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Luis Alberto Alcoforado 
Advogado com atuação nas áreas de direito internacional e tributário. Membro efetivo da CEAT (Comissão Especial de Assuntos Tributários) da OAB/SP e da AASP (Associação dos Advogados de São Paulo), além de associado da ABA - American Bar Association (EUA) - Sections of Taxation and International Law. Conselheiro do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - órgão sucessor do então Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda) de 2003 a 2009, na condição de representante... (ver mais)

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2010/1202

Entidades beneficentes de Assistência Social - Imunidade, Lei Complementar e respeito à Constituição
Luis Alberto Alcoforado*

Elaborado em 12/2009

Foi publicada, no veículo informativo oficial, a Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009, que estipula regras para a certificação das entidades beneficentes de assistência social e regula os procedimentos de isenção das contribuições devidas ao sistema de seguridade pública.

A norma em comento revoga o controverso art. 55 da Lei nº 8.212/1991, alvo de inúmeros questionamentos judiciais, e, inclusive, com dispositivos suspensos por força de medida liminar deferida pelo STF nos autos da ADI nº 2.028-5/DF.

O revogado artigo tratava dos requisitos que uma entidade beneficente deveria arcar para fruir da dita isenção das contribuições previdenciárias. Algumas dessas exigências, diga-se pela oportunidade, adentravam, nos termos da decisão proferida pela Suprema Corte, no âmbito da reserva de lei complementar.

Essa invasão de competência, todavia, remanesce no texto da nova lei que, mesmo ostentando natureza ordinária, veicula matérias reservadas constitucionalmente ao legislador especial regrado pelos artigos 59, II, e 69 da Constituição.

O fundamento da tese é que a regra do art. 195, §7º, da CF normatiza, de fato, o instituto da imunidade, em que pese a literalidade do texto falar em isenção. É que a Carta Republicana, como cediço, disciplinou uma limitação ao poder de tributar. E, isso, conforme amplo assentimento doutrinário e jurisprudencial, revela um preceito imunizante, sujeito a regramento distinto daquele aplicável aos favores isentivos.

Benefício isentivo é um incentivo fiscal consubstanciado numa autorização legislativa para que ocorra a denominada exclusão do crédito tributário (dispensa de pagamento de um tributo devido - CTN, art. 175, I) e será regrado por lei ordinária. É uma prerrogativa conferida ao legislador para disciplinar questões fiscais que digam respeito às políticas fazendárias do ente estatal envolvido. Pode, nesse condão, ser concedido, restringido ou revogado a qualquer tempo.

E a imunidade?

A Imunidade é um óbice constitucional intransponível que vincula, em absoluto, a vontade do legislador, na forma de uma contenção ao poder do exercício estatal da tributação. As situações previstas na Carta Magna como protegidas pela imunização não podem, em momento algum, ser tributadas pelo legislador ordinário ou mesmo complementar. E, inclusive, está a salvo da ação do Poder Constituinte Derivado por se tratar de garantia coberta pelo manto da intangibilidade da cláusula pétrea (CF, art. 60, §4º, IV).

A Lei Fundamental é sobremodo hialina quando dispõe que cabe à lei complementar reger as limitações constitucionais ao poder de tributar (CF, art. 146, II).

Ponto importante para o cabal entendimento do assunto revela-se na mitigação da tese de que a Constituição, quando exige que um regramento seja feito por lei complementar, sempre o faz explicitamente.

Relativiza-se esse postulado, porquanto a interpretação das normas constitucionais deve ser efetivada mediante procedimento sistemático, havendo o intérprete de buscar a harmonização do todo normativo superior. As regras e os princípios são interpretados em conformidade com os demais preceitos inseridos nos outros subsistemas constitucionais.

Se a CF exige lei complementar para estatuir uma limitação constitucional ao poder tributante, resta o corolário lógico de que a regra do art. 195, §7º, não obstante falar em isenção, citando a exigência de lei sem especificar sua categorização, trata de verdadeira imunidade e o respectivo regramento deve ser alçado à competência do legislador complementar.

Inexistindo tal norma, aplicam-se aos casos concretos as regras insculpidas nos artigos 9º e 14 do CTN, codificação que recepcionada foi pela nova ordem constitucional como estatuto de grandeza complementar. Simples assim.

Conseguintemente, os requisitos para a fruição do benefício imunizante são, com efeito, inseridos no ordenamento jurídico pelo veículo normativo lei complementar. Nesse ponto, tanto a Lei nº 8.212/1991, como a Lei nº 12.101/2009, incidiram em flagrante inconstitucionalidade formal.

E qual o papel da lei ordinária nessa temática?

O campo do legislador ordinário restringe-se ao estabelecimento dos critérios específicos de constituição, funcionamento e concessão de certificados para as entidades beneficentes de assistência social, mas, frise-se, sem imiscuir-se no campo reservado à lei complementar, ou seja, não se podem criar requisitos outros não previamente regidos pela norma de envergadura especial.

A suma questão é que, no Brasil, existem sempre os detratores da Carta de 1988 e o Direito Constitucional, infelizmente, é matéria pouco visitada pelos juristas pátrios. Aliás, não é tratada adequadamente nem na formação acadêmica.

Estuda-se mais o Código Civil do que a Constituição. A hermenêutica da Lei Fundamental é sempre impregnada ou corrompida por vetustos valores e mecanismos interpretativos anacrônicos, típicos do positivismo clássico, que tiveram sua importância nos séculos XIX e XX, mas que, agora, devem ser suplantados por uma nova metodologia jurídica em que preponderam as técnicas de concretude e de máxima efetividade às normas constitucionais.

Nesse aspecto, o controle de constitucionalidade sobressai como defesa primígena da Carta Magna. Mas será que o Poder Judiciário está exercitando essa prerrogativa institucional de tutela dos direitos e garantias fundamentais a contento?

Não, não está. O controle difuso é exercido com muita timidez, senão temor. Muitos sodalícios preferem chancelar os abusos estatais sob o fundamento da supremacia do interesse público sobre o particular. As normas inconstitucionais são mantidas graças a um sistema de submissão e docilidade aos desmandos do Poder Executivo.

Na verdade, o interesse estatal ou fazendário é cinicamente travestido de interesse público tão só para tornar sem efeito o direito fundamental postulado pelo particular ou contribuinte envolvido na querela judiciária ou administrativa.

O STF é que, ainda, mantém a guarda efetiva do sistema de proteção constitucional. Muitos direitos básicos da cidadania são respeitados apenas quando a Suprema Corte faz essa determinação. Vide, por exemplo, os textos das Súmulas Vinculantes de números 14 (amplo acesso do defensor aos autos do inquérito policial) e 21 (inconstitucionalidade da exigência de depósito ou arrolamento prévio como requisito de admissibilidade para a interposição de recurso administrativo).

Considero até risível quando se fala que, nos concursos, sempre é pedido, com riqueza de detalhes, conhecimentos profundos sobre controle de constitucionalidade. E me pergunto qual o motivo real dessa exigência, haja vista que, na prática, são os futuros agentes do Estado, de quaisquer dos Poderes da República, os primeiros a efetivar e corