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Jiulian César Belarmino Pandolfi 
Graduado em Direito pela Faculdade Municipal de Direito de Franca. Pós-graduando lato senso em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Uberlândia. Advogado. Assessor da XIII Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2010/1216

O controle difuso da Súmula Vinculante nº 4, um exemplo da sua necessidade
Jiulian César Belarmino Pandolfi*

Elaborado em 02/2010

Introdução

A Constituição Federal de 1988 assim determina:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

Desse modo, milhares de pessoas, que percebiam adicional de insalubridade vinculado ao salário mínimo, ajuizaram ações judiciais alegando a inconstitucionalidade dessa vinculação, por afrontar a parte final do preceito acima citado.

Essas pessoas argumentavam que tinham direito a receber o adicional de insalubridade com base em sua própria remuneração, motivo pelo qual pediam o recebimento das respectivas diferenças salariais.

Todavia, o reconhecimento da citada inconstitucionalidade sempre gerou polêmica na jurisprudência.

Para alguns juízes a parte final do dispositivo em questão teria o escopo de evitar a indexação da economia.

Mas em que exatamente consiste essa indexação?

Alude ao fato de não se conceber que o aumento do salário mínimo provoque automaticamente a elevação dos preços de moradia, saúde, educação, lazer, transporte, higiene, o que coibiria e tornaria inviável e inútil o próprio aumento.

O objetivo da norma constitucional é o contrário, ou seja, que o valor do salário mínimo aumente sem o correspondente aumento dos preços de outros itens indispensáveis às necessidades vitais do empregado.

Desse modo, o poder aquisitivo do salário mínimo seria elevado ao longo dos anos, melhorando a qualidade de vida do trabalhador.

Todavia, os defensores dessa teoria não admitem que a parte final do disposto no inciso IV do art. 7º, da CF/88, proíbe a vinculação do salário mínimo para outras situações.

Assim, a mencionada proibição serviria apenas para que o salário mínimo não servisse de indexador econômico, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade(1).

Esse era o entendimento adotado pela 2ª Turma do STF, como demonstrado no RE 340.275, Rel. Elllen Gracie, DJ 22.10.04, cuja ementa segue abaixo transcrita:

Recurso Extraordinário. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Art. 7º, IV, CF 88.
1. O art. 7º, IV da Constituição proíbe tão-somente o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade.
2. Precedentes.
3. Recurso extraordinário conhecido e improvido.

No entanto, outros juízes entendiam que a vinculação do salário mínimo para pagamento do adicional de insalubridade era flagrantemente inconstitucional(2).

Esse era o entendimento da 1ª Turma do STF, conforme consta na ementa do RE 451.220 AgR, Rel. Carlos Britto, DJ 20.04.06, abaixo transcrita:

Agravo Regimental em Recurso Extraordinário. Trabalhista. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Inconstitucionalidade. A utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade ofende a parte final do inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal. Precedentes: RE 435.011-AgR e AI 423.622-ED. Agravo Regimental desprovido.

Percebe-se, desse modo, que a interpretação do disposto na parte final do inciso IV do artigo 7º da CF/88 causou evidente e enorme divergência jurisprudencial.

Para pacificar o entendimento sobre a matéria o STF resolveu editar a Súmula Vinculante n. 4, que foi publicada no Diário Oficial da União, no dia 09.05.2008, com a seguinte redação:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Qual foi o contexto jurídico que deu origem à aprovação da súmula vinculante n. 4?

2. A aprovação da súmula vinculante n. 4

Os policiais militares do Estado de São Paulo à época da aprovação da Súmula Vinculante n. 4 percebiam adicional de insalubridade com base na Lei Complementar estadual n. 432, de 18.12.85, que assim dispunha:

Art. 3º O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos.
§ 1º - O valor do adicional de que trata este artigo será reajustado sempre que ocorrer a alteração no valor do salário mínimo.
§ 2º - Vetado.

De acordo com os policiais militares, seria inconstitucional a incidência e a vinculação do salário mínimo para fins de pagamento do adicional de insalubridade, por notória afronta ao disposto na parte final do inciso IV, do art. 7º, da CF/88.

Por esse motivo, os policiais entendiam que tinham o direito a receber o adicional de insalubridade com base em sua remuneração.

