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Luiz Fernando Mussolini Júnior 
Advogado e Contabilista. Juiz da Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Professor de Direito Tributário no UNIFECAP e nos cursos de Pós-Graduação do INSPER, da GV LAW, do IBET, da EPD e do UniTOLEDO.

Artigo - Estadual - 2010/0235

O novo processo administrativo tributário contencioso do estado de São Paulo
Luiz Fernando Mussolini Júnior*

Elaborado em 03/2010

1. É assim que preferimos designar o instituto especialmente normatizado pela Lei Paulista nº 13.457/2009, cujo preâmbulo enuncia que dispõe sobre o processo administrativo decorrente de lançamento de ofício, o que, diferentemente do que fazem as legislações de outros Entes Tributantes, exclui de seu objeto a disciplina dos procedimentos não contenciosos, tais como aqueles que envolvem consultas tributárias, pleitos de reconhecimento de isenções, pedidos de repetição de indébito e etc.

2. O objeto desse específico processo administrativo é a solução de litígios relativos a tributos estaduais e respectivas penalidades (artigo 1º da Lei nº 13.457/2009).

3. O artigo 2º da nova lei fixa os princípios a cuja observância condiciona a validade do processo, bem como assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes.

Nesse passo vale sublinhar a imperatividade da plena motivação das decisões proferidas, cuja inobservância tem dado azo à reiterada anulação de diversos julgados em todas as instâncias de processamento.

4. Os artigos 3º, 4º, 5º, 6º e 7º dispõem sobre a forma, o lugar e os prazos para a prática dos atos processuais. Acolhe-se o princípio de menor formalismo do processo administrativo tributário, prevê-se que os atos processuais poderão ser praticados por meio eletrônico (o que é significativo avanço), e estipula-se que decorrido o prazo, extingue-se automaticamente o direito de praticar o ato, salvo se o interessado provar que não o realizou por justa causa, assim caracterizado o evento imprevisto, alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por seu mandatário.

Nesse ponto queremos gizar que a revogação da faculdade dos julgadores administrativos aplicarem a equidade em relação a prazos e condições processuais não nos parece justa e oportuna.

A realidade é que somos um Estado com milhares de contribuintes de condições heterogêneas, desde corporações multinacionais até humílimos produtores rurais, uns patrocinados pelos mais expressivos law offices do País e outros se autodefendendo dentro do processo administrativo tributário. Trata-los igualmente, ultrapassando as notórias diferenças, impedindo, por exemplo, o conhecimento de um recurso intentado pelo próprio particular, há mais de 500 quilômetros de distância, dois ou três dias depois de findo o prazo legal, para nós é algo que fere o postulado da isonomia.

5. Os artigos 8º e 9º tratam das formas pelas quais serão realizadas as intimações dos atos processuais.

Vale ressaltar a previsão da utilização de meio eletrônico, e o bom senso da norma na direção de que, tratando-se de pessoa física ou firma individual sem advogado constituído nos autos, as intimações permanecerão sendo realizadas mediante ciência do interessado ou por carta registrada com aviso de recebimento, enquanto não ocorrer sua adesão ao processo eletrônico.

6. Quanto à Subseção relativa às "Nulidades", a propósito da regra maior de que a mácula de qualquer ato só prejudica os que dele dependam diretamente, reportamos a recente decisão da Câmara Superior do TIT que, por maioria de votos, decretou, ex officio, a nulidade de Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado na vigência de liminar em Mandado de Segurança intentado junto ao Supremo Tribunal, ordem que ainda prevalece, impeditiva da adoção pela Fiscalização Estadual de qualquer medida que obstasse o direito do contribuinte paulista em se apropriar da integralidade do crédito do ICMS havido pela compra de mercadoria importada por contribuinte capixaba e a ele revendida.

Importante salientar o trato conferido às decisões de qualquer instância administrativa (inclusive da Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas) que contiverem erro de fato; tais julgados poderão ser objeto de pedido de retificação diante do órgão que prolatou a decisão, intentado pela parte interessada, agora no prazo de 30 (trinta) dias da intimação da decisão retificada, cabendo o exame da sua admissibilidade, conforme o caso, ao Delegado Tributário de Julgamento e ao Presidente do TIT, sendo certo que sua interposição não suspende ou interrompe o prazo de manejo dos demais recursos legalmente previstos (artigo 15 da Lei nº 13.457/09). Fica espancada, dessa forma, a insegurança jurídica que derivava da norma do artigo 16 da Lei nº 10.941/2001 (1).

