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Viviane Saraiva Machado 
Advogada e Juíza leiga do Foro Regional da Tristeza, Porto Alegre-RS. Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pelo Instituto de Desenvolvimento Cultural-IDC, 2008.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2010/1230

A legitimidade dos familiares do trabalhador falecido em decorrência do acidente do trabalho pleitear indenização
Viviane Saraiva Machado*

Os reflexos do acidente do trabalho com resultado morte se propagam para a vida da família (01) do trabalhador falecido, que perante as incontestáveis lesões, buscam a tutela jurisdicional visando ressarcimento pelo dano causado.

Com a morte do obreiro surge o direito de sua família pleitear as verbas de natureza trabalhista e indenizatórias, sendo estas últimas com fulcro no Código Civil Brasileiro.

Extremamente relevante verificar a questão da legitimidade da família do de cujus, mas, primeiramente mister definir algumas generalidades acerca da legitimidade.

1.1 Generalidades acerca de Legitimidade

A legitimidade apresenta-se sob duas modalidades, a saber: legitimidade ad causam e ad processum.

A legitimidade ad processum, ou postulatória, nos termos do artigo 7º do Código de Processo Civil (02), diz respeito aos pressupostos processuais, e significa a capacidade para estar em juízo por si ou por outrem, por reunir as condições legais para esse fim. Ausente este pressuposto de constituição do processo, a relação jurídica é considerada inexistente. (03) Nesse sentido é o julgado do Tribunal Superior do Trabalho que colaciona:

RECURSO EM MATÉRIA ADMINISTRATIVA INTERPOSTO PELO PRESIDENTE DO TRT DA 3ª REGIÃO. ILEGITIMIDADE ''AD PROCESSUM''. O presidente do Tribunal Regional do Trabalho não tem capacidade para estar em juízo na forma do artigo 7º do Código de Processo Civil, uma vez que, nos termos do art. 12 do Código de Processo Civil, ele não tem legitimidade ad processum para figurar na lide como parte nem como terceiro prejudicado, ainda que se trate de processo administrativo, porquanto não se admite seja o Tribunal representado judicialmente pelo seu presidente. Recurso não conhecido.(...) (04) (Grifou-se)

Por sua vez, a legitimidade ad causam, ou de parte, está prevista no artigo 3º do Código de Processo Civil (05) e configura uma das condições da ação. Essa legitimidade permeia a noção de que a ação só poderá ser proposta por quem for parte legítima, ou seja, titular de direito próprio, capaz de postular em nome próprio o seu direito, ainda que representado ou assistido. Caso a parte que ingressa em juízo não detenha a legitimidade ad causam, o feito será extinto sem fundamento do mérito, com fulcro no inciso VI, do artigo 267, do Código de Processo Civil (06). Já foi decidida a matéria da seguinte forma:

E M E N T A: DISSÍDIO COLETIVO. SINDICATO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM.
Não detém legitimidade ad causam para figurar como suscitante o sindicato que diz representar empregados que não se vinculam à atividade preponderante do empregador. Extinção do feito sem análise do mérito (CPC, artigo 267, VI). (07) (Grifou-se)

A legitimidade ad causam está intimamente ligada à titularidade do direito e pode ser ativa e passiva. No caso da ativa é legítimo para postular o titular do direito, enquanto que, detém legitimidade passiva o réu que é o responsável (direto ou indireto) pelo fato que lesou, ou que ameaçou lesar o direito do autor.

Ademais, vale referir que a legitimidade de parte pode ser ordinária ou extraordinária. Será ordinária quando o próprio titular do direito ingressa pleiteando direito seu, mas há casos excepcionais em que a lei permite a substituição processual, situação em que a parte demanda em nome próprio, mas na defesa de interesse alheio. É chamada legitimação extraordinária prevista no artigo 6º, do Código de Processo Civil (08).

Dessa maneira, extrai-se que a família do trabalhador vitimado fatalmente detém legitimidade ad causam extraordinária quando busca tutela jurisdicional visando receber verbas rescisórias, pois pleiteia "em nome próprio o direito que teria o acidentado se vivo fosse". (09) Entretanto os parentes que ingressarem com ação buscando reparação de dano próprio, como por exemplo, danos morais face morte de ente querido em infortúnio laboral, estarão sob a égide da legitimidade ad causam ordinária.

De notar que, primeiramente, analisam-se os pressupostos processuais, onde está inserida a legitimidade ad processum e passado esse juízo de admissibilidade, segue-se para o exame das condições da ação, sendo que um dos elementos a ser analisado e a legitimidade ad causam.

1.2 Parcelas Indenizatórias devidas à família do trabalhador morto face acidente do trabalho

À família do de cujus vitimado em infortúnio laboral, são devidas reparação pelos danos morais, pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes, com fulcro no inciso X, do artigo 5º (10) da Constituição Federal, bem como nos artigos 186 (11) e 948, ambos do Código Civil Brasileiro, de aplicação subsidiária ao direito do trabalho, conforme parágrafo único, do artigo 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Tendo em vista a maior especificidade do artigo 948 do Código Civil, pois trata de indenização face morte, vale transcrever o texto do dispositivo legal:

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I- no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
O direito à indenização por danos morais extrai-se da interpretação do caput, quando refere "sem excluir outras reparações", bem como do inciso I, in fine, onde diz "luto da família". Por sua vez, o direito ao pleito dos danos emergentes funda-se no inciso I e o direito ao ressarcimento dos lucros cessantes advém do inciso II, ambos do dispositivo de lei em tela. (12)

Demonstra bem esses direitos da família do trabalhador morto em decorrência do trabalho a ementa que segue colacionada:

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PROPOSTA PELA FILHA DE EMPREGADO FALECIDO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. Situação em que a autora, na condição de filha de empregado falecido, vitimado em serviço, postula indenização por danos materiais e morais, impondo-se a responsabilidade dos reclamados, visto que caracterizada pelo risco eminente presente no exercício da atividade econômica. Recurso dos reclamados parcialmente provido, reduzindo-se o valor da indenização por dano moral com base nas circunstâncias de fato e os parâmetros comumente fixados pela Justiça do Trabalho para casos semelhantes, sopesadas as conseqüências de ordem afetiva advindas da morte do pai, para tanto considerado o contexto social em que estava inserido o de cujus, bem como a culpa e as condições econômicas dos réus. (13)

Dada a relevância do tema, passa-se a analisar cada um desses danos e a correspondente legitimidade para pleiteá-lo.

1.2.1 Dos Danos Emergentes

Como já dito, a previsão do ressarcimento dos danos emergentes está prevista no inciso I, do artigo 948 do Código Civil. Essa espécie de dano abrange aqueles decorrentes de despesas com o tratamento da vítima, de seu funeral e do luto da família. Sebastião Geraldo de Oliveira pondera que:

(...) estão abrangidos pelos danos emergentes: despesas com tratamento médico ou hospitalar; remoção do corpo da vítima, quando for o caso; gastos diversos com os funerais, jazigo perpétuo ou a construção de mausoléu, de acordo com os usos e costumes adotados pela classe social da vítima. Outros danos comprovados também poderão ser objeto de ressarcimento, já que a indicação legal é meramente exemplificativa. (14)

Nessa linha o julgado proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que segue in verbis:

EMENTA: RECURSO DA RECLAMADA E DO RECLAMANTE. ANÁLISE CONJUNTA DOENÇA PROFISSIONAL. NEXO CAUSAL. CONCAUSA. Conclusão acerca da ocorrência de ato ilícito do empregador, que deixou de observar as normas de segurança e medicina do trabalho. Existência de nexo concausal entre a patologia e as atividades desenvolvidas pelo empregado. Devida indenização por danos materiais emergentes, na totalidade das despesas de tratamento do período de convalescença, com fundamento no artigo 949 do Código Civil. Reduzido o valor da indenização a título de dano moral. Recursos parcialmente providos. (15)

Salienta que para indenização dos danos materiais na modalidade de danos emergentes é de suma importância a comprovação das despesas decorrentes da morte. Ademais, esse ressarcimento se dá numa única parcela e de imediato dado o caráter indenizatório. (16)

1.2.1.1 Da Legitimidade para postular danos emergentes

Quem detém a legitimidade para postular indenização por danos emergentes é aquela pessoa que de fato arcou com as despesas, não necessariamente os familiares ou dependentes do trabalhador vitimado fatalmente. (17)

Analogicamente, citamos julgado do Superior Tribunal de Justiça que esposou o seguinte entendimento: "Tem legítimo interesse para pleitear indenização a pessoa que detinha a posse do veículo sinistrado, independentemente de título de propriedade." (18)

1.2.2 Dos Lucros Cessantes (Pensão)

Já a espécie de danos materiais denominada lucros cessantes equivale à pensão. Encontramos previsão da pensão no inciso II, do artigo 948 e no artigo 950 do Código Civil Brasileiro que ora se reproduz:

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
(...) II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Esta prestação de alimentos tem caráter reparatório, ou seja, visa reparar o prejuízo resultante do ato ilícito (morte do trabalhador), portanto não tem natureza alimentícia propriamente dita. (19)

Oportuno referir que essa pensão visa manter o mesmo padrão de vida da família do de cujus, levando em consideração os rendimentos do trabalhador morto e não as necessidades dos dependentes, diferenciando-se da pensão alimentícia do ramo do Direito de Família. (20) Diz-se que:

(...) na pensão decorrente do ato ilícito, não se questiona sobre a necessidade ou não de alimentos por parte dos dependentes do morto porque o objetivo é reparar o prejuízo da perda da renda familiar. Ainda que os prejudicados tenham posses suficientes para manter o padrão de vida anterior ao óbito, o ressarcimento é devido como reparação do dano causado. O fato gerador da pensão é o ato ilícito do causador do homicídio e não a necessidade de prover alimentos. (21)

Esse é o entendimento do Tribunal Regional da 3ª Região adotado no decisum, em que foi relatora a Juíza Alice Monteiro de Barros que ora transcreve:

EMENTA: DANO MORAL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE DO EMPREGADO.
Procede o pedido de compensação por danos morais quando comprovada a culpa do empregador pelo acidente que ensejou a morte do empregado. A responsabilidade decorre, no caso, da circunstância de o autor prestar serviços em local que oferecia risco acentuado, sem contar com as medidas de segurança indispensável, que poderiam evitar o sinistro. Além da obrigação referente à compensação do dano moral, impõe-se o pagamento da reparação do dano material sofrido pelos familiares do de cujus, esta última devida por força do artigo 948 do Código Civil. Nesse caso, deve ser instituída pensão alimentar, com o fim de restaurar a situação financeira dos autores anteriormente ao óbito e, por isso, ela deverá representar com fidelidade os ganhos que o falecido entregava à sua família. O deferimento da indenização em quantia equivalente ao total dos rendimentos auferidos pelo trabalhador, no entanto, consubstancia reparação superior ao real prejuízo, pois deve ser considerado o percentual que a vítima despendia com seu próprio sustento e despesas pessoais. A jurisprudência, seguindo orientação do Excelso STF (RE 85.417, 1-a Turma, Rel. Ministro Cunha Peixoto, julgado em 31/08/1976), fixou em 1/3 a parcela destinada aos gastos pessoais do falecido, presumindo-se que essa importância destinava-se exclusivamente à subsistência do mesmo. (22) (Grifou-se)