Assim sendo, eles ajuizaram diversas ações judiciais nas quais pleitearam o recebimento de diferenças salariais.

A questão chegou ao STF por meio do RE n. 565714, este interposto pelos aludidos policiais militares.

A relatora do recurso foi a Ministra Cármen Lúcia, que teceu o seguinte voto:

O sentido da vedação constante da parte final do artigo 7º, IV, da Constituição [...], [é o de evitar que o salário-mínimo] seja usado como fato de indexação, para que, com essa utilização, não se crie empecilho ao aumento dele em face da cadeia de aumentos que daí decorrerão se admitida essa vinculação, tal como bem lançado pelo eminente Ministro Moreira Alves no Recurso Extraordinário n. 217.700.

A norma teve como um de seus objetivos impedir que os aumentos do salário-mínimo gerem, indiretamente, um peso maior do que aquele diretamente relacionado com esses aumentos, circunstância que pressionaria para um reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no mesmo art. 7º, inciso IV, da Constituição da República.
Pode-se dizer que é um dispositivo completo, pois além de determinar os objetivos a serem alcançados pelo salário-mínimo (capaz de atender às [...] necessidades vitais básicas [do trabalhador e] de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social), cria o mecanismo obrigatório para atingi-los e evitar o retrocesso nas conquistas (reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo), proibindo-se a prática de um dos obstáculos que impedem ou dificultam as suas concretizações (vedada sua vinculação para qualquer fim).
Não vislumbro dúvida razoável de que a utilização do salário-mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc) incide na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. O que é ali proibido é exatamente tomar-se o salário mínimo como fator indexador para novos e diferenciados ganhos decorrentes ou não de dever remuneratório(3).

Desse modo, para a Ministra Cármen Lúcia a parte final do disposto no inciso IV do art. 7º da CF/88 proíbe que o salário mínimo sirva de indexador não só econômico, como de qualquer outro índice, inclusive de parcelas salariais.

O aumento no valor do salário mínimo seria prejudicado pelo receio do efeito cascata que dele pudesse advir.

Dito de outro modo, o Poder Executivo não iria aumentar o valor do salário mínimo com receio de que o seu ato pudesse provocar um impacto na economia, através do aumento do salário de milhares de pessoas, estas com salário ou adicionais salariais vinculados àquele.

Apenas em algumas situações, excepcionadas pela própria CF/88, seria legal a vinculação do salário mínimo.

Essas situações excepcionais seriam, por exemplo, a fixação da pensão dos seringueiros em dois salários-mínimos (art. 54 do ADCT), a conversão dos benefícios previdenciários em número de salários-mínimos para a preservação de seu poder aquisitivo (art. 58 do ADCT), a vinculação do pagamento do PIS e PASEP ao trabalhador que ganha até dois salários-mínimos (art. 239, parágrafo 3º), a definição em números de salários mínimos para a obrigação que deve ser saldada pelo Poder Público sem expedição de precatórios (art. 84 ADCT), entre outros.

De qualquer modo, com relação aos servidores públicos, a Carta de 1988 possui outros preceitos, além do disposto no inciso IV do seu art. 7º, que proíbe a vinculação do salário mínimo para fins de pagamento de adicional de insalubridade.

A Constituição Federal dispõe em seu em seu art. 18 que "a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição".

Segundo Bulos (2000, p. 448), a mensagem que se extrai do art. 18 da CF/88 é a seguinte: "a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são entidades autônomas, consignando elementos formadores do Estado federal brasileiro".

Assim sendo, firmou-se a jurisprudência do Excelso Pretório no sentido de que a lei não pode autorizar reajustes automáticos de vencimentos de funcionários públicos dos Estados e dos Municípios, vinculando-os às variações de determinados índices ditados pelo Governo Federal.

