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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Federal - 2010/1927

Crimes tributários. Subsiste a extinção da punibilidade pelo pagamento?
Kiyoshi Harada*

Elaborado em 05/2010

Após o advento da Lei nº 10.684/2003 que instituiu a suspensão e a extinção da punibilidade dos crimes tributários a tendência do STF era no sentido da despenalização dos chamados crimes tributários ante o pagamento, a qualquer tempo, do tributo reclamado, como se pode verificar do HC nº 81.929/RJ, Rel. Min. Cezar Peluzo, DJ de 27-2-2004 e HC nº 83.414/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23-4-2004.

O art. 9º da citada lei assim prescreve:

"Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios".

Enquanto o art. 9º, caput, tem natureza temporária para vigorar durante a vigência do parcelamento instituído pelo art. 1º da citada lei (Refis II) o seu § 2º, que cuida da extinção da punibilidade, tem natureza de norma permanente.

De fato, ao contrário da Lei nº 9.964/2000 que instituiu o Refis I e condicionava a extinção da punibilidade ao pagamento do tributo objeto de parcelamento (art. 15, § 3º), o § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.684/2003 não vincula a extinção da punibilidade ao pagamento de tributo sob regime de parcelamento, mas, ao pagamento, a qualquer tempo, de qualquer tributo com os respectivos acessórios.

Por isso, proclamamos que "o legislador partiu para a completa despenalização na hipótese integral do crédito tributário porque, nessa hipótese, o interesse público tutelado pela norma penal teria sido inteiramente satisfeita" Cf. nosso Direito financeiro e tributário. São Paulo: Atlas, 2010, p. 620.1.

De fato, se o pagamento da última parcela do acordo extingue a punibilidade, com muito maior razão há de se extinguir a punibilidade do contribuinte que paga de imediato todo o crédito tributário.

Entretanto, com o advento da Lei nº 11.941/2009 a extinção da punibilidade retornou ao critério vigente antes da Lei nº 10.684/2003.

De fato, essa lei, que introduziu novo regime de parcelamento, conhecido como Refis IV, dispôs em seus arts. 67 a 69:

"Art. 67. Na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.
Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.
Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal".

A grande indagação que se faz é a seguinte: O art. 69 da Lei nº 11.941/2009 revogou o § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.684/2003?

O nosso entendimento é no sentido de que norma de vigência temporária, como a do art. 69 da Lei nº 11.941/2009 não revoga a norma de natureza permanente, como a do § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.684/2003. Nada impede, outrossim, de o parágrafo ter natureza permanente, enquanto o seu caput ostenta natureza temporária. É questão de técnica legislativa. Aquele § 2º poderia ter sido editado como artigo autônomo, mas o legislador preferiu situá-lo sob o caput do art. 9º.

Ocorre que, ao apreciar a ADI nº 3002-7, ajuizada pelo Procurador-Geral da República questionando a constitucionalidade do art. 9º, da Lei nº 10.684/2003, o ínclito Ministro Relator Celso de Mello deu por prejudicada a aludida ação direta, por perda superveniente de seu objeto, porque a matéria regulada por aquele art. 9º foi inteiramente disciplinada pelo art. 68 da Lei nº 11.941/2009.

Pelo que se depreende da r. decisão monocrática só se analisou a questão da suspensão da punibilidade durante a vigência do regime de parcelamento de tributos (art. 9º da Lei nº 10.684/2003 e art. 68 da Lei nº 11.941/2009).

Silenciou-se, por completo quanto ao § 2º, do art. 9º da Lei nº 10.684/2003 e do art. 69 da Lei nº 11.941/2009, que cuida da extinção da punibilidade de forma diferente daquela regulada pela norma do § 2º sob comento.

Concluindo, a dúvida permanece. Não se sabe, ao certo, se o pagamento do crédito tributário, a qualquer tempo, extingue ou não a punibilidade à luz da jurisprudência do STF.

O nosso entendimento é no sentido afirmativo, principalmente tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 69, da Lei nº 11.941/2009, que, de certa forma, confirma a vigência do § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.684/2003, ao dispor que se extingue a punibilidade na hipótese de a pessoa física responsabilizada pelo não pagamento do tributo efetuar o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal. Pela lógica, na hipótese de pagamento do tributo pela pessoa jurídica deve extinguir a punibilidade da pessoa física penalmente responsabilidzada.

Contudo, é certo que o resultado da r. decisão monocrática proferida na citada ADI nº 3002-7, embora não se referindo aos parágrafos do art. 9º da Lei nº 10.684/2003 acentuou a dúvida ao afirmar que a superveniência do art. 68 da Lei nº 11.941/2009 prejudica o exame da constitucionalidade ou não do art. 9º da lei anterior, considerando que tanto a inicial quanto a r. decisão da Corte Suprema transcrevem o art. 9º com os seus parágrafos.

 
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 16/06/2010



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