No mesmo sentido entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, cristalizado no julgado que cita:

Recurso Especial. Responsabilidade Civil. Aplicação do art. 1.537, II, do Código Civil. 1. A reparação do dano não tem caráter alimentar, estando desvinculada da situação econômico-financeira do beneficiário, correta a interpretação do acórdão recorrido sobre o alcance do art. 1.537, II, do Código Civil. De fato, se fosse diversa a compreensão da regra jurídica invocada pela recorrente, estar-se-ia abrindo uma ampla frente para confinar a indenização a uma certa situação econômico-financeira do prejudicado pelo evento danoso, deixando de lado o fato do ilícito, com conseqüente impunidade civil do agente. (23) (Grifou-se)

Sebastião Geraldo de Oliveira entende que a pensão deve ser mensal e não em parcela única, como se dá no caso de indenização à vítima diretamente, não se aplicando o parágrafo único do artigo 950 do Código Civil no caso de falecimento do obreiro. Alega que se outra fosse a intenção do legislador, ele não teria postado a possibilidade de pagamento em única parcela em parágrafo único de artigo que no caput trata somente da indenização à própria vítima. (24)

De notar, ainda, que nos casos de pensionamento é possível o juiz determinar a constituição de capital para garantir o pagamento mensal, dado o caráter alimentar, com base no artigo 475-Q do Código de Processo Civil (25). O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 313 (26), igualmente apóia a constituição de capital nesses casos, como medida de cautela. Vislumbramos essa posição cautelosa na ementa abaixo, que elucida de maneira muito realista a necessidade dessa medida:

PROCESSO CIVIL. INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE. PENSÃO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL.
A experiência comum previne ser temerário, em face da celeridade das variações e das incertezas econômicas no mundo de hoje, asseverar que uma empresa particular, por sólida e confortável que seja a sua situação atual, nela seguramente permanecerá, por longo prazo, com o mesmo status econômico em que presentemente possa ela se encontrar. A finalidade primordial da norma contida no caput e nos parágrafos 1º e 3º do artigo 602 do CPC é a de dar ao lesado a segurança de que não será frustrado quanto ao efetivo recebimento das prestações futuras.
Por isso, a cautela recomenda a constituição de um capital ou a prestação de uma caução fidejussória, para garantia do recebimento das prestações de quem na causa foi exitoso. Recurso especial não conhecido. (27) (Grifou-se)

Ademais, suscita dúvida a natureza da pensão, perquire-se se "é indenização aos herdeiros (caráter hereditário) ou alimentos aos dependentes da vítima (caráter alimentício) ou apenas o ressarcimento dos que provarem prejuízos (caráter reparatório)." (28) A maior parte da doutrina (29) entende que a pensão tem natureza alimentícia, englobando não só alimentos propriamente ditos, mas sim a mantença do padrão de vida anterior ao óbito.

1.2.2.1 Da Legitimidade para postular pensão

Conforme o inciso II, do artigo 948, do Código Civil, a pensão é devida às pessoas a quem o morto os devia. De notar que "não se trata, portanto, de direito com natureza hereditária porquanto não são necessariamente os sucessores da vítima, na forma da lei civil, que recebem o pensionamento". (30)

Em verdade, deve-se analisar caso a caso as situações para se identificar quem efetivamente sofreu prejuízo com a morte do trabalhador, não sendo nem necessário que seja parente, bastando a dependência financeira em relação ao obreiro falecido.

A pessoa prejudicada deve ingressar em nome próprio com a demanda requerendo indenização, pois se trata de dano material sofrido individualmente, por esta razão, o espólio não é credor de pensão, como veremos adiante.

Adverte-se que "o valor fixado para o pagamento da pensão será rateado entre os beneficiários, podendo-se aplicar por analogia o critério estabelecido no art. 77 da Lei nº 8.213/91 (...)". (31) Assim já decidiu a 5ª Turma do Tribunal Regional da 4ª Região:

EMENTA: AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO AJUIZADA PELO HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A. EM FACE DA SUCESSÃO DE EX-EMPREGADA FALECIDA. DIVISÃO DO VALOR DEPOSITADO. Hipótese em que a filha, absolutamente incapaz, por ser portadora da Síndrome de Down, preenche os requisitos legais para fins de percepção de pensão por morte de sua mãe, independentemente da sua habilitação formal como dependente econômica da falecida junto ao INSS. Recurso do Ministério Público do Trabalho provido para que o valor depositado nesta ação seja dividido em três cotas iguais entre os dependentes, e não em duas cotas iguais como determinado pela decisão recorrida. (32) (Grifou-se)

Nesta seara, importante mencionar que o termo final da pensão não é fixado pela legislação, limitando-se o inciso II, do artigo 948, do Código Civil a dispor que a pensão é devida com base da "duração provável da vida da vítima". Face a inespecificidade legal, a jurisprudência e a doutrina adotam a idade aproximada de 65 (sessenta e cinco) anos de idade da vítima para cessação da percepção da pensão.

De referir que os juízes, buscando subsídio para a fixação do termo final da pensão, utilizam a tábua de mortalidade, regulada pelo Decreto nº 3.266/99, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para calcular a expectativa de sobrevida do falecido, sendo que:

(...) basta conferir a idade exata em que ocorreu o óbito e localizar a expectativa de sobrevida daquela vítima. Esse será o prazo de pensionamento devido porque corresponde exatamente à duração provável da vida da vítima (...) (33)

Por cautela, ressalva-se que a pensão cessa com a morte do beneficiário, o que é óbvio, pois não haverá mais padrão de vida a ser mantido, em outras palavras, não existirá mais prejuízo a ser indenizado.

Podem pleitear lucros cessantes o cônjuge ou companheiro, os filhos, os pais e terceiros. A fim de melhor organização, analisar-se-á cada um dos legitimados em item próprio:

a) Pensionamento do Cônjuge ou Companheiros

O cônjuge ou companheiro são credores de pensão mensal a título de lucros cessantes. De notar que dada a natureza reparatória, mesmo que o cônjuge viúvo contraia novas núpcias ou o companheiro nova união estável, não haverá prejuízo da percepção do pensionamento. Esse é o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se verifica nas ementas:

Direito Civil. Responsabilidade Civil. Pensionamento a viúva da vítima de acidente fatal. Remaridação. A pensão prestada à viúva pelos danos materiais decorrentes da morte de seu marido não termina em face da remaridação, tanto porque o casamento não constitui nenhuma garantia da cessação das necessidades da viúva alimentanda, porquanto porque o prevalecimento da tese oposta importa na criação de obstáculo para que a viúva venha a contrair novas núpcias, contrariando o interesse social que estimula que as relações entre homem e mulher sejam estabilizadas com o vínculo matrimonial. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (34) (Grifou-se)

b) Pensionamento dos Filhos

Igualmente são credores de indenização por lucros cessantes os descendentes da vítima, sendo presumida a dependência dos filhos até os 18 anos não emancipados ou estudantes até os 25 anos de idade. Caso não enquadrado nessas hipóteses, cabe ao filho provar que ainda depende dos rendimentos da pensão, (35) conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO COM VÍTIMA FATAL, ESPOSO E PAI DOS AUTORES. ACÓRDÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DANO MORAL. FIXAÇÃO. RAZOABILIDADE. DIREITO DE ACRESCER ASSEGURADO. TERMO AD QUEM. IDADE DE FORMAÇÃO UNIVERSITÁRIA. VIÚVA. CASAMENTO. DECISÃO CONDICIONAL. DESCABIMENTO. RESSARCIMENTO. NATUREZA. HONORÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. CONDENAÇÃO.
(...) IV. O pensionamento em favor dos filhos menores do de cujus tem como limite a idade de 24 (vinte e quatro) anos dos beneficiários, marco em que se considera estar concluída a sua formação universitária, que os habilita ao pleno exercício da atividade profissional. Precedentes do STJ. (36)
Vale fazer a oportuna ressalva que o casamento do filho ou a não-dependência econômica deste, mesmo que menor de 25 anos, cessa a indenização mensal percebida a título de lucros cessantes. (37)

c) Pensionamento dos Pais

Primeiramente, necessário referir o dever mútuo de assistência existente entre os pais e os filhos previsto no artigo 229 da Constituição Federal (38). Sob essa ótica nasce a possibilidade do pensionamento dos genitores pela morte do filho obreiro decorrente de acidente do trabalho. Dessa maneira, os tribunais:

(...) estão deferindo a pensão aos pais até a idade em que o filho falecido completaria 25 anos e, posteriormente, o valor da pensão é reduzido pela metade até quando o filho viesse a completar 65 anos, caso haja sobrevida dos pais. (39)

Esse posicionamento se deve à realidade sócio-brasileira, em que dada a baixa renda familiar, os filhos cooperam com o sustento da família. Ademais, as idades adotadas para fixar o pensionamento dos pais, explicam-se pela presunção de que com 25 anos a pessoa já estaria independente dos pais. Já a idade de 65 anos é com base na "duração provável da vida da vítima". (40) Maior parte da jurisprudência têm adotado esses parâmetros nos julgamentos, a exemplo de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça:

INDENIZAÇÃO. ACIDENTE NO TRABALHO. MORTE. VÍTIMA COM VINTE E DOIS ANOS ANOS DE IDADE. LIMITE TEMPORAL DA PENSÃO.- Segundo orientação do STJ, a pensão arbitrada deve ser integral até os 25 (vinte e cinco) anos, idade em que, pela ordem natural dos fatos da vida, a vítima constituiria família, reduzindo-se, a partir de então, essa pensão à metade, até a data em que, também por presunção, o ofendido atingiria os 65 (sessenta e cinco) anos.Recurso especial conhecido, em parte, e provido parcialmente. (41) (Grifou-se)

Entretanto, em sentido contrário já se decidiu:

EMENTA: DO RECURSO DA RECLAMADA. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO MOVIDA PELOS PAIS DO EMPREGADO MORTO. (...) PENSÃO VITALÍCIA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. Comprovada a dependência econômica, independentemente da situação previdenciária, é devida a pensão vitalícia pela morte do filho que contribuía para o sustento de seus pais. A limitação da pensão à idade em que o filho completaria 25 anos é inadequada, porque é justamente na velhice que a carência e a enfermidade são mais prováveis. A redução progressiva do pensionamento contraria o art. 229 da Constituição Federal, por essas mesmas razões, além de ser mera conjetura a assunção de que o reclamante constituiria família. (42) (Grifou-se)

Oportuno salientar que no pensionamento dos pais pela morte do filho, deve-se atentar para a realidade familiar, pois se o descendente não contribuía com o sustento da família, não é devido o pagamento de danos materiais. Em outras palavras:

Se ficar provado que o filho não colaborava para as despesas da família, não acabe o deferimento da pensão aos pais, pela inexistência de prejuízo material, podendo ser concedida, conforme o caso, a indenização por danos morais. (43)

Ademais, se o acidentado fatalmente já contava com 25 anos de idade e ainda residia com os pais e contribuía com as despesas, "é razoável conceder pensão aos pais por mais 5 anos (...), após os primeiros 5 anos, o valor deverá ser reduzido pela metade (...)". (44)

d) Pensionamento de Outros Beneficiários

O pensionamento pode ser estendido para pessoas que não sejam parentes do falecido, mas que viriam a sofrer prejuízo econômico com a sua morte sem a pensão. Se por motivo afetivo ou obrigação legal o de cujus provia, de forma habitual, (45) o sustento ou auxiliava o sustento de uma pessoa, ela efetivamente sofrerá dano de ordem financeira com a morte, o que gera a obrigação da pensão pelo empregador mediante prova cabal do dano. (46)

1.2.3 Dos Danos Morais

A questão da indenização por danos morais permeia a noção da restituição integral do dano e encontra guarida no princípio da dignidade da pessoa humana.