Entendeu-se, nas várias ocasiões em que o tema foi enfrentado, que o critério viola, sobretudo, o princípio irremovível da autonomia estadual e municipal prevista no caput do art. 18 da Constituição Federal, pois a remuneração dos servidores estaduais e municipais acabaria automaticamente reajustada por efeito de ato do Governo Federal, conforme ementa abaixo transcrita:

Recurso extraordinário. Gatilho salarial. Artigo 25 e seu parágrafo único da Lei Complementar n. 467, de 02.07.86, do Estado de São Paulo. - A atual jurisprudência firmada pelo Plenário desta Corte - assim, entre outros julgados, os prolatados nas ações originárias 286, 299 e 300 -, ao julgar casos análogos ao presente em que a lei estadual determinava o automático reajuste da remuneração do servidor público, a título de antecipação salarial, pela variação do IPC, ou seu equivalente, toda vez que tal remuneração atingisse 20%, decidiu pela inconstitucionalidade dessa norma inclusive por atentar contra a proibição da vinculação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público ao conceder reajuste automático a índice de correção monetária fixado pela União. - É o que ocorre no caso, em que o artigo 25 e seu parágrafo único da Lei Complementar n. 467, de 02.07.86, do Estado de São Paulo estabelecem: Art. 25 Os vencimentos, remuneração, proventos e pensões serão reajustados automaticamente pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor - IPC, sempre que a acumulação atingir 20% (vinte por cento). Parágrafo único. O reajuste concedido nos termos deste artigo será considerado antecipação salarial". - Da orientação desta Corte divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido, declarando-se a inconstitucionalidade do artigo 25 e seu parágrafo único da Lei complementar n. 467, de 02.07.86, do Estado de São Paulo(4).

Trata-se de questão que foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, especificamente através da Súmula 681, que estabelece ser "inconstitucional a vinculação de reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária".

O salário mínimo é fixado por ato do governo federal. Logo, não se pode fixar em leis municipais ou estaduais o pagamento de adicional de insalubridade de servidor público vinculado ao salário mínimo, sob pena de o ato federal ferir a autonomia prevista no art. 18 da Carta Magna.

Por outro lado, a EC 19/98 deu nova redação ao inciso XIII, do art. 37 da Lei Maior estabelecendo que "é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público".

O que se visa impedir, com esse dispositivo, são os reajustes automáticos de vencimentos, o que ocorreria se, para fins de remuneração, um cargo ficasse vinculado ao outro, de modo que qualquer acréscimo concedido a um beneficiaria a ambos automaticamente; isso também ocorreria se os reajustes de salários ficassem vinculados a determinados índices, como o de aumento do salário mínimo o de aumento da arrecadação, o de títulos da dívida pública ou qualquer outro (DI PIETRO, 2000, p. 430).
A Constituição proíbe o tratamento jurídico paralelo de cargos com funções desiguais (equiparação) e a subordinação de um cargo a outro, dentro ou fora do mesmo Poder, ou a qualquer fator que funcione como índice de reajustamento automático, como o salário mínimo ou a arrecadação orçamentária (vinculação), para fins de remuneração do pessoal administrativo (MEIRELLES, 2000, p. 418).

Mesmo antes da EC n. 19/98 o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manifestava-se a respeito dessa questão, adotando orientação idêntica.

Para o citado Órgão era inadmissível a vinculação a qualquer índice ou valor automático ou predeterminado, pois a vedação constitucional não se limita ao paralelismo de carreiras, cargos ou funções(5).

Desse modo, com relação aos servidores públicos, a vinculação do salário mínimo é inconstitucional também por afronta ao que dispõe o inciso XIII do art. 37 da Lei Maior.

E não é só.

Para os servidores públicos outra limitação para o reajuste automático de vencimentos é a contida nos incisos I e II, do § 1º, do art. 169 da CF/88, que dispõe que a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes.

Por fim, a parte final do disposto no inciso IV do art. 7º da Carta Magna estabelece o termo: "sendo vedada sua vinculação para qualquer fim".

Se o Poder Constituinte não possibilitou qualquer tipo de vinculação, por óbvio não compete ao intérprete fazê-lo.

Estas razões evidenciam a inconstitucionalidade da vinculação do salário mínimo para pagamento de adicional de insalubridade de servidor público.

Nesse passo, no RE n. 565.714, o STF decidiu que o salário mínimo não pode ser base para incidência de percentagem visando satisfazer adicional de insalubridade, nem, tampouco, servir de fator de indexação dessa parcela remuneratória.

3. A base de cálculo dos policiais

O art. 7º, inciso XXIII, da CF/88 dispõe que são direitos dos trabalhadores "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".

Em seu voto a Ministra Cármen Lúcia afirma que o inciso XXIII do art. 7º da CF/88 não se aplica aos policiais militares porque não consta no rol dos direitos previstos no § 3º do art. 39 da Lei Maior. Para a Ministra Cármen Lúcia o próprio § 3º do art. 39 da CF/88 não se aplica aos policiais militares.

