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Klaus Eduardo Rodrigues Marques 
Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP e Advogado associado de Brasil Salomão e Matthes Advocacia

Breno Cônsoli 
Pós-graduando do LLM em Direito Tributário do Instituto de Ensino e Pesquisa - INSPER. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET. Advogado associado de Azevedo Sette Advogados

Artigo - Estadual - 2010/0219

A Lei paulista 13.918/09 e a guerra fiscal: Mais um passo do Estado de São Paulo no combate aos benefícios fiscais unilaterais
Klaus Eduardo Rodrigues Marques*
Breno Cônsoli*

Elaborado em 03/2010

A Lei Paulista 13.918, de 22 de dezembro de 2009, criada aparentemente para disciplinar a comunicação eletrônica entre a Secretaria de Fazenda e o sujeito passivo dos tributos estaduais, trouxe camufladas em seu texto disposições que demonstram a efetiva intensificação da fiscalização e das penalidades aos contribuintes.

Entre estas alterações, merece destaque a introduzida pelo artigo 12, X, que acrescentou à Lei 6.374/89 o artigo 60-A. Referido dispositivo, na esteira do que fez o Comunicado CAT 36/2004, por exemplo, vem disciplinar a chamada Guerra Fiscal.

Trata-se, em verdade, de mais uma tentativa do Fisco Paulista de impedir que seus contribuintes se creditem integralmente do valor destacado nas notas fiscais quando adquirem mercadorias de outros Estados, cujas saídas gozam de benefícios fiscais não amparados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

Vale lembrar que aquele Comunicado CAT já havia limitado o crédito a ser tomado pela empresa adquirente em São Paulo ao valor efetivamente recolhido pela vendedora no Estado de origem.

Assim, imaginando uma situação em que a alíquota interestadual é de 12%, se empresa remetente goza de um crédito presumido de 08% nas suas vendas interestaduais, o adquirente paulista somente poderia se creditar de 04% (diferença entre a alíquota interestadual de 12% e o incentivo de 08%).

Já a disposição trazida pela novel legislação permite que o Poder Executivo paulista exija, no momento da entrada da mercadoria em território paulista, o recolhimento do imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo.

Desta forma, no exemplo acima, a empresa adquirente paulista deverá recolher os 08% relativos ao benefício gozado pela vendedora, quando da entrada da mercadoria em São Paulo.

Entretanto, alguns comentários devem ser tecidos a respeito das inconstitucionalidades do dispositivo em análise, valendo esclarecer que dos vários aspectos que o maculam, abordaremos apenas três.

O primeiro ponto a se apreciar é a impossibilidade de retenção da mercadoria na barreira do Estado para obrigar a empresa ao recolhimento da diferença do imposto.

A este respeito já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, que editou a Súmula 323: "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos."(Súmula 323, STF).

Analisando propriamente a questão do benefício concedido sem amparo no CONFAZ e a intenção do Fisco paulista de combater tal medida, devemos fazer algumas considerações.

De um lado, efetivamente a Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2º, XII, "g", impõe que para regular isenções, incentivos e benefícios fiscais, será necessária deliberação do CONFAZ. Por esta razão, os benefícios unilaterais são realmente inconstitucionais.

Contudo, não podemos nos olvidar que se tais benefícios e incentivos são criados por lei, eles são normas válidas e vigentes no nosso sistema jurídico e, por conta disso, produzem efeitos.

Desta forma, caberia ao Estado de São Paulo, e aos demais Entes que se sintam prejudicados, ingressar com ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, órgão competente para expulsar a norma do sistema, conforme dispõe o artigo 102, I, "a", da Constituição Federal.

É exatamente neste sentido que tem se manifestado o Tribunal de Justiça Paulista (v.g. Apelação Cível n. 518.847-5) ao analisar o Comunicado CAT 36/04. Nesta senda, patente a inconstitucionalidade do artigo 12, X, da Lei 13.918/09.

Outro ponto a se ponderar é a ofensa deste dispositivo ao princípio constitucional da não-cumulatividade.

Isto porque, o próprio Supremo Tribunal Federal já definiu que a expressão "cobrado nas operações anteriores", prevista no artigo 155, § 2º, I, da Constituição, deve ser compreendido como "incidido nas anteriores" e não como "pago".

Ora, se há a incidência da alíquota interestadual, nasce para o adquirente o direito de se creditar do montante integral destacado, e não apenas do que foi levado aos cofres do Estado de origem. É assim que a questão vem sendo apreciada pelo Tribunal de Justiça paulista (v.g. Apelação Cível n. 529.218-5).

Estas observações, apesar de não serem as únicas inconstitucionalidades que cercam o dispositivo, permitem inferir que mais uma vez o Estado de São Paulo - inconformado com a questão da chamada Guerra Fiscal - busca fazer justiça com as próprias mãos, extrapolando sua competência e territorialidade para negar vigência a dispositivos legais de outras Unidades da Federação, quando em verdade deveria recorrer aos mecanismos jurídicos que lhe assegura a Constituição Federal.

Concluímos, então, que apesar desta nova disposição legal, não pode o Estado de São Paulo reter qualquer mercadoria em suas barreiras, já que isto vem de encontro ao entendimento firmado pelo STF na Súmula 323. Também não pode exigir a diferença do imposto destacado na nota fiscal e do valor de fato recolhido ao Estado de origem, uma vez que a Constituição assegura o crédito integral ao adquirente.

Exatamente por esta razão, as empresas que se sintam lesadas por mais este rompante do Fisco paulista devem, seja individualmente, seja por seus órgãos de classe, buscar provimento judicial para resguardar seus interesses e garantir seu direito de creditamento do total destacado que a Constituição Federal de forma tão clara lhes assegura.

 
Klaus Eduardo Rodrigues Marques*
Breno Cônsoli*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Klaus Eduardo Rodrigues Marques.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Breno Cônsoli .



- Publicado em 07/04/2010



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