O dano moral constitui lesão à alma da pessoa, que causa dor, sofrimento, abalo psicológico, constrangimento, frustração, depressão, saudade e outros sentimentos negativos. Nas palavras de Yussef Said Cahali:

Tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade prsíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral. (47)

É inegável o dano moral sofrido pela família do trabalhador vitimado fatalmente em acidente do trabalho, que é privada da convivência com um ente querido, portanto é desnecessária a prova desse elemento de responsabilização, constituindo-se dano presumido.

A lesão de cunho extrapatrimonial sofrida pela família do de cujus merece indenização de ordem patrimonial, que visa o abrandamento da dor, através de uma compensação pecuniária. Essa foi a saída que o legislador encontrou para ver amenizado esse dano, pois a restituição do status quo ante nunca será alcançado. Nas palavras de Sebastião Geraldo de Oliveira, "(...) o dano sofrido pela vítima tem natureza moral, mas sua reparação, ao contrário, tem caráter patrimonial." (48)

A indenização por danos morais detém status constitucional, estando previsto no inciso X, do artigo 5º (49), bem como encontra previsão legal nos artigos 186 (50) e 948 (caput e inciso I) (51) ambos do Código Civil.

De frisar, ainda, que a indenização por danos morais contempla dupla finalidade, qual seja: compensatória e punitiva (pedagógica). Conforme Carlos Roberto Gonçalves:

(...) tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem. (52)

Ademais, esse caráter dúplice tem sido observado para a fixação do quantum dos danos morais, como verificamos na ementa abaixo transcrita:

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. QUANTUM.

A indenização por danos morais deve ser fixada em consonância com o princípio da razoabilidade, em parâmetros que atendam à sua dupla função - indenizar o dano e prevenir a prática de atos faltosos. (53)

A indenização por danos morais é paga em única parcela, pois possui natureza indenizatória, e não alimentar, e porque:

(...) atende melhor as duas finalidades básicas da condenação por dano moral: dar uma compensação imediata para atenuar a dor e acalmar a revolta dos dependentes da vítima, bem como servir de desestímulo para novos comportamentos ilícitos por parte do lesante. (54)

1.2.3.1 Da Legitimidade para postular danos morais

A família do trabalhador morto pode ingressar com a ação de danos morais por dano próprio ou na condição de sucessores da vítima buscando o dano sofrido pelo ente querido. Essa premissa faz-se necessária, pois comportam situações distintas e tratamentos próprios.

1.2.3.1.1 Danos Morais Próprios

É controversa a questão da legitimidade para pleitear dano próprio sofrido em face da morte do trabalhador, os chamados danos morais indiretos ou em ricochete, mormente porque a lei não refere as pessoas titulares desse direito de indenização (55). Sebastião Geraldo de Oliveira lança a possibilidade de utilizarmos por analogia o rol de pessoas que consta no parágrafo único, do artigo 12, do Código Civil vigente (56) que reza:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

De regra quem detém essa legitimidade são os parentes do núcleo familiar, mas qualquer pessoa que sofra com a morte do obreiro pode vir a litigar visando a compensação do dano moral, é o caso de tio(a), sobrinho(a), primo(a), avô(ó), madrinha, padrinho, noivo(a), namorado(a), amigos íntimos, dentre outras pessoas que tinham estreita ligação afetiva com o de cujus e que efetivamente tiveram sentimentos negativos advindos do falecimento. Frisa-se que o enlace afetivo é o fator determinante para concessão de indenização por dano moral.

Em verdade, "os danos causados pelo óbito atingem reflexamente outros parentes ou mesmo terceiros que compartilhavam da convivência do acidentado. São os chamados danos morais indiretos ou em ricochete, decorrentes do ato ilícito." (57) Sob este prisma julgou o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional da 3ª Região:

PROCESSUAL CIVIL E RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE. DANO MORAL. LEGITIMIDADE E INTERESSE DE IRMÃOS E SOBRINHOS DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA. CONVÍVIO FAMILIAR SOB O MESMO TETO. AUSÊNCIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTE DA TURMA. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO.
I - A indenização por dano moral tem natureza extrapatrimonial e origem, em caso de morte, no sofrimento e no trauma dos familiares próximos das vítimas. Irrelevante, assim, que os autores do pedido não dependessem economicamente da vítima.
II - No caso, em face das peculiaridades da espécie, os irmãos e sobrinhos possuem legitimidade para postular a reparação pelo dano moral. (58) (Grifou-se)
EMENTA: DANO MORAL. EMPREGADO VÍTIMA DE ACIDENTE DO TRABALHO. LEGITIMIDADE ATIVA. Qualquer pessoa, com ou sem parentesco, está apta a pleitear, em juízo, compensação monetária pela dor oriunda da perda de um ente querido. No entanto, inimaginável supor que cada um dos conhecidos da vítima, aí se incluindo, por óbvio, os pais, avós, tios, irmãos, amigos, namorada, vizinhos, pudessem acionar o Judiciário buscando do empregador indenização financeira pela dor sentida com a morte do ex-empregado. Nesse contexto, conforme o i. jurista Arnaldo Rizardo, "se os pais já buscaram idêntica indenização por dano moral, com o pagamento efetuado, entende-se que no montante já se encontrava incluída a quantia para reparação por danos sofridos a todos os membros da família" e pessoas queridas (Juiz - Jurisprudência Informatizada Saraiva, CD no. 11). Entendimento diverso leva ao absurdo, o que não se tolera, por obediência ao princípio constitucional da razoabilidade. (59) (Grifou-se)

Com certeza que a análise do dano moral deve ser caso a caso, sendo presumido o dano dos familiares do núcleo básico face os laços afetivos e sanguíneos (60) e a convivência (61), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica no julgado:

RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR MORTE. LEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO. NÚCLEO FAMILIAR. DANO MORAL CABÍVEL.

Os danos morais causados ao núcleo familiar da vítima, dispensam provas. São presumíveis os prejuízos sofridos com a morte do parente. (62)

Por sua vez, às pessoas que não se inserem no núcleo familiar incumbe ônus de provar o efetivo dano sofrido. O Tribunal Regional da 4ª Região tem decidido:

EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE DO EMPREGADO. INDENIZAÇÃO. Estando presentes o dano (acidente ou doença), o nexo de causalidade entre o evento e o trabalho realizado, e a culpa do empregador, há obrigação de indenizar. Tanto no dano moral como em relação ao dano material, entende-se que existe presunção do prejuízo sofrido pelos sucessores em função da morte do "de cujus". (63) (Grifou-se)
EMENTA: COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. DANO POR RICOCHETE. ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE DO TRABALHADOR. DIREITOS PRÓPRIOS DOS SUCESSORES DA VÍTIMA. EXAME DA MATÉRIA DE DEFESA. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. O pleito de ressarcimento de danos patrimoniais ou morais do sucessor ou dependente de trabalhador falecido em acidente de trabalho, conquanto se trate de direitos pessoais do sucessor da vítima, atrai a competência da Justiça do Trabalho, por ter origem na relação de trabalho. Incidência do artigo 114, VI, da Constituição Federal. Nesse sentido, recente decisão do Supremo Tribunal Federal.
ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CULPA. OMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DE NORMAS DE SEGURANÇA. DEVIDOS DANOS MORAIS E MATERIAIS. SUCESSORES DO TRABALHADOR FALECIDO. Incontroverso o acidente de trabalho típico que vitimou o trabalhador, pai da postulante. Infortúnio atribuível ao descumprimento dos deveres de cautela, segurança e diligência e das normas que proíbem o empregador de exigir procedimentos que arrisquem a vida e a integridade física e psicológica do trabalhador. Configurado o dano por ricochete à filha do "de cujus", dano injusto e indenizável e todos os demais elementos condicionantes da responsabilidade civil: agente causador de um dano indenizável; nexo de imputabilidade entre o sujeito e seu dever e o nexo causal entre o dever e o dano. Inobservância, entre outras, das NRs 1, 4 e 5 da Portaria 3214/78, especialmente, item 1.7.1.I e VI (I - prevenir atos inseguros no desempenho do trabalho; VI - adotar medidas para eliminar ou neutralizar a insalubridade e as condições inseguras de trabalho). Danos morais que independem de prova face ao prejuízo à vida, à saúde física e/ou psíquica da filha do trabalhador falecido. Inteligência da Constituição Federal, artigos 5º, V e X; artigo 186 do Código Civil Brasileiro. Arbitrada pensão mensal até os vinte e quatro anos completos para ressarcir prejuízos materiais. Apelo provido. (64) (Grifou-se)
Em suma:
(...) é inevitável concluir que a identificação dos legitimados para postular indenização por dano moral depederá muito das especificidades do caso concreto, de acordo com o prudente convencimento do juiz. Com certeza o ponto de partida será sempre o núcleo familiar restrito, dos que mantinham convivência familiar mais íntima com a vítima e que são presumivelmente aqueles diretamente afetados. Outros pretendentes poderão lograr êxito, desde que apresentem provas convincentes de laço afetivo duradouro com a vítima e dos efeitos danosos causados pela morte, de modo a justificar o deferimento da reparação por danos morais. (65)

1.2.3.1.2 Danos Morais do Falecido

Encontra amparo legal e jurisprudencial, a hipótese dos familiares ou dependentes do trabalhador morto ou, ainda, de terceiro abalado com o falecimento, ingressarem em juízo requerendo indenização por danos morais face sofrimento que o próprio obreiro sofreu no período compreendido entre o acidente do trabalho e o falecimento. Nesses casos os parentes pleiteiam na condição de sucessores da vítima e a legitimidade está relacionada com a transmissibilidade dos danos morais.