No entanto, os policiais militares, no RE n. 565.714, consignaram que o art. 124, § 3º da Constituição do Estado de São Paulo, incluía o inciso XXIII do art. 7º da CF/88 como direito a eles aplicável.

Ainda assim, segundo a Ministra Cármen Lúcia se o inciso XXIII do art. 7º da Lei Maior desejasse estabelecer a remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não aconteceu.

Assim sendo, para a Ministra Cármen Lúcia o inciso XXIII do art. 7º da CF/88 não define base de cálculo do adicional de insalubridade dos policiais militares.

Posteriormente, em seu voto a Ministra Cármen Lúcia demonstra uma ausência de parâmetro expresso na CF/88 para determinar a base de cálculo do adicional de insalubridade dos policiais militares.

Acontece que, para a Ministra Cármen Lúcia, o reconhecimento de inconstitucionalidade da vinculação do salário mínimo para pagamento do adicional de insalubridade, sem que houvesse a estipulação de outra base de cálculo, faria desaparecer o direito ao recebimento do próprio adicional de insalubridade.

Tal situação seria mais maléfica, caracterizando um retrocesso ao agravar a situação dos policiais militares que possuíam o direito ao recebimento do adicional de insalubridade antes do ajuizamento da ação que ensejou o RE n. 565.714.

Após as ponderações, feitas pela Ministra Cármen Lúcia, a matéria é colocada em discussão pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Os Ministros, então, entenderam por bem adotar a técnica de declaração de inconstitucionalidade, sem pronúncia de nulidade (da lei complementar paulista, art. 3º, caput, e § 1º).

Segundo Mendes (2010), "trata-se daqueles casos em que a aplicação da lei mostra-se, do prisma constitucional, indispensável no período de transição, até a promulgação de nova lei".

Desse modo, o STF considerou inconstitucional a vinculação do salário mínimo para o pagamento do adicional de insalubridade.

Todavia, para os Ministros enquanto o legislador não editar lei que institua nova base de cálculo em substituição ao salário mínimo, este continuará sendo aplicado, permanecendo válida da lei complementar paulista.

A Súmula Vinculante n. 4 pacificou a divergência no que se refere à base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade?

4. O controle difuso da constitucionalidade da súmula vinculante n.4, um exemplo da sua necessidade.

Existem várias cidades brasileiras que, num primeiro momento, efetuavam o pagamento do adicional de insalubridade de seus servidores vinculado aos vencimentos dos mesmos, e não ao salário mínimo.

Posteriormente, tais cidades passaram a pagar o adicional de insalubridade de seus servidores não mais com base em seus próprios vencimentos, e, sim, vinculado ao salário mínimo.

Isso aconteceu, por exemplo, em Ituverava, uma cidade do interior paulista.

Nesta cidade, desde o ano de 1992, os servidores públicos municipais recebiam adicional de insalubridade tendo como base de cálculo seus próprios vencimentos, o que era previsto no artigo 53 da lei municipal nº 2.812/93.

Posteriormente, ou seja, no ano de 1996, por meio da lei nº 2.967, o citado artigo 53 foi parcialmente revogado.

Os servidores públicos municipais continuaram tendo direito ao recebimento do adicional de insalubridade, contudo, a base de cálculo do adicional passou a ser vinculada ao salário mínimo.

Desse modo, os servidores públicos municipais de Ituverava ajuizaram ações judiciais pleiteando o recebimento de diferenças salariais.

Vale dizer, sob o argumento de ser inconstitucional a nova redação dada ao artigo 53 da lei municipal nº 2.812/93 (por meio da lei nº 2.967/96), tais servidores pretendiam receber o adicional de insalubridade com base em seus vencimentos.

Cabe salientar, as ações foram ajuizadas antes da aprovação da súmula vinculante nº 4.

Qual deveria ser a decisão quando a questão chegasse ao Tribunal?

A inconstitucionalidade de vinculação do salário mínimo para fins de pagamento de adicional de insalubridade era clara.

Todavia, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo filiava-se ao entendimento pelo qual a proibição de vinculação existia apenas para que não houvesse indexação da economia.