7. Dentro da Seção referente às partes e seus procuradores, ficou mantida a saudável possibilidade de que, na fluência de prazo para defesa ou recurso ou para manifestação determinada pelo órgão de julgamento, seja dada vista fora da repartição ao advogado constituído pelo interessado. (artigo 17, § 3º, da Lei nº 13.457/09).

8. No que concerne às provas, a regra comum é de que devam instruir o instrumento de lançamento ex officio e a defesa do acusado, excepcionalmente sendo admitida a sua juntada por motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente, circunstâncias essas que deverão ser cabalmente demonstradas (artigo 19 e parágrafo único da Lei nº 13.457/09).

Esse é reflexo da tendência de menor informalismo no processo administrativo tributário. É diretriz correta, mas sua aplicação deve ser inspirada pelo senso jurídico dos julgadores, sobretudo considerando a perseguição da chamada "verdade material" no seio do controle da legalidade dos lançamentos.

Como exemplos temos a juntada quando da interposição do Recurso Ordinário, ou mesmo a posterior de seu ingresso, de microfilmes de cheques a demonstrar os pagamentos feitos a fornecedores, de conhecimentos obtidos junto a transportadores para evidenciar a saída de mercadorias do território paulista, de extensos e complexos laudos contábeis com o fito de se contrapor aos resultados de levantamentos fiscais etc.

É muito simplista e redutora do escopo do processo administrativo tributário, a idéia de que tais documentos ou demonstrativos poderiam e deveriam ter sido anexados quando da defesa inaugural, e que sua juntada em momento ulterior não se deve a motivo de força maior, conceito esse carregado de grande dose de subjetividade.

9. Ainda dentro da disciplina sobre as provas, vale destacar a possibilidade da substituição de documentos do contribuinte (muitas vezes milhares de papéis) por "demonstrativos no qual as operações, prestações ou eventos estejam individualmente discriminados", elaborados na forma do artigo 22 da Lei nº 13.457/09, sendo acompanhado de "originais ou cópias dos respectivos documentos em quantidade suficiente para comprovar, de forma inequívoca, ainda que em relação a um único evento, a ocorrência da infração" (inciso III), sendo passíveis de contradição objetiva de parte do sujeito passivo. É providência racional e, desde que respeitada a chamada "integridade" dos documentos eletrônicos (na forma do § 2º do artigo 21), servirá aos fins colimados, obviando a formação de autos cuja guarda e manuseio traz custos que podem ser evitados.

10. Relevantes alterações foram introduzidas na Seção relativa à competência dos órgãos de julgamento, valendo gizar que subsiste a possibilidade dos órgãos de julgamento relevarem ou reduzirem multas, nos casos expressamente previstos em lei (artigo 27 da Lei nº 13.457/2009).

Segundo o artigo 28 da Lei nº 13.457/09, no julgamento é proibido afastar a aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade, ressalvadas as situações em que a mácula sistêmica tenha sido decretada em ação direta de inconstitucionalidade ou por decisão final do STF em controle difuso, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução do ato normativo.

Sempre sublinhamos a necessidade de extrema cautela para deixar de se aplicar regra legal nacional ou estadual a partir do entendimento majoritário dos órgãos colegiados sobre sua inconstitucionalidade, isto a vista de sustentarmos a impossibilidade de revisão pelo Poder Judiciário, por iniciativa da Fazenda Pública, das decisões terminativas contrárias ao Fisco no processo administrativo tributário. Todavia, não refugamos tal providência naquelas situações especialíssimas em que a incompatibilidade fosse manifesta, saltando a olhos nus. E assim fizemos fincados na premissa de que o controle da legalidade dos lançamentos de ofício, procedido no patamar do debate administrativo, deve ter sentido lato, sem qualquer limitação.