Evidente que, o trabalhador vítima do acidente do trabalho, sem resultado imediato morte, sofreu o abalo moral, sendo ele o titular do direito de pleitear a devida indenização. Daí surgem algumas dúvidas, pois o trabalhador pode ter ingressado em juízo ou ter morrido antes de ajuizar a ação.

a) Ação proposta antes de morrer

No caso do trabalhador sobreviver ao infortúnio laboral e morrer após a propositura da ação de indenização por danos morais, está-se diante de típico caso de transmissibilidade do dano moral, com base no artigo 943 do Código Civil (66) combinado com artigo 43 do Código de Processo Civil (67).

De ressalvar que não é o dano moral que é transmissível, mas, sim, "o direito de exigir reparação" que é de natureza patrimonial. Em outras palavras: "Se a morte ocorrer quando o acidentado já tiver ajuizado a ação indenizatória a respeito do dano moral, ocorre automaticamente a transmissão do eventual crédito para os herdeiros" (68).

Dessa maneira, os familiares, os dependentes, ou terceiro que tenha sofrido com a morte (ou o espólio, conforme visto) continuarão a litigar na ação de indenização por danos morais ajuizada pelo obreiro falecido. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido, adotando a transmissibilidade da ação de indenização por danos morais. Vale citar os julgados:

DANO MORAL. Morte da vítima. Transmissibilidade do direito.O direito de prosseguir na ação de indenização por ofensa à honra transmite-se aos herdeiros. Recurso não conhecido. (69) (Grifou-se)
PROCESSO CIVIL. CIVIL. RESPONSABILIDADE. ACIDENTE. DANOS MORAIS. SUSPENSÃO DO PROCESSO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SENTENÇA PROLATADA. DESNECESSIDADE. TRANSMISSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE. CULPA CONCORRENTE. RESPONSABILIDADE. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. MORTE DE CÔNJUGE DO QUAL A AUTORA ERA SEPARADA DE FATO. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA.
I . A morte da autora, no curso do processo, com a instrução finda, não obsta a prolação da sentença.
II. A ação por danos morais transmite-se aos herdeiros da autora, por se tratar de direito patrimonial.
III. Culpa concorrente da vítima não excluí a responsabilidade da empresa pelo evento danoso, podendo, apenas, diminuir o quantum da indenização.
IV. Justifica-se a indenização por dano moral quando há a presunção, em face da estreita vinculação existente entre a postulante e a vítima, de que o desaparecimento do ente querido tenha causado reflexos na assistência doméstica e significativos efeitos psicológicos e emocionais em detrimento da autora, ao se ver privada para sempre da companhia do de cujus.
V. Tal suposição não acontece em relação ao cônjuge que era separado de fato do de cujus, habitava em endereço distinto, levando a acreditar que tanto um como outro buscavam a reconstituição de suas vidas individualmente, desfeitos os laços afetivos que antes os uniram.
VI. Recurso especial conhecido em parte, e nessa parte, parcialmente provido. Dano moral indevido, pelas peculiaridades da espécie. (70) (Grifou-se)

b) Morte sem ter ingressado com ação

Situação diversa afigura-se quando o trabalhador sobrevive ao acidente do trabalho e falece posteriormente, tendo demonstrado a clara intenção de ingressar com a demanda no período compreendido entre o infortúnio laboral e a morte. Essa hipótese retrata típico caso de transmissibilidade do direito de estar no pólo ativo da demanda de indenização por danos morais sofridos pelo vitimado fatalmente.

Essa manifestação se dá pela separação de documentos, convite de testemunhas, contratação de procurador. (71)

Entretanto, retrata-se caso diverso quando o acidentado não manifesta o desejo de demandar face a lesão moral que possa ter sofrido. Nessa hipótese, não detém os familiares, nem os dependentes, nem os terceiros que tenham sofrido com a morte, legitimidade para ingressar com a ação indenizatória. (72) Nesse sentido, segue aresto proferido pela 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SUCESSÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. O dano moral, por seu caráter personalíssimo, relativo à dor e ao sofrimento íntimo, não é transmissível com a herança, já que a personalidade desaparece com a morte de seu titular. A legitimidade da sucessão só se configuraria caso o falecido, em vida, houvesse interposto ou manifestado expressamente intenção de ajuizar a ação de indenização por danos morais, hipótese em que aquela apenas assumiria o processo, no estado em que se encontrasse, como substituto processual. Processo que se extingue de ofício, no particular, sem resolução de mérito, por ausência de legitimidade ativa ad causam da sucessão-autora para o ajuizamento de ação pleiteando indenização por danos morais alegadamente sofridos pelo de cujus. (73) (Grifou-se)

1.3 Legitimidade do Espólio

Cabe verificar a legitimidade do espólio em pleitear perante a Justiça do Trabalho indenização face morte do trabalhador em acidente do trabalho. Oportuno referir que o espólio é o universo de bens materiais e morais do de cujus, é o patrimônio, a herança deixada pelo falecido. Celso Agrícola Barbi leciona:

O espólio, também chamado de herança, é o conjunto de bens, direitos e obrigações, de uma pessoa, após sua morte, e enquanto não distribuídos aos herdeiros e sucessores. Como simples universalidade de bens que é, o espólio não tem personalidade jurídica, segundo o nosso direito. Mas o Código, no item V, lhe dá capacidade de ser parte, seguindo o direito anterior, e apenas mudando o nome de herança para espólio. (74)

Ademais, mister esclarecer que a figura do inventariante que representa o espólio, com fulcro no inciso V, do artigo 12, do Código de Processo Civil (75). Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no julgado que segue:

APURAÇÃO DE HAVERES. AÇÃO PROPOSTA POR HERDEIRA TESTAMENTÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ARTIGO 12, V, CPC. A representação do espólio, nos termos do artigo 12, V, CPC, cabe ao inventariante, em razão do que deflui a sua legitimidade para defesa dos interesses de tal universalidade em juízo, ativa ou passivamente, o que não foi conferido a cada um dos herdeiros isoladamente. (76)

Para estudar se o espólio é parte legítima para figurar no pólo ativo de uma demanda de indenização, faz-se necessária a distinção entre as ações referente aos danos materiais e morais, bem como o momento do ajuizamento da ação.

1.3.1 Ações de Indenização Por Danos Materiais

Oportuno advertir que a legitimidade para pleitear indenização por danos materiais é da pessoa física (viúvo(a), companheiro(a), descendente, ascendente, dentre outros, conforme o caso) e não do espólio, que apenas representa os bens do de cujus. Nesse sentido, elucida-se:

(...) o espólio não detém legitimidade para postular ou receber a reparação do dano material pelos chamados lucros cessantes que normalmente são pagos diretamente prejudicados na forma de pensionamento mensal, da mesma forma que o espólio não pode receber pensão da Previdência Social pela morte do acidentado. (77)

Assim é a decisão do juiz Sebastião Geraldo de Oliveira:

EMENTA: ESPÓLIO - AÇÃO RELATIVA A DIREITOS DE NATUREZA NÃO-HEREDITÁRA - ILEGITIMIDADE ATIVA. O espólio, herança ou monte-mor, figura do Direito das Sucessões, é o conjunto de bens constitutivos do patrimônio material e moral do "de cujus" e que, pelo fato da morte, transmitir-se-á aos seus herdeiros. Nasce o espólio no momento em que se abre a sucessão e perdura tão-somente até o trânsito em julgado da sentença de partilha, quando os bens que compõem aquela universalidade são repartidos entre os interessados. Indo os bens do falecido para outras pessoas, extingue-se a comunhão hereditária e o espólio desaparece. A legitimidade "ad causam" do espólio alcança, pois, tão-somente as ações relativas a direitos transmissíveis, não abrangendo aqueles desprovidos de caráter hereditário, tais como o direito ao recebimento de indenização por danos materiais (pensionamento) e por danos morais, sofridos individualmente pelos herdeiros em razão do desenlace. Titular desses direitos não é o espólio, mas cada um dos lesados, a quem cabe defendê-los em nome próprio. Processo que se extingue, de ofício, em face da carência da ação, por ilegitimidade ativa do espólio. (78) (Grifou-se)

Data venia, discorda-se do entendimento esposado pelo Tribunal Superior do Trabalho na ementa que ora colaciona, in verbis:

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE "AD CAUSAM" POR DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO.

A ação foi proposta pelo Espólio do ex-empregado, ente despersonalizado a que o Código de Processo Civil assegura capacidade para estar em juízo e legitimidade para reclamar os direitos hereditários. (79)( Grifou-se)

1.3.2 Ações de Indenização Por Danos Morais

Deve-se fazer diferenciação acerca do momento da morte do obreiro em relação ao acidente do trabalho, pois a verificação da legitimidade do espólio depende dessa análise.

Corrente majoritária da doutrina alega que o espólio não detém legitimidade postulatória de danos morais, pois em verdade quem sofreu os danos morais foi cada um dos familiares, ou amigos, ou terceiros, sendo estes, portanto, os legitimados. (80) Com efeito, diz-se:

O espólio (...) não detém legitimidade para postular a indenização do dano moral porque o eventual direito é daqueles indiretamente lesados (dano em ricochete) e não necessariamente dos herdeiros. O possível valor da indenização não chegou a compor o patrimônio do acidentado morto e, portanto, não faz parte da herança a ser inventariada a distribuída aos herdeiros. Nessa hipótese os titulares do direito à indenização pelos danos morais deverão ingressar em juízo em nome próprio e não como sucessores do morto. (81) (Grifou-se)

Nesse sentido é o julgado proferido pela 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça:

É ela (filha do falecido), portanto, a titular da pretensão deduzida em juízo contra a reclamada, e não o espólio, que representa a universalidade de bens e direitos que compõem o patrimônio do falecido. (82)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA MUNICÍPIO. DANO MORAL DECORRENTE DE MORTE CAUSADA POR ACIDENTE DE TRABALHO. ESPÓLIO. ILEGITIMIDADE. DIREITO PESSOAL DOS HERDEIROS. SUPERVENIENTE ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA PELA EC Nº 45/2004. PERPETUATIO JURISDICTIONES. ART. 114, VI, DA CF/88. SENTENÇA. EXISTÊNCIA. (...)

6. Controvérsia gravitante em torno da legitimidade ativa do espólio para pleitear a reparação por dano moral resultante do sofrimento causado à família do de cujus, em decorrência de seu abrupto falecimento em acidente de trabalho.

7. O artigo 1.526, do Código Civil de 1916 (atual artigo 943, do CC-2002), ao estatuir que o direito de exigir reparação, bem como a obrigação de prestá-la, transmitem-se com a herança (droit de saisine), restringe-se aos casos em que o dever de indenizar tenha como titular o próprio de cujus ou sucessor, nos termos do artigo 43, do CPC.