O referido Tribunal entendia que a proibição não abarcava a vinculação do salário mínimo para fins de pagamento de adicional de insalubridade.

Desse modo, os autores foram perdendo suas ações gradativamente.

Ação ordinária. Servidora pública municipal. Adicional de insalubridade. Artigo 53 da Lei Municipal nº 2.813/92, com a redação que lhe foi dada pelo artigo Io da Lei nº 2.967/95. Legitimidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo. O art. 7o, IV, da Carta Magna veda a utilização do salário mínimo como indexador de economia. Adicional que é verba alimentar. Inadmissibilidade, ademais, de o Judiciário estabelecer outra base de cálculo, que só pode ser feita por lei de iniciativa exclusiva do Município. Inteligência do artigo 37, X, da CF. Sentença de improcedência. Apelação improvida(6).

Apenas a Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolhia o argumento da inconstitucionalidade.

COMPETÊNCIA - Alegação de competência da Justiça do Trabalho, conforme dispõe o art. 114, inciso I, da Constituição Federal, com a nova redação que lhe foi dada pela EC 45/04, e não da Justiça Estadual - Inocorrência - Julgamento da ADIn 3.395/DF, julgado pelo Plenário do S.T.F., concedendo efeito "ex tunc" a toda e qualquer interpretação dada pela EC 45/04 ao inciso I, do art. 114, da Constituição Federal que inclua na competência do Justiça do Trabalho a apreciação . . .de causas, que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico administrativo - Preliminar afastada.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Vinculação ao salário mínimo por meio Lei Municipal 2813/92, com a nova redação dada pela de nº 2.967/95 - Inadmissibilidade - Vedação expressa, conforme dispõe a parte final do inciso IV, do art. 7o, da Constituição Federal - Questão decidida pela Súmula 681 - Recurso improvidos(7).

A súmula vinculante nº 4 alterou esse quadro?

Analisando-se o teor da súmula vinculante nº 4 e o caso como um "tema" estigmatizado (vinculação do salário mínimo para pagamento de adicional de insalubridade) o juiz não teria esforço interpretativo algum.

O magistrado reconheceria incidentalmente a inconstitucionalidade da lei, todavia, o índice de base de cálculo não poderia ser substituído, continuando os servidores recebendo o adicional pela mesma base de cálculo quando da propositura da demanda.

Será que essa decisão seria a mais acertada?

Como dito, a súmula vinculante nº 4 teve origem no RE 565.714, em que se discutia a não recepção, pela Carta de 1988, de uma lei complementar paulista, sob o fundamento de inconstitucionalidade.

Assim, seria lógico, notório, e mais que evidente, que, no caso dos policiais militares, nunca o STF poderia substituir o índice de pagamento de adicional de insalubridade.

É que, no caso em questão o reconhecimento da inconstitucionalidade provocaria um "vácuo legislativo", uma total ausência de lei.

Tratava-se de lei que complementava a Constituição Paulista que, como o próprio nome estatui, complementa a referida Carta.

Em tal hipótese, se houvesse substituição do índice, estaria o Poder Judiciário fazendo as "vezes" do legislador, o que fere a harmonia dos três Poderes.

No caso dos policiais o STF optou por não pronunciar a nulidade da norma apenas para não criar um prejuízo ainda maior para os policiais militares, que, em tal hipótese, perderiam o direito ao recebimento do próprio adicional de insalubridade.

No entanto, o caso dos servidores públicos municipais de Ituverava é diferente.

Ao reconhecer a inconstitucionalidade da nova redação do artigo 53 da lei nº 2.812/93 (e não lei complementar) o Poder Judiciário afirma que essa nova redação nasceu inconstitucional, ou seja, natimorta.

Ressalte-se que não se trata de não recepção, pois a lei é de 1996, após a promulgação da Carta Política de 1988.

No caso de Ituverava não surge qualquer "vácuo legislativo".

As próprias peculiaridades do caso concreto o tornam singular, ímpar, "diferente", ainda que contenha em seu bojo tema sumular (vinculação do salário mínimo para pagamento de adicional de insalubridade).

Há uma lei anterior, sem qualquer vício de inconstitucionalidade, que determina que o pagamento do adicional de insalubridade devido ao servidor seja feito com base em seu vencimento.

O que deve prevalecer?

No caso proposto, tratando-se de inconstitucionalidade, presume-se que tal efeito é ex tunc, ainda que vinculante.