Nessa linha, entre outros doutrinadores, a lição de Antonio da Silva Cabral, incorporada ao r. voto do ex- Juiz Luiz Fernando de Carvalho Accácio (2), no exame da Questão de Ordem nº 009, decidida pelo Plenário do Tribunal de Impostos e Taxas em sessão de 30/05/1995, prevalecendo, por larga maioria, a idéia consubstanciada na ementa que segue:

"O Egrégio Tribunal de Impostos e Taxas por qualquer de suas Câmaras é competente para deixar de aplicar lei inconstitucional ou decreto ilegal em casos concretos."

Claro que esta posição, que imperou por quase quinze anos, está agora superada pela disposição do artigo 28 da Lei nº 13.457/09.

Cabe uma primeira consideração: e se o caso concreto envolver a incompatibilidade entre a lei local e a lei nacional, vg o Código Tributário Nacional ou a Lei Complementar nº 87/96? Ainda assim os órgãos julgadores administrativos estariam impedidos de deixar de aplicar a norma estadual? Estamos certos de que a resposta deve ser negativa, pois aqui não se trataria de desconformidade direta com a Carta da República.

Em outro giro, cabe ponderar que a impossibilidade criada pela nova legislação deve ser estendida àquelas situações em que a Fazenda Pública sustenta o descompasso entre norma nacional sobre o ICMS e a Constituição Federal.

A Câmara Superior do TIT deverá proximamente examinar processos em que a FESP argumenta com a não recepção, pela Carta de 88, das disposições do artigo 15 da Lei Complementar nº 24/75, na tentativa de validar as regras da legislação paulista, que ao arrepio da exceção insculpida na norma nacional, procuram dar esteio à glosa de créditos do ICMS gerados por entradas de mercadorias adquiridas ou recebidas de contribuintes beneficiários de incentivos fiscais unilateralmente conferidos pelo Estado do Amazonas.

Temos voto no sentido da improcedência das ações fazendárias, apoiados em que o artigo 15 da LC nº 24/75 é norma válida integrante do sistema posto, tanto quanto seu artigo 8º, que dá pretenso arrimo ao artigo 36, § 3º, da Lei 6.374/89, matriz normativa para a rejeição dos créditos do imposto lastreados em operações praticada por titulares de benefícios concedidos a latere da aprovação pelo CONFAZ.

11. Ainda no quadro da competência dos órgãos de julgamento, ficou estabelecido que o ingresso de ação judicial implica renunciar ao direito de litigar no processo administrativo tributário e desistir ao litígio se já instaurado, devendo os autos serem remetidos diretamente à PGE, na fase processual em que estiverem (artigo 30, 1º, da Lei nº 13.457/09).

Ressalva-se que o processo administrativo tributário terá continuidade, quando houver matéria diferente daquela constante do processo judicial e somente em relação à mesma (§ 2º do artigo 30 da Lei nº 13.457/09).

Vamos cogitar de uma situação possível, para vislumbrar a concretização das regras.

Digamos que um contribuinte supermercadista maneje contra a Fazenda Pública Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária, no escopo de se desobrigar do recolhimento, por guia especial, do ICMS devido por operação futura, quando da entrada em território paulista, de mercadoria adquirida de contribuinte de outro Estado, sujeita à sistemática de substituição tributária, na ausência de protocolo entre as respectivas unidades federativas.

Pede a tutela antecipada, que lhe é indeferida. Deixa, entretanto, de recolher o ICMS, conquanto escriture as aquisições.

Sobrevem lançamento ex officio com a exigência do tributo impago, multa pela infração, que é capitulada no artigo 527, I, "l" (3), do RICMS vigente, mais os acréscimos de mora.

Vamos admitir, para argumentar, que a fiscalização, ao determinar a chamada "matéria tributável", tenha se equivocado em relação aos índices de valor agregado de algumas mercadorias compradas pelo supermercadista, calculando com erro e para maior o montante do ICMS dado como devido por antecipação.

Diante desse quadro, é insofismável que o sujeito passivo tem direito de debater, em face à Fazenda Pública e no seio do processo administrativo tributário, o quantum do imposto exigido e a capitulação da penalidade imposta, pois que se cuida da infração tipificada no artigo 527, I, "e", do RICMS/2000(4).