8. Precedentes desta Corte: RESP 648191/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ de 06.12.2004; RESP 602016/SP, Relator Ministro Castro Filho, Terceira Turma, DJ de 30.08.2004; RESP 470359/RS, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de

17.05.2004; AgRg no RESP 469191/RJ, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 23.06.2003; e RESP 343654/SP, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ de 01.07.2002.

9. Deveras, cediço que nem sempre há coincidência entre os sujeitos da lide e os sujeitos do processo, restando inequívoco que o dano moral pleiteado pela família do de cujus constitui direito pessoal dos herdeiros, ao qual fazem jus, não por herança, mas por direito próprio, deslegitimando-se o espólio, ente despersonalizado, nomine proprio, a pleiteá-lo, posto carecer de autorização legal para substituição extraordinária dos sucessores do falecido.

10. Recurso especial desprovido. (83) (Grifou-se)

a) Ação proposta antes de morrer

No caso do trabalhador vítima de acidente do trabalho sobreviver ao infortúnio e só vir a falecer depois de já ter ingressado com ação de indenização por danos morais, o valor da indenização que porventura venha a ser deferido integrará o patrimônio do de cujus e fará parte da herança. Dessa maneira, nesses casos possui o espólio legitimidade ativa. (84) Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Processual Civil. Recurso Especial. Responsabilidade civil. Ação de Indenização por danos morais e materiais. Morte da vítima. Legitimidade ativa do espólio. Na linha da jurisprudência desta Corte, o espólio detém legitimidade para suceder o autor na ação de indenização por danos morais. Precedentes. (85)

Trata-se de típico caso de transmissibilidade do dano moral, com base no artigo 943 do Código Civil (86) combinado com artigo 43 do Código de Processo Civil (87).

b) Morte sem ter ingressado com ação

Na situação do trabalhador ter sobrevivido ao acidente do trabalho e mais tarde vem a falecer, se o obreiro manifestou inequivocamente seu desejo de ingressar em juízo pleiteando danos morais, separando documentos, convidando testemunhas, contratando advogado, o espólio detém legitimidade para ajuizar a ação postulando os danos extra patrimoniais que o trabalhador morto sofreu. (88)

Basta a prova do intuito da vítima falecida em ingressar com ação para o espólio ter legitimidade, uma vez que resta provado o dano moral suportado pelo trabalhador desde o acidente laboral até sua morte.

Já no caso do acidentado não ter manifestado vontade de buscar tutela jurisdicional para ver indenizado seu dano moral, não verificamos legitimidade nem do espólio nem de nenhum familiar buscar indenização em nome do obreiro, pois ele próprio não teve sentimentos negativos decorrentes do infortúnio. (89)

1.4 Legitimidade do Nascituro

Registra-se que a questão polêmica da legitimidade do nascituro para pleitear indenização face falecimento de seu genitor decorrente de acidente do trabalho. O dano moral reside na impossibilidade de vir a conhecer seu pai, bem como no fato de vir a ser privado de sua companhia, de seus cuidados e de sua afetividade quando nascer. (90)

Nos limites deste trabalho, exclui-se a avaliação de caráter religioso, moral e filosófico sobre o direito do nascituro, abordagens que com toda a certeza o enriqueceria. Pretende-se, no entanto, revisar o regramento legal vigente em consonância com os conceitos básicos da biologia para perquirir se o nascituro tem direito a pleitear indenização face morte do genitor obreiro em acidente do trabalho.

Primeiramente, devemos fazer algumas considerações preliminares acerca da conceituação do que vem a ser o nascituro e dos direitos do mesmo na legislação pátria.

1.4.1 Teorias

Deparamo-nos na doutrina com 3 (três) teorias que tratam dos direitos do nascituro, são elas: teoria natalista, teoria da personalidade condicional e teoria concepcionista.

Segundo a teoria natalista, o nascituro tem mera expectativa de direitos, pois o mesmo não possui personalidade. O legislador brasileiro civilista adotou essa teoria no caput do artigo 2º do Código Civil (91).

Por sua vez, pela teoria da personalidade condicional, o nascituro somente é titular de direitos se nascer com vida.

Já a teoria concepcionista reza que desde a concepção o nascituro é titular de direitos e obrigações, com fulcro, principalmente, no princípio da dignidade da pessoa humana e no direito à vida. Essa teoria vem ganhando espaço na jurisprudência, pois é a mais protetiva. Nesse sentido cita-se o julgado abaixo transcrito:

Passando já ao exame do fundo da causa, entendo que a personalidade da pessoa humana começa com a própria concepção no ventre materno e não somente a partir do nascimento com vida. (...)

Já o grande Teixeira de Freitas, adotando posição muito à frente de seu tempo, afirmava que "pessoas por nascer existem, porque, suposto não sejam ainda nascidas, vivem já no ventre materno" (Esboço do Código Civil, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1952, vol. I, nota ao art. 53), reconhecendo também o início da personalidade do nascituro desde a sua formação no ventre materno. (92)

1.4.2 Conceito

Nascituro, basicamente, é quem vai nascer. É o ser já concebido, que tem expectativa de vida. Em outras palavras, o nascituro é o embrião, que existe da concepção até o nascimento com vida.

Conceitua-se nascituro como "(...) um ser humano já concebido, em estado de feto, que ainda não veio à luz. Aquele que está concebido e cujo nascimento se espera como fato futuro." (93)

Para Pontes de Miranda, o nascituro é "o concebido ao tempo em que se apura se alguém é titular de um direito, pretensão, ação ou exceção, dependendo a existência de que nasça com vida." (94)

De notar que esse ser é despido de personalidade civil, a qual só será adquirida a partir do nascimento com vida. Entretanto, a lei põe a salvo os direitos do nascituro, nos moldes do art. 2º, do Código Civil Brasileiro vigente (antigo artigo 4º do Código Civil de 1916). Diz-se que: "Por a salvo o direito do nascituro como previsto na norma ora comentada, quer dizer resguardar seus direitos se vier a nascer com vida." (95)

Quando o feto sai do ventre da mãe, quer por parto natural, induzido ou artificial, e tenha vida, é que o atributo jurídico da pessoa passa a existir. É a vida (o nascer com vida) que faz surgir a personalidade jurídica da pessoa. (96)

1.4.3 O Nascituro enquanto titular de direitos

A questão do nascituro ser detentor de direitos é palco de discussão doutrinária e jurisprudencial dada a riqueza de institutos que devem ser analisados e interpretados, bem como a transdisciplinariedade que o tema incide. Nesta monografia nos ateremos aos pontos relevantes para perquirir se o nascituro tem direito a figurar no pólo ativo da demanda postulando indenização face morte do genitor em acidente do trabalho.

A corrente majoritária reza que o nascituro possui a proteção da expectativa de direito, sendo que ele só será titular de direitos propriamente ditos quando nascer com vida, pois somente neste momento que estará suprido o pressuposto do art. 2º do Código Civil Vigente que lhe confere, então, a personalidade civil. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido no Recurso Extraordinário 99038, que ora colacionamos:

CIVIL. NASCITURO. PROTEÇÃO DE SEU DIREITO, NA VERDADE PROTEÇÃO DE EXPECTATIVA, QUE SE TORNARA DIREITO, SE ELE NASCER VIVO. VENDA FEITA PELOS PAIS A IRMA DO NASCITURO. AS HIPÓTESES PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL, RELATIVAS A DIREITOS DO NASCITURO, SÃO EXAUSTIVAS, NÃO OS EQUIPARANDO EM TUDO AO JA NASCIDO. (97) (Grifou-se)

Na mesma linha, ainda, os julgados que seguem, in verbis, que conferem o direito ao nascituro a partir do nascimento com vida:

Responsabilidade civil - Acidente do trabalho - Indenização - Direito comum - Dano moral - Nascituro - Morte do seu pai - Termo inicial - Nascimento com vida. Devida é, a indenização, por dano moral, desde o nascimento, ao nascituro, que nasceu com vida, como reparo pela perda do genitor. (98)

Como a personalidade civil do homem começa com o nascimento com vida, o seu direito somente pode ser efetivado do dia de seu nascimento em diante, ficando latente até verificar-se o parto. Dessa maneira, os direitos que se reconhecem ao nascituro, que ainda não é pessoa, permanecem em estado potecial. (99)

Responsabilidade civil - Acidente de trânsito - Seguro obrigatório de veículos automotores - Danos letais - Nascituro. Sumaríssima de reparação de danos letais causados à mulher grávida e a seu feto. Reconhecido que fora o direito ao seguro obrigatório, este reconhecimento não se estende ao nascituro, que não é pessoa nem sujeito de direito. (100)

Responsabilidade civil - Acidente de veículos - Invasão de preferencial - Morte da companheira e nascituro, bem como da avó das menores. Culpa inequívoca do preposto do apelante. Indenizações de ordem material e moral devidas. Legitimidade do companheiro em exigir indenização pela morte de sua companheira, sendo que a renda mensal da vítima-companheira é a constante de sua última indenização. Devida a indenização pela morte do nascituro, a título de dano moral, visto que a morte prematura do feto, em conseqüência do ato ilícito, frustra a possibilidade certa de que a vida humana intra-uterina plenificaria na vida individual. Pensão devida ao feto. Impossibilidade. Há uma expectativa de direito em relação ao nascimento do feto. Personalidade jurídica só inicia-se com o nascimento com vida. Art. 4º do CC. Correta a pensão fixada e destinada ao companheiro e filhas. O limite fixado para a cessação da pensão é de 69 anos, conforme nova orientação jurisprudencial. (101)

EMENTA: CIVIL - AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT) - ACIDENTE DE VEÍCULO - AUTORA QUE EM DECORRÊNCIA DO SINISTRO SOFRE ABORTO - GESTAÇÃO NO SEXTO MÊS - NASCITURO QUE SOMENTE COM O NASCIMENTO COM VIDA IRIA ADQUIRIR PERSONALIDADE JURÍDICA - INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO SE ENQUADRA NA HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 3º DA LEI 6.194/74 (MORTE DE PESSOA DECORRENTE DE ACIDENTE COM VEÍCULO AUTOMOTOR) - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO

O nascituro passa a ter personalidade jurídica material com seu nascimento com vida, a partir de quando será sujeito de direitos cuja aquisição até então ficara sob condição suspensiva. Conseqüentemente, não tem a mulher que sofre aborto em decorrência de acidente de trânsito o direito à percepção da indenização por morte prevista no art. 3º da Lei 6.194/74 (seguro obrigatório para o beneficiário da vítima fatal). (102)

No mesmo sentido disserta Sílvio de Salvo Venosa:

Sob o prisma do direito eventual, os direitos do nascituro ficam sob condição suspensiva. (...) O fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. O fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade. (...) Está só advém do nascimento com vida. (103) (Grifou-se)

Outra corrente doutrinária entende que o nascituro tem direitos, e não simples expectativa de direito. O que ocorre é que o exercício desse direito, e não propriamente o direito, fica subordinado ao nascimento com vida, o que se configura condição suspensiva.

