou seja, é possível que este mesmo Supremo Tribunal Federal ao ser chamado a se manifestar sobre o tema, sob a égide da Lei Complementar nº 87/96, venha a modificar, novamente, seu entendimento.

Com natureza jurídica diversa, a redução de base de cálculo, da mesma forma que as alíquotas, decorrem do modo de se calcular o tributo e interferem no conteúdo pecuniário, que é devido a título de tributo, sendo, portanto, elemento de cálculo.

Portanto, a isenção por atuar própria hipótese de incidência, sendo antecedente da regra matriz de incidência, que apesar de subsumir a norma positiva, esta optou por excluir do campo da incidência alguns fatos que, assim o legislador optou por não os onerar.

Desta forma, demonstra-se que há interpretação equivocada a respeito da isenção parcial, e esta vem sendo utilizada para justificar a Guerra Fiscal entre os Estados Membros, criando óbice no creditamento do imposto, a fim de anular o benefício fiscal concedido ao impor o estorno proporcional do crédito tributário, motivo pelo qual é necessário que o Poder Judiciário se manifeste para por fim a questão.

Assim, a violação ao princípio da legalidade é uma das frentes pela qual o dispositivo que obrigam ao estorno do crédito proporcional do ICMS torna-o inconstitucional, visto que sua obrigatoriedade deriva de decreto executivo e sem passar pelo crivo do Poder Legislativo.

Cabe aos ministros do STF, ofertar segurança jurídica de natureza jurisprudencial a sociedade. Diante da inércia e de abusos do legislativo estadual e federal, que não procede à devida alteração a norma tributária. Nos casos em que a legislação permanece inalterada.

Referências

BORGES, José Souto Maior. Isenções tributárias. São Paulo: Sugestões Literárias, 1969, p. 162.

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Fabris Editor, 1992.

CARRAZZA, Roque Antônio, Curso de direito constitucional e tributário. São Paulo: Malheiros, 2001.

CARVALHO, Paulo Barros, Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2003.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Direito tributário. Temas atuais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 220.

MELO, José Eduardo Soares, ICMS teoria e prática. São Paulo: Dialética, 2005.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Os créditos de ICMS e a redução da base de cálculo. Revista de Direito Tributário. São Paulo: 2008, n. 72. p. 86-107.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros, 2000.

Notas

(1) CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 378.

(2) BRASIL. Decreto 45.490, de 01 de dezembro de 2000. Estabelece o Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo. Diário Oficial do Estado São Paulo. Disponível em: <http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=sefaz_tributaria:vtribut>. Acesso em 25 mar. 2010.

(3) BRASIL. Projeto de lei 1.261/2007. Disponível em: <www.fazenda.sp.gov.br>. Acesso em 30 mar. 2010.

(4) PELUSO, Cesar. No Julgamento do RE. 174.478/SP. Julgado em 17/03/200. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 19 mar. 2010.

(5) BRASIL. Comunicado CAT n. 19/2008. Disponível em: <www.fazenda.sp.gov.br>. Acesso em: 31 mar. 2010.

 
Channa Karim Souza de Oliveira Porto*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Channa Karim Souza de Oliveira Porto.



- Publicado em 17/09/2010



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