O que parece impossível é sua pretensão de discutir a validade da exação em tese, matéria que foi previamente posta na ação judicial, e que, por consequência, escapa à competência dos órgãos julgadores administrativos.

De outra banda, se o contribuinte assumir a conduta descrita sem intentar ação judicial e vir a sofrer lançamento que tenha os mesmos vícios apontados, poderá discutir dentro do processo administrativo tributário a inteireza das exigências que lhe são dirigidas, inclusive a questão jurídica de fundo, qual seja a ilegitimidade da cobrança antecipada do tributo.

Em nosso entender, não há óbice para que, justamente preocupado com a reiteração de procedimentos idênticos, seus e do Fisco, o contribuinte busque o Poder Judiciário para pleitear o reconhecimento da invalidade da exigência do ICMS relativamente às operações futuras que vir a realizar.

Dentro desse quadro, temos que a circunstância de o particular agir judicialmente não retirará a competência dos órgãos julgadores administrativos para apreciarem, in totum, a oposição feita ao primeiro lançamento, pois que, a rigor, não haverá coincidência de objetos no debate administrativo e na discussão judicial.

12. Passou-se a admitir o depósito administrativo da importância exigida em lançamento de ofício, tendo como consequência a cessação, no todo ou em parte, da aplicação dos acréscimos de mora e de atualização monetária sobre o débito, na forma do artigo 32 da Lei nº 13.457/2009.

13. Analisando o que se chama de "Procedimento na Delegacia Tributária de Julgamento", constata-se que, nos termos do artigo 33 da nova lei em comento, o processo administrativo tributário contencioso tem origem na apresentação de defesa contra auto de infração lavrado por Agente Fiscal de Rendas.

Com efeito, sendo este ato concretizado pelo funcionário competente, o sujeito passivo será notificado para que, em 30 (trinta) dias, recolha o débito ou apresente sua defesa (artigo 35, caput, da Lei nº 13.457/2009).

Em não acontecendo, dentro do prazo azado, o pagamento, o acordo de parcelamento ou a formulação de defesa pelo contribuinte, o auto será encaminhado à ratificação pelo Delegado Regional Tributário competente, após o que, findos os procedimentos de cobrança administrativa sem o recolhimento ou sem que seja celebrado acordo de parcelamento, o débito será inscrito em dívida ativa (§§ 2º e 3º do artigo 35 da Lei nº 13.457/2009).

Nesse passo temos significativa alteração em relação à disciplina da Lei nº 10.941/2001, pois ela tinha previsão (artigo 29) no sentido de que "apresentada a defesa, ou findo o prazo sem que esta seja apresentada, o processo deve ser como regra, imediatamente encaminhado ao órgão julgador de primeira instância administrativa", que proferiria decisão (artigo 31), que, sendo contrária ao contribuinte, seria passível de recurso voluntário ao mesmo órgão de julgamento ou de recurso ordinário ao Tribunal de Impostos e Taxas, desde que o valor do débito excedesse a 2.000 (duas mil) UFESP's.

Era comum, portanto, que o contribuinte, mesmo sendo revel em primeiro grau, manejasse recurso ordinário ao TIT, desde que respeitado o valor de alçada, apelo esse que usualmente merecia conhecimento e regular processamento, não sendo raro o seu provimento.

14. Ainda no mesmo plano, verifica-se que haverá recurso ex officio para o Delegado Tributário de Julgamento na hipótese da autoridade julgadora de 1º grau decidir contrariamente à Fazenda Pública em processo oriundo de auto cujo valor corresponda a até 5.000 (cinco mil UFESP's). Anteriormente, o recurso oficial se impunha quando o débito fosse de valor superior a 500 (quinhentas) UFESP's e fixou-se a necessidade de ser o contribuinte intimado para apresentar contra-razões (artigo 39 da Lei nº 13.457/2009), corrigindo-se falha da legislação anterior, para garantir o exercício da ampla defesa.

15. Elevou-se de 2.000 (duas mil) para 5.000 (cinco mil) UFESP's a alçada de cabimento de recurso voluntário do contribuinte para o Delegado Tributário de Julgamento contra decisões que lhe seja desfavorável na apreciação de 1º grau. Parece claro que o objetivo dessa alteração foi diminuir a quantidade de processos levados ao Tribunal de Impostos e Taxas, pois que a decisão no apelo será terminativa do processo administrativo tributário.