Em outras palavras, para os que sustentam esta última corrente, o nascituro é detentor de direitos desde a concepção, entretanto sua exigibilidade surge a partir do nascimento com vida.

Dado o caráter amplamente protetivo do ordenamento jurídico em relação ao nascituro, parece que esta última corrente (que reza a suspensão da exigibilidade do direito e não do próprio direito) a mais harmônica com os princípios constitucionais e com a intenção do legislador. João Freitas de Castro Chaves lança crítica ao posicionamento majoritário da doutrina dizendo:

Ao contrário do que se possa imaginar, não houve uma resposta à discussão criada, já que se adotou a idéia de "expectativa de direito" do nascituro. Esta posição retrata a jurisprudência dominante brasileira, pouco afeita às posições concepcionistas e arraigada aos antigos conceitos de personalidade. (104)

1.4.4 Exercício dos direitos do nascituro pela gestante

Ademais, devemos notar que a lei ampara o exercício dos direitos do nascituro nos artigos 877 e 878 do Código de Processo Civil (105). A mulher grávida deve ingressar com ação de imissão na posse dos direitos do nascituro, na qual basta que seja provada a gravidez para estar investida nos direitos do nascituro. No caso de incapacidade da gestante, ser-lhe-á nomeado curador. Dessa maneira, poderia a gestante ou o curador ingressar com ação de indenização decorrente de acidente do trabalho que resulta morte do genitor em benefício do nascituro.

Conforme entendimento mais protetivo, cabe fazer a ressalva, já mencionada anteriormente, de que a execução da indenização porventura concedida em favor do nascituro só poderá ser executada a partir do nascimento com vida do embrião, que se configura condição suspensiva da exigibilidade do direito.

1.5 Legitimidade do(a) Companheiro(a)

Em sede de legitimidade também é interessante referir se o(a) companheiro(a) do(a) empregado(a) morto(a) em acidente do trabalho pode ingressar com reclamação trabalhista perante a Justiça do Trabalho pleiteando indenização.

Primeiramente, com intuito de traçar um paralelo, afigura-se de suma importância saber que para receber pensão previdenciária, a companheira deve comprovar a união estável como entidade familiar, com fulcro na alínea "c", do inciso I, do art. 217, da Lei nº 8.112/90. (106) Essa comprovação é a chamada "designação", que equivale à habilitação pensional. Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho relativiza o preenchimento deste requisito (designação) à luz da dignidade da pessoa humana, ou seja, a falta da designação não impede a percepção da pensão, sob pena de afrontar o princípio insculpido na Constituição Federal. Segue julgado nesse sentido, que ora colaciona:

PENSÃO EM DECORRÊNCIA DA MORTE DE SERVIDOR DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEGUNDA REGIÃO. UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO DA COMPANHEIRA. ART. 217 DA LEI Nº 8.112/90
(...)
In casu, a relação estabelecida entre o servidor falecido, Lívio Carneiro Júnior, e a Impetrante, Elvira Gomes dos Santos, denominada na lei como união estável, caracteriza-se efetivamente como uma situação fática, e como tal, prescinde de outras formalidades para comprovar sua existência e validade perante a Administração.
(...)
Assim, o entendimento presente na alínea c do inciso I do art. 217 da Lei nº 8.112/90 reveste-se de excessivo formalismo, indo de encontro ao que se determina na Constituição Federal. O rigor na interpretação do referido texto legal, negando à Impetrante a qualidade de companheira, equivaleria a preferir a forma em detrimento da própria dignidade, enquanto pessoa, em frontal violação do princípio da dignidade da pessoa humana, consignado no art. 1º, inc. III, da Constituição Federal.(...) (107) (Grifou-se)

Ademais, a legislação pátria reconhece a união estável como entidade familiar no art. 226, § 3º, da Constituição Federal, que assim dispõe:

A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Por sua vez, o art. 1.723 da Lei nº 10.406, de 10/01/2002, do Código Civil Brasileiro, prevê: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família."

De notar que a Súmula nº 35 do Supremo Tribunal Federal confere direito à "concumbina" de pleitear indenização decorrente de acidente do trabalho se não há impedimento para o casamento. Reza o Enunciado referido:

STF Súmula nº 35 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 45.
Acidente do Trabalho ou de Transporte - Concubina - Indenização - Morte do Amásio - Impedimento para o Matrimônio
Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio. (Grifou-se)

Observa-se que o texto da súmula está com nomenclatura desatualizada (o(a) concumbino(a) atualmente é chamado de companheiro(a)) e em alguns aspectos ultrapassada, tendo em vista se tratar de enunciado publicado no ano de 1964.

A companheira é parte legítima para figurar no pólo ativo de demanda indenizatória advinda de falecimento do obreiro. O Tribunal Regional da Quarta Região já apreciou esta espécie de reclamatória, e decidiu:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA POR FAMILIARES DE EMPREGADO MORTO EM ACIDENTE DO TRABALHO. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. Entendimento no sentido de que não compete à Justiça do Trabalho o exame de ação de indenização proposta pela companheira e pela filha menor de empregado morto em decorrência de acidente de trabalho, visto que extinto o contrato de trabalho. A indenização requerida tem natureza exclusivamente civil, pois o pedido não é de indenização por dano moral sofrido pelo de cujus, mas de direitos próprios da viúva e filha do ex-empregado, que não fizeram parte da relação de trabalho. Declara-se a nulidade da sentença e de todos os atos praticados por esta Justiça Especializada e suscita-se conflito negativo de competência, determinando-se a remessa dos autos ao Exmo. Ministro Presidente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, na forma do que dispõe o art. 105, inciso I, alínea d, da Constituição Federal. (108) (Grifou-se)
(...) Por todo o exposto, tem-se que, contrariamente ao entendido pela julgadora de origem, no caso específico, há relação de causa e efeito entre o trabalho e o suicídio, caracterizando acidente do trabalho, e devendo a reclamada indenizar o dano moral que causou à companheira do reclamante. Nega-se provimento. (109) (Grifou-se)

1.5.1 Legitimidade dos Homossexuais

A questão da legitimidade dos companheiros homossexuais para pleitear perante o Poder Judiciário parcela decorrente do acidente do trabalho igualmente é cerne de controvérsias, pois a lei não contempla e não reconhece os direitos e o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo.

De suma importância a análise se a relação homoafetiva configura-se entidade familiar ou não, assim, indispensável identificar se há união estável homossexual, o que influenciará a questão da legitimidade deles.

1.5.1.1 Da Natureza das Relações Homoafetivas

A lei em nenhum momento contempla expressamente a hipótese da natureza da relação entre pessoas do mesmo sexo. Os casais homossexuais almejam o reconhecimento da união estável, o que ensejaria o reconhecimento imediato da entidade familiar, e, portanto, da legitimidade para atuar no pólo passivo de ações pleiteando parcelas decorrentes do acidente do trabalho com resultado morte do obreiro.

O parágrafo 3º, do artigo 226, da Constituição Federal, reza que

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Grifou-se)
Ademais, o artigo 1º, da Lei nº 9.278/96, que regula o § 3º, do artigo 226, da Constituição Federal, reconhece "(...) como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família." (Grifou-se)

Apegar-se à letra de lei implica entender que a relação havida entre duas pessoas do mesmo sexo não se configura união estável. Parte da doutrina e da jurisprudência reconhece, no máximo, caso de sociedade de fato entre homossexuais, entretanto, a maior (e mais justa e moderna) corrente jurisprudencial e doutrinária reconhece a união estável homeafetiva.

Entender diferente constitui afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade e da personalidade. Estar-se-ia, ainda, ferindo os artigos 4º e 5º do Decreto-lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução do Código Civil) (110), 126 e Código de Processo Civil (111), além dos artigos 1.723 e 1.724 do Código Civil (112). Ademais, de notar que o ordenamento jurídico não veda o reconhecimento de união estável entre homossexuais, devendo a interpretação legal estar em consonância com a realidade social, não podendo a hermenêutica de uma norma permear preconceitos ou reprovação de foro íntimo.

Parte da jurisprudência entende que a relação pode configurar união estável, se preenchidos os requisitos para sua configuração, outros entendem que sem fundamento legal o reconhecimento de união estável entre homossexuais.

Os que defendem a possibilidade de haver união estável entre homossexuais, argumentam que se presentes os requisitos ensejadores de seu reconhecimento - mútua assistência, fidelidade, convivência pública, contínua, duradoura e intuito de constituir família - à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade e da personalidade estaria configurado caso de união estável.

Destaca-se que "(...) O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana." (113) Assim, já julgou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

EMENTA: E PRECISO, INICIALMENTE, DIZER QUE HOMEM E MULHER PERTENCEM A RACA HUMANA. NINGUEM E SUPERIOR. SEXO E UMA CONTINGENCIA. DISCRIMINAR UM HOMEM E TAO ABOMINAVEL COMO ODIAR UM NEGRO, UM JUDEU, UM PALESTINO, UM ALEMAO OU UM HOMOSSEXUAL. AS OPCOES DE CADA PESSOA, PRINCIPALMENTE NO CAMPO SEXUAL, HAO DE SER RESPEITADAS, DESDE QUE NAO FACAM MAL A TERCEIROS. O DIREITO A IDENTIDADE PESSOAL E UM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA. A IDENTIDADE PESSOAL E A MANEIRA DE SER, COMO A PESSOA SE REALIZA EM SOCIEDADE, COM SEUS ATRIBUTOS E DEFEITOS, COM SUAS CARACTERISTICAS E ASPIRACOES, COM SUA BAGAGEM CULTURAL E IDEOLOGICA, E O DIREITO QUE TEM TODO O SUJEITO DE SER ELE MESMO. A IDENTIDADE SEXUAL, CONSIDERADA COMO UM DOS ASPECTOS MAIS IMPORTANTES E COMPLEXOS COMPREENDIDOS DENTRO DA IDENTIDADE PESSOAL, FORMA-SE EM ESTREITA CONEXAO COM UMA PLURALIDADE DE DIREITOS, COMO SAO AQUELES ATINENTES AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE ETC., PARA DIZER ASSIM, AO FINAL:SE BEM QUE NAO E AMPLA NEM RICA A DOUTRINA JURIDICA SOBRE O PARTICULAR, E POSSIVEL COMPROVAR QUE A TEMATICA NAO TEM SIDO ALIENADA PARA O DIREITO VIVO, QUER DIZER PARA A JURISPRUDENCIA COMPARADA. COM EFEITO EM DIREITO VIVO TEM SIDO BUS- CADO E CORRESPONDIDO E ATENDIDO PELOS JUIZES NA FALTA DE DISPOSICOES LEGAIS E EXPRESSA. NO BRASIL, AI ESTA O ART-4 DA LEI DE INTRODUCAO AO CODIGO CIVIL A PERMITIR A EQUIDADE E A BUSCA DA JUSTICA. POR ESSES MOTIVOS E DE SER DEFERIDO O PEDIDO DE RETIFICACAO DO REGISTRO CIVIL PARA ALTERACAO DE NOME E DE SEXO. (RESUMO) CASO RAFAELA (Apelação Cível Nº 593110547, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, Julgado em 10/03/1994) (Grifou-se)
EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA. RECONHECIMENTO. UNIÃO ESTÁVEL. CASAL HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A ação declaratória é o instrumento jurídico adequado para reconhecimento da existência de união estável entre parceria homoerótica, desde que afirmados e provados os pressupostos próprios daquela entidade familiar. A sociedade moderna, mercê da evolução dos costumes e apanágio das decisões judiciais, sintoniza com a intenção dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da segregação e repúdio, em busca da normalização de seu estado e igualdade às parelhas matrimoniadas. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Embargos Infringentes Nº 70011120573, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 10/06/2005) (Grifou-se)
EMENTA: RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas. (Segredo de Justiça) (Apelação Cível Nº 70005488812, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 25/06/2003) (Grifou-se)