É como se não tivesse existido "nova" redação do artigo em tela mencionado.

A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe - ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos - a possibilidade de invocação de qualquer direito. - A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Política, com todas as conseqüências daí decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional(8).

Assim sendo, a parte final da súmula vinculante nº 4, que proíbe o Poder Judiciário de substituir o salário mínimo por outro índice, não se aplicaria ao caso.

Como demonstrado o Poder Judiciário não estaria laborando com legislador positivo, haja vista a manutenção da redação da lei anterior.

Logo, os servidores municipais teriam direito ao recebimento das diferenças salariais pleiteadas.

APELAÇÃO - servidora pública municipal - Prefeitura Municipal de Ituverava - adicional de insalubridade - nova redação do artigo 53, da Lei Municipal nº 2.813/92 é inconstitucional, visto que definiu como base de cálculo o salário mínimo - artigo 7o, inciso IV, da Constituição Federal e Súmula Vinculante nº 4 - permanece a antiga redação do artigo 53, a qual define a base de cálculo do adicional sendo o vencimento do cargo efetivo, em montante fixado em regulamento - Incidente de Uniformização indeferido - Recurso improvido(9).

Conclusão

A súmula vinculante nº 4 aplica-se a todos os policiais militares do Estado de São Paulo, mas é um erro aplica-la para todos os casos, inclusive com situações diferentes.

Como ficou demonstrado, no caso dos servidores públicos municipais de Ituverava, o juiz não poderia ficar inerte e, em vista da proibição de substituição do salário mínimo contida na parte final da súmula vinculante n. 4, permitir o descumprimento da lei anterior, totalmente válida e eficaz.

A parte final do disposto na súmula vinculante n. 4 é inconstitucional em relação aos servidores públicos municipais de Ituverava, porque afronta o principio da legalidade, este previsto no inciso II do artigo 5º da Carta de 1988.

Desse modo, fica evidente, a inconstitucionalidade da súmula vinculante nº 4 pode e deve ser declarada, de maneira difusa, quando, por exemplo, contrariar cláusula pétrea, conforme foi provado neste trabalho.

Referências

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 1596 p.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. 674 p.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. 872 p.

MENDES, Gilmar Ferreira. A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade e a declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou limitativo no direito brasileiro. Disponível em: <www.direitodoestado.com/.../REDE-13-JANEIRO-2008-GILMAR%20MENDES.pdf> Acesso em: 10 fev. 2010.

Notas

(1) RE 340.275, RE 458.802, AI 638.100-AgR, RE 230.688-AgR, AI 169.269-AgR, RE 230.528.

(2) RE 284.627, RE 329.336, RE 235.643, RE 197.072, RE 288.189, RE 247.656, RE 270.888-AgR.

(3)No STF, RE n. 565.714.

(4) STF, RE 174184. Rel. Min. MOREIRA ALVES. Julgamento 02.08.2001. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ data 21.09.2001. p.p. 00054. EMENT VOL-02044-02 PP-00332.

(5) Confira, TJSP: RIN n. 18.908-0, Rel. Dês. Ney Almada, j. 21.9.94; ADI n. 19.776-0, SP, Rel. Des. Renan Lotufo, j. 24.8.94; RIN n. 11.250-0, SP., Rel. Des. Carlos Ortiz, j. 28.3.90.

(6) Apelação Cível nº 3880075/1. Comarca de Ituverava . Órgão Julgador: Décima Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Des. Rel. Oliveira Passos. Data do julgamento: 19/12/2009.

(7) .Apelação Cível nº 519.896.5/5. Comarca de Ituverava. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Des. Rel. Antonio Carlos Malheiros. Data do Julgamento: 25/09/2007.

(8) STF - Pleno, Ac. un. ADIn 652-5-MA - Questão de Ordem - Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 02.04.93, p. 5.615. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Disponível em: 10.01.2010. Acesso em: 10.01.2010.

(9) Apelação Cível nº 435.514-5/1-00. Comarca de Ituverava. Órgão Julgador: Quinta Câmara de Direito Publico do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Des. Franco Cocuzza. Data do julgamento: 14/08/08.

 
Jiulian César Belarmino Pandolfi*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Jiulian César Belarmino Pandolfi.



- Publicado em 30/03/2010



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