16. Quanto ao que se designa como "Procedimento no Tribunal de Impostos e Taxas" (Capítulo III da Lei nº 13.457/2009), temos, como primeira alteração substancial, a redução do prazo para sustentação oral dos recursos cabíveis, de 15 (quinze) para 5 (cinco) minutos, como previsto no artigo 44 da Lei nº 13.457/2009, regulamentado pelo artigo 109 do Decreto nº 54.486/2009.

Há inovação trazida pelo artigo 45 da Lei nº 13.457/2009, enunciando-se as hipóteses de indeferimento de processamento dos recursos, em decisões monocráticas que serão terminativas do feito administrativo.

Substancial inovação está em se prever recurso de ofício para o Tribunal de Impostos e Taxas quanto às decisões de 1º grau, contrárias à Fazenda Pública, em processos originários de autos de infração cujos valores, às datas de suas lavraturas, sejam superiores a 5.000 (cinco mil) UFESP's (artigo 46 da Lei nº 13.457/2009). Anteriormente, ou não cabia recurso oficial (decisões em processos sobre autuações inferiores a 500 (quinhentas) UFESP's, ou a decisão nos recursos ex officio sobre autuações superiores a esse patamar eram terminativas do processo administrativo tributário). Esta previsão caminha em sentido contrário à idéia de se desafogar os trabalhos do TIT.

De se observar que, tratando-se de recurso ordinário, possível para o contribuinte, o seu juízo de admissibilidade será exercido pelo Delegado Tributário de Julgamento (artigo 47, § 2º, da Lei nº 13.457/2009), que, monocraticamente e em decisão irrecorrível, aplicará as normas do artigo 45 da nova lei.

17. No que concerne ao Recurso Especial, fundado em dissídio jurisprudencial, é de se anotar que a divergência suscitada deverá ter suporte em acórdão não reformado (condição verificável no momento da interposição do apelo), e que o apelo não prescindirá da demonstração analítica da dissonância, sem o que não será admitido pela Presidência do Tribunal de Impostos e Taxas, em decisão irrecorrível (artigo 49, caput e § 3º, da Lei nº 13.457/2009).

Agregue-se que o prazo para contra-razões da Fazenda foi reduzido do quádruplo para o dobro daquele deferido aos particulares (§ 6º do artigo 49 da nova lei).

18. Importantes modificações mereceram a nominada "Reforma dos Julgados Administrativos" (artigos 50 e 51 da Lei nº 13.457/2009), não tipificada como recurso.

Em primeiro, alargou-se o campo do seu cabimento.

No regime anterior, ficava restrito às decisões contrárias à Fazenda Pública, exaradas pelas antigas Câmaras Reunidas do TIT com quorum de 2/3 (dois terços) ou mais de juízes presentes à sessão, cuja interpretação da legislação tributária divergisse daquela adotada firmemente pelos tribunais judiciários.

Hoje abrange toda e qualquer decisão contrária à Fazenda Pública contra a qual não caiba a interposição de recurso (somente para exemplificar, uma decisão de Câmara Julgadora em leading case no Tribunal, em relação à matéria sobre a qual não existirá paradigma para Recurso Especial) e que tenha afastado a aplicação da lei por inconstitucionalidade (salvo as exceções postas no artigo 28 da Lei nº 13.457/2009), ou contrarie a interpretação consolidada nos tribunais do Poder Judiciário.

O prazo de sua interposição pela Diretoria da Representação Fiscal, que era de 2 (dois) anos da sessão em que prolatada a decisão reformanda, se antes não inscrito em dívida ativa crédito tributário dela decorrente (isto, obviamente, para a situação em que a decisão fosse apenas parcialmente contrária à Fazenda Pública), foi reduzido para 60 (sessenta) dias do mesmo evento.