Entretanto, parte minoritária e conservadora da jurisprudência entende que não pode ser reconhecido o instituto da união estável entre homossexuais por falta de amparo legal, existindo no máximo uma sociedade de fato. Já foi decidida a matéria da seguinte forma:

AÇÃO DECLARATÓRIA. UNIÃO HOMOAFETIVA. INEXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL. RELACIONAMENTO HOMOSSEXUAL NÃO COMPROVADO. 1. A união estável para ser reconhecida como entidade familiar, exige a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família, inclusive com a possibilidade de sua conversão em casamento, o que não ocorre na espécie. 2. Não havendo sequer situação fática assemelhada a um casamento, sem que sequer tenha sido comprovada a relação homossexual, não há como reconhecer a pretendida união homoafetiva com o propósito de estender-lhe os efeitos próprios de uma união estável, não havendo sequer sociedade de fato. Recurso desprovido, por maioria. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (114) (Grifou-se)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE INCLUSÃO DE COMPANHEIRA DE BENEFICIÁRIA FALECIDA COMO DEPENDENTE PARA FINS DE PENSIONAMENTO. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL. APELO PROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (115) (Grifou-se)

O Poder Judiciário não pode interpretar a lei aquém da realidade social, que urge uma ampliação do conceito de entidade familiar. Harmonizar a intenção do legislador com as situações fáticas é um dever dos operadores do direito. Com certeza deve prevalecer a justiça, o bom senso, a razoabilidade. Com certeza uma nova perspectiva das relações sócio-afetivas requer uma nova conceituação de entidade familiar. Vale referir a decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3300, do Supremo Tribunal Federal que ora se transcreve parte:

UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS. PRETENDIDA QUALIFICAÇÃO DE TAIS UNIÕES COMO ENTIDADES FAMILIARES. DOUTRINA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI Nº 9.278/96. NORMA LEGAL DERROGADA PELA SUPERVENIÊNCIA DO ART. 1.723 DO NOVO CÓDIGO CIVIL (2002), QUE NÃO FOI OBJETO DE IMPUGNAÇÃO NESTA SEDE DE CONTROLE ABSTRATO. INVIABILIDADE, POR TAL RAZÃO, DA AÇÃO DIRETA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA, DE OUTRO LADO, DE SE PROCEDER À FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS (CF, ART. 226, § 3º, NO CASO). DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA (STF). NECESSIDADE, CONTUDO, DE SE DISCUTIR O TEMA DAS UNIÕES ESTÁVEIS HOMOAFETIVAS, INCLUSIVE PARA EFEITO DE SUA SUBSUNÇÃO AO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR: MATÉRIA A SER VEICULADA EM SEDE DE ADPF? DECISÃO: (...) cumpre registrar, quanto à tese sustentada pelas entidades autoras, que o magistério da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não-discriminação e da busca da felicidade), tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das relações sociais. Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início de terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas inadmissíveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas (...) Cumpre referir, neste ponto, a notável lição ministrada pela eminente Desembargadora MARIA BERENICE DIAS ("União Homossexual: O Preconceito & a Justiça", p. 71/83 e p. 85/99, 97, 3ª ed., 2006, Livraria do Advogado Editora), cujas reflexões sobre o tema merecem especial destaque: "A Constituição outorgou especial proteção à família, independentemente da celebração do casamento, bem como às famílias monoparentais. Mas a família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também o convívio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características. Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatórias geram grandes injustiças. Descabe confundir questões jurídicas com questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justiça ao emprestar juridicidade às uniões extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independência e coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. Ambas são relações afetivas, vínculos em que há comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivência duradoura, pública e contínua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituição de família, mister reconhecer a existência de uma união estável. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus à mesma proteção. Ao menos até que o legislador regulamente as uniões homoafetiva - como já fez a maioria dos países do mundo civilizado -, incumbe ao Judiciário emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as demais relações afetivas. Essa é a missão fundamental da jurisprudência, que necessita desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade. (...). (Grifou-se)

O reconhecimento ou não da união estável produzirá efeitos diretos na questão das parcelas devidas ao(à) companheiro(a) homossexual em face de acidente do trabalho com resultado morte conforme será visto.

1.5.1.2 Das Parcelas Devidas ao(à) Companheiro(a) Homossexual

a) Pensão do INSS

Hoje é pacífico que o(a) companheiro(a) homossexual tem direito à pensão previdenciária por morte do parceiro falecido, com fulcro na determinação judicial proferida em Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0 (116), para óbitos a partir de 05/04/1991 (117), e na Instrução Normativa nº 25, de 07/06/2000 do INSS.

Segundo a Instrução Normativa do INSS, desde que comprovada a união estável e a dependência econômica de companheiro ou companheira homossexual, haverá a concessão da pensão. A comprovação da união estável e dependência econômica far-se-á por meio de documentos e Justificativa Administrativa, quando for o caso.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, bem como o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA. (...)
3 - A pensão por morte é : "o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada família previdenciária - no exercício de sua atividade ou não ( neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes. " (Rocha, Daniel Machado da, Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251).
4 - Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. 226, §3º, da Constituição Federal, convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário, inserindo-se no capítulo ''Da Família''. Face a essa visualização, a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, §3º da Constituição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise.
5 - Diante do § 3º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva.
6- Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: " Art. 201- Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: (...) V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2º.
7 - Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito.
8 - Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrução Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merecedoras do mesmo tratamento 9 - Recurso Especial não provido. (118) (Grifou-se)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE CASAL HOMOSSEXUAL COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Faz jus à percepção de pensão por morte o companheiro homossexual se demonstrada a união estável com o ex-segurado até a data do óbito. 3. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, consoante Súmula nº 76 desta Corte. (119) (Grifou-se)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE PARCEIRO HOMOSSEXUAL. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA CONVIVÊNCIA MORE UXORIO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. 1. Comprovado o implemento dos requisitos impostos pelo art. 74 da Lei de Benefícios - qualidade de segurado do de cujus e dependência econômica mútua -, o homossexual tem direito a perceber pensão por morte do parceiro falecido. Precedentes desta Corte e do STJ. 2. A prova da convivência more uxorio faz presumir a dependência econômica entre os parceiros, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei n. 8.213/91, fazendo jus o autor ao pensionamento postulado. (120) (Grifou-se)

b) Parcelas devidas pelo Empregador

Como vimos, os familiares têm direito aos danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e a danos morais face morte do ente querido em acidente do trabalho. O reconhecimento da união estável homoafetiva diz respeito à questão da prova do envolvimento entre os dois, sendo que seu o reconhecimento como entidade familiar desonera a prova do dano moral e da dependência econômica os quais são presumidos nessa hipótese.

Em relação aos danos emergentes, será ressarcida a pessoa que desembolsou os valores com tratamento da vítima, de seu funeral e do luto mediante prova das despesas. Assim, independe do reconhecimento da união estável homossexual para obtenção dessa indenização, bastando a prova da despesa advinda do acidente do trabalho para haver o ressarcimento, com fulcro no inciso I, do artigo 948 do Código Civil.

Referente à indenização por lucros cessantes advindas da responsabilidade do empregador, deve ser provada a dependência financeira que havia entre o casal homossexual no caso de não ser reconhecida a união estável. Na hipótese de reconhecimento da entidade familiar homoafetiva, resta presumida a dependência financeira, sendo devida de plano a pensão de que trata o inciso II, do artigo 948, do Código Civil Brasileiro.

Por sua vez os danos morais são devidos a quem tenha efetivamente sofrido dor, aflição, angústia, tristeza, saudade, enfim, sentimentos negativos com a morte do trabalhador. Essa indenização é cabível tanto para familiares quanto para terceiros que demonstrem a dor decorrente do falecimento do obreiro. Quanto à família do de cujus, como já dito no item próprio, o dano moral é presumido, então no caso de não ser reconhecida a união estável do casal homossexual, o companheiro fica incumbido da prova do dano extra patrimonial a fim de obter a indenização correspondente.

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(s.a.) Wikipédia, a enciclopédia livre. Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Nascituro. Acesso em 28.set.2007

Notas

(1) A questão da legitimidade dos dependentes e de terceiros com laços afetivos de pleitear danos morais face o falecimento do obreiro será analisada oportunamente.

(2) Art. 7o do CPC -Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.

(3) NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. Ed. Renovar. Disponível em http://www.inpecon.com.br/dicionario.htm. Acesso em 27.set.2007.

(4) Processo nº TST-RMA-752.920/2001.8 PROCESSO: RMA Número: 752920 Ano: 2001 Publicação: DJ - 17/05/2002

(5) Art. 3o do CPC - Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.

(6) Art. 267 do CPC - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...) Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

(7) TRT 13ª Região. Acórdão - Processo nº 03002.2004.000.13.00-1 Dissídio Coletivo 01/09/04.

(8) Art. 6o do CPC - Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

(9) OLIVEIRA, José de. Acidentes do Trabalho: Teoria, Prática, Jurisprudência. 3.ed. atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 1997.p. 50

(10) Art. 5º da CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (Grifou-se)

(11) Art. 186 do CC - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

(12) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 2.ed. rev. ampl. e atualiz. São Paulo : LTr, 200. p. 204.

(13) Processo 00091-2006-641-04-00-0 (RO)Data de Publicação: 27/07/2007Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça Juiz Relator: João Alfredo Borges Antunes de Miranda.

(14) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 206.

(15) Processo 02252-2005-771-04-00-9 (RO) Data de Publicação: 30/08/2007 Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça Juiz Relator: Maria Cristina Schaan Ferreira.

(16) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 206.

(17) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 206.

(18) STJ. 3ª Turma. Resp nº 5130-SP. Rel Min Dias Trindade, julgado em 08/04/91.

(19) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 214.

(20) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 207.

(21) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 213.