Pessoalmente, temos posição favorável à possibilidade de reforma de julgados nas hipóteses legais, isto porque sustentamos a inviabilidade da revisão pelo Poder Judiciário, por iniciativa da Fazenda Pública, das decisões terminativas do processo administrativo tributário contrárias ao Erário. Minimizada a insegurança jurídica gerada pela sua potencial interposição pelo Fisco, pela correta redução do prazo para o seu manejo, acreditamos que é remédio hábil para a proteção do interesse público.

Registre-se que as antigas Câmaras Reunidas e a atual Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas não deram provimento a qualquer dos pleitos de reforma de julgado que lhes foram submetidos.

19. Quanto às súmulas de jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas, elevou-se o quorum para a sua consagração (de 2/3 para 3/4 dos membros que compõem o Plenário da Corte), aclarando-se o que já estava antes implícito, vale dizer, a possibilidade de sua revisão ou cancelamento na contrariedade com a jurisprudência firmada nos Tribunais do Poder Judiciário.

20. Quanto à estrutura dos órgãos de julgamento, cabe ressaltar que a nova legislação manteve firme - contrariamente a tendência que se consolidou nos regramentos dos processos administrativos tributários da União, de outras unidades federativas e, para exemplificar, do município de São Paulo - o princípio da paridade de representação no Tribunal de Impostos e Taxas.

Tanto se reflete no fato de que das 16 (dezesseis) Câmaras Julgadoras instaladas, cada uma composta por 4 (quatro) juízes, sendo 2 (dois) servidores públicos e 2 (dois) contribuintes, 8 (oito) Câmaras, metade delas, são presididas e vice-presididas por julgadores representantes da sociedade civil, a quem se confere o voto de qualidade no caso de empate na votação dos processos.

Igualmente se expressa no fato de que não há óbice legal para que a Presidência da Corte, que também dirige os trabalhos da Câmara Superior, seja exercida por juiz que não seja AFR, podendo ser Procurador do Estado ou mesmo contribuinte, cabendo-lhe o voto qualificado nos empates nos julgamentos procedidos nessa sede.

A Câmara Superior, composta por 16 (dezesseis) juízes, sendo 8 (oito) servidores públicos e 8 (oito) contribuintes, nenhum deles integrantes das Câmaras Julgadoras, substitui as antigas Câmaras Reunidas, que eram compostas por 48 (quarenta e oito) juízes, todos necessariamente integrando as então chamadas Câmaras Singulares.

21. É importante assinalar que tais alterações estruturais, conquanto sejam recentes, já fazem ver seus resultados positivos, com maior celeridade na apreciação dos feitos, com aumento de produtividade e com qualificação nos debates entre os julgadores.

A isto devem ser somadas as consequências também positivas da integração administrativa do contencioso tributário, com a vinculação ao TIT dos órgãos de 1º grau, para interação procedimental e jurisprudencial, medida tomada em meados da década passada e que agora, ao lado da inequívoca maior qualificação profissional e acadêmica da Representação Fiscal, traz apreciáveis frutos para a Administração e para a sociedade como um todo.

Se a isto aditarmos a que se espera seja bem próxima Informatização do Processo Administrativo Tributário, otimizaremos nossa atuação.

Aguarda-se, de momento, a implementação do quanto previsto no artigo 94 da Lei n 13.457/2009, na direção de que se providencie que as decisões proferidas a partir da sua publicação por todas as Câmaras de Julgamento sejam publicadas, na íntegra, em sítio da rede mundial de computadores. Este é um velho anseio dos contribuintes e dos advogados seus representantes.

22. Mas nem tudo são flores.

Perdeu-se, uma vez mais, singular oportunidade de se disciplinar a realização de perícia no seio do processo administrativo tributário, tal como já modelada há muito tempo no regramento específico da União e, mais recentemente, na legislação do município de São Paulo. Reiteramos que esta previsão muito contribuiria para a segurança e qualidade nos julgamentos sobre matéria fática intrincada e naturalmente controversa.

De outra banda, a concentração da admissibilidade recursal em juízo monocrático, quer pela autoridade de 1º grau, quer pela Presidência do Tribunal de Impostos e Taxas, em decisões terminativas, porque impassíveis de recurso, traz preocupação.

Muito refletimos sobre esse aspecto e concluímos pelo risco que se corre ao reduzir, peremptoriamente, o exame da admissibilidade recursal a uma autoridade individual, que pode, quando pouco, comprometer a desejada celeridade do processo administrativo tributário paulista, isto sem considerar a geração de créditos que possivelmente soçobrarão nas águas do Poder Judiciário.

Acreditávamos que na elaboração do Regimento Interno do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, sem embargo de inexistir previsão legal/regulamentar para medidas de amenização da inflexibilidade imposta, houvesse espaço para soluções que objetivassem resguardar, de um lado, o due process of law, e, de outra banda, garantir a constituição de créditos tributários hígidos, sem prejudicar o escopo de tornar mais breve a prestação jurisdicional administrativa. Todavia, o que imaginávamos não se concretizou. Vamos conviver com a realidade das normas e com os potenciais problemas derivados de sua aplicação.

23. Temos forte convicção da utilidade do processo administrativo tributário.

Em sistema como o nosso, em que a esmagadora maioria dos tributos tem as providências de apuração deferidas aos contribuintes, avolumam-se os lançamentos ex officio, especialmente os corretivos das atividades de autolançamento dos particulares.

Daí a serventia do contencioso administrativo, especialmente como formatado no Estado de São Paulo, com respeito à paridade de representação no órgão ápice de julgamento e aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, possibilitando a edificação de crédito tributário dotado de mais sólido alicerce de certeza e liquidez, ou a breve extinção daqueles pejados por vícios de ilegalidade, tudo para que menos se onere a atuação do assoberbado Poder Judiciário.

Notas

(1) Artigo 16 - Enquanto não for inscrito o débito na dívida ativa, a decisão de qualquer instância administrativa que contiver erro de fato será passível de retificação, devendo o processo ser submetido à apreciação do respectivo órgão de julgamento.

(2) "Predomina em nosso direito o princípio da hierarquia das leis. Diz o art. 99 do CTN que o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos. Poder-se-ia acrescentar que as portarias se limitam ao que prevêem os decretos em função dos quais são baixadas, e assim por diante. Ora, a própria lei tem o seu conteúdo e alcance limitados pela Constituição.
Há que se distinguir a atitude de um funcionário público em geral da atitude do funcionário encarregado de julgar os atos administrativos. No primeiro caso, um funcionário não pode deixar de cumprir uma portaria, uma instrução normativa ou uma parecer normativo, pois está subordinado hierarquicamente ao DRF (lei-se CAT) e ao Ministro da Economia (leia-se Secretaria da Fazenda) e sua missão é executar o que é determinado por essas autoridades.
O julgador, ao contrário, tem por função apreciar a legalidade dos atos administrativos. O princípio da legalidade exige que se cumpram a lei, sobretudo a lei máxima que é a Constituição. Logo, se o Conselho de Contribuintes (leia-se Tribunal de Impostos e Taxas) depara com lei abertamente contrária à Constituição, há que prestar obediência à Lei Maior. Parodiando o que disse Rui, o julgador singular ou o Conselho de Contribuintes não revogam leis inconstitucionais: desconhecem-nas.
Quando os contribuintes alegam a inconstitucionalidade de uma lei, não pedem aos tribunais administrativos que "declarem a inconstitucionalidade da lei", mas que façam cumprir a Constituição. Pedem, na realidade, que determinando dispositivo de lei não seja aplicado àquele caso concreto, por ser inconstitucional" ("Processo Administrativo Fiscal", Saraiva, SP, 1993, pàgs. 544-45, parênteses meus).

(4) "falta de pagamento do imposto, em hipótese não prevista nas demais alíneas deste inciso - multa equivalente a 150% (cento e cinquenta por cento) do valor do imposto;" (Redação dada à alínea pelo Decreto 55.437, de 17-02-2010; DOE 18-02-2010; Efeitos a partir de 23-12-2009)

(5) "falta de pagamento do imposto, quando a operação ou prestação estiver escriturada regularmente no livro fiscal próprio e, nos termos da legislação, o recolhimento do tributo tiver de ser efetuado por guia de recolhimentos especiais - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto;"

 
Luiz Fernando Mussolini Júnior*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Luiz Fernando Mussolini Júnior.



- Publicado em 06/09/2010



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