(22) Processo 00527-2005-050-03-00-7 RO. Rel Alice Monteiro de Barros. Data da Publicação: 24/01/2006

(23) STJ.3ª Turma. REsp nº 62.963, Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 06/05/1997.

(24) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 207.

(25) Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.
§ 1o Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor.
§ 2o O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.
§ 3o Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação.
§ 4o Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo.
§ 5o Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.

(26) Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado.

(27) STJ. REsp 627649 / SC RECURSO ESPECIAL 2004/0014650-6 4ª Turma Rel Ministro Cesar Asfor Rocha. Publicado em DJ 11.10.2004 p. 348

(28) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 211.

(29) Sebastião Geraldo de Oliveira, Sílvio Rodrigues, Rui Stoco.

(30) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 216.

(31) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 218.

(32) Número do processo: 01341-2005-029-04-00-5 (RO) Juiz: Paulo José da Rocha. Data de Publicação: 20/03/2007

(33) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 239.

(34) STJ, 4ª Turma. REsp 100.927/RS, Rel Min César Asfor Rocha, DJ 15/10/2001.

(35) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 221.

(36) STJ. REsp 530618 / MG RECURSO ESPECIAL 2003/0082888-6 4ª Turma Rel Ministro Aldir Passarinho Junior DJ 07.03.2005 p. 260

(37) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 221.

(38) Art. 229 da CF: Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever e ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

(39) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 222.

(40) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 222

(41) STJ. REsp 434857 / PR RECURSO ESPECIAL 2002/0052617-9, 4ª Turma, Rel Ministro BARROS MONTEIRO, DJ 16.05.2005 p. 352

(42) Número do processo: 01196-2005-661-04-00-0 (RO) Juiz: Carmen Gonzalez. Data de Publicação: 24/08/2007

(43) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 223.

(44) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 224.

(45) A ajuda eventual ou a possibilidade de vir a ajudar a pessoa, não a torna beneficiária de pensão, configura-se requisito a habitualidade.

(46) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 224/225.

(47) CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. (s.l.), (s.e), 2005. p.22-23 apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional p. 187.

(48) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 247.

(49) Art. 5º da CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (Grifou-se)

(50) Art. 186 do CC - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (Grifou-se)

(51) Art. 948 do CC - No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; (Grifou-se)

(52) GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 566-567.

(53) Número do processo: 01852-2005-202-04-00-4 (RO) Juiz: Ricardo Tavares Gehling. Data de Publicação: 15/05/2007

(54) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 209.

(55) De notar que não foi recepcionado pelo ordenamento vigente o artigo 76 do Código Civil anterior que dizia que "o interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família."

(56) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 251.

(57) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 251

(58) STJ. REsp 239009 / RJ RECURSO ESPECIAL 1999/0105012-0 Rel Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira 4ª Turma DJ 04.09.2000 p. 161 RDTJRJ vol. 45 p. 89

(59) Processo 00374-2006-046-03-00-0 RO. 5ª Turma. Rel Convocado Fernando Luiz Gonçalves Rios Neto. Data da Publicação: 02/12/2006.

(60) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 253. Relembra julgado do STF que diz: "O dano decorrente da morte de uma pessoa, liga a outra por vínculo de sangue, é presumido, daí, o direito à indenização". (SRF, 1ª Turma, RE n. 59358/GB, Rel Min Djaci Falcão, julgado em 05/06/1967.

(61) RESPONSABILIDADE CIVIL. Indenização. Dano extrapatrimonial. Morte de irmã. Os irmãos têm direito à reparação do dano moral sofrido com a morte da irmã, sendo presumidamente maior a dor da irmã viúva que morava em companhia da vítima, diferente do irmão, casado, residente em outro endereço. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido. (REsp 254318 / RJ Recurso Especial 2000/0032922-3 Rel Ministro Ruy Rosado de Aguiar 4ª Turma DJ 07.05.2001 p. 147)

(62) STJ. REsp 437316 / MG Recurso Especial 2002/0059617-0 Rel Ministro Humberto Gomes de Barros 3ª Turma DJ 21.05.2007 p. 567

(63) Número do processo: 01378-2005-611-04-00-4 (RO) Juiz: Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo Data de Publicação: 03/09/2007

(64) Número do processo: 00868-2004-122-04-00-5 (RO) Juiz: Maria Helena Mallmann Data de Publicação: 31/08/2007

(65) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 254.

(66) Art. 943 do CC - O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

(67) Art. 43 do CPC - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

(68) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional.p. 248-249.

(69) STJ. REsp 440626 / SP Recurso Especial 2002/0068165-9 Rel Ministro Ruy Rosado de Aguiar 4ª Turma DJ 19.12.2002 p. 373 RSTJ vol. 172 p. 451

(70) STJ. REsp 647562 / MG Recurso Especial 2004/0038692-5 Rel Ministro Aldir Passarinho Junior 4ª Turma DJ 12.02.2007 p. 263

(71) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 250.

(72) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 250

(73) Número do processo: 00161-2006-103-04-00-2 (RO) Juiz: DENISE PACHECO Data de Publicação: 18/10/2006

(74) BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 146-147.

(75) Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: (...) V - o espólio, pelo inventariante

(76) Apelação Cível Nº 70007325228, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 07/04/2004.

(77) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p.217.

(78) TRT 3º Região. 2ª Turma, RO 01327.2005.062.03.00-1, Rel.: Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, julgado em 31.01.2006.

(79) Decisão: 13 08 2003, Proc: RR NUM: 643344 ANO: 2000 REGIÃO: 02 Recurso De Revista, Turma: 03, FONTE DJ DATA: 12-09-2003

(80) Em sentido contrário decisões do STJ: REsp 648191 / RS RECURSO ESPECIAL 2004/0042597-9 Rel Ministro Jorge Scartezzini 4ª Turma DJ 06.12.2004 p. 334 RSTJ vol. 194 p. 465; REsp 602016 / SP Recurso Especial 2003/0199528-9 Rel Ministro Castro Filho 3ª Turma.

(81) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 249.

(82) TRT 3ª Região. RO nº 00481-2006-139- 03-00-8, publicado em 23/06/2007.

(83) STJ. REsp 697141 / MG Recurso Especial 2004/0148300-0 Rel Ministro Luiz Fux 1ª Turma DJ 29.05.2006 p. 167

(84) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 248/249

(85) STJ. 4ª Turma, RESP 648191/RS, Rel Min Jorge Sacartezzini. DJ 06/12/2004.

(86) Art. 943 do CC - O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

(87) Art. 43 do CPC - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

(88) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 250.

(89) OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 250

(90) OLIVEIRA JÚNIOR, Ulysses Bueno de. Dano Moral em Favor do Nascituro. Disponível em http://www.forumjuridico.org. Acesso em 30.ago.2007.

(91) Art. 2º do CC - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

(92) TJRS. Apelação Cível nº 70002027910, Des. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.

(93) (s.a).Wikipédia, a enciclopédia livre.(s.t). Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Nascituro. Acesso em 28/09/2007.

(94) MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo I: Parte geral - Introdução, Pessoas Físicas e Jurídicas. s.l.: Borsoi, 1954. p. 166.

(95) PAIVA, J. A. Almeida. A personalidade civil começa com o nascimento com vida. Revista Consultor Jurídico. Disponível em http://www.conjur.estadao.com.br. Acesso em 30.ago.2007.

(96) PAIVA, J. A. Almeida. A personalidade civil começa com o nascimento com vida. Revista Consultor Jurídico.

(97) RE 99038 / MG - Minas Gerais Recurso Extraordinário Relator(A): Min. Francisco Rezek Julgamento: 18/10/1983 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJ 05-10-1984 PP-16452 Ement Vol-01287-02 PP-00673.

(98) 2º TACSP, 10ª C., Ap. c/ rev. 489.775, Rel. Juiz Adail Moreira, 29.10.1997

(99) TJSP, AC n. 340.115-4/0, Des. Silvério Ribeiro.

(100) TACRJ, 1ª C., AC 81004/88, Rel. Juiz Fernando Pinto, 11.10.1988

(101) TAPR, 3ª C., AC 106.201-3, Rel. Juiz Eugênio Achille Grandinetti, 01.08.1997

(102) Acórdão: Apelação Cível n. 2005.039028-9, de Criciúma. Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato. Data da decisão: 29.06.2006.

(103) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. (s.l.): Atlas, 2003. p. 160-161

(104) CHAVES, João Freitas de Castro. Responsabilidade Civil por Dano Causado ao nascituro: Possibilidades de Reparação no Direito Brasileiro. A priori. Disponível em http://www.apriori.com.br/artigos/responsabilidade_civil_por_danos_nascituro. Acesso em 30.ago.2007.

(105) Art. 877 do CPC - A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.

§ 1o O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.
§ 2o Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente.
§ 3o Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.
Art. 878 do CPC - Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.
Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.

(106) Art. 217 da Lei 8112/90 - São beneficiários das pensões: I - vitalícia: (...) c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar;

(107) Número Único Proc: RXOF e ROMS - 30017/2004-000-02-00 - Publicação: DJ - 19/12/2006 - PROC. Nº TST-RXOF e ROMS-30.017/2004-000-02-00.2

(108) Processo nº 01244-2005-403-04-00-2 RO, lavrado pela Exma. Juíza Tânia Maciel de Souza, 5ª Turma, publicado no DOU em 12.09.2006.

(109) Processo nº 01187-2006-403-04-00-2 (RO) Data de Publicação: 02/07/2007

Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça Juiz Relator: Luiz Alberto de Vargas

(110) Art. 4o da LICC - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5o da LICC - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

(111)Art. 126 do CPC - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

(112) Art. 1.723 do CC - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Art. 1.724 do CC - As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

(113) STJ. REsp 238715 / RS RECURSO ESPECIAL 1999/0104282-8 Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros 3ª Turma DJ 02.10.2006 p. 263 RIOBTP vol. 209 p. 162

(114)Apelação Cível Nº 70018971804, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 08/08/2007.

(115) Apelação Cível Nº 70008898488, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 15/12/2004.

(116) JFRS. Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0. Juíza: Vivian Josete Pantaleao Caminha.

(117) INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS. Pensão por Morte Disponível em http://www.sindcom.com.br/beneficios.html. Acesso em 05/10/2007.

(118) STJ. REsp 395904. Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Sexta Turma. Data do Julgamento 13/12/2005. Data da Publicação/ Fonte DJ 06.02.2006 p. 365

(119) TRF 4ª Região. AC - Apelação Civel Processo: 2005.71.10.001969-0 (RS) 6ª Turma Relator João Batista Pinto Silveira D.E. DATA:14/03/2007

(120) TRF 4ª Região. AC - Apelação Civel Processo 2004.70.00.018042-3 (PR) 5ª Turma Relator Celso Kipper DJU DATA:22/03/2006 PÁGINA: 815

 
Viviane Saraiva Machado*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Viviane Saraiva Machado.



- Publicado em 10/06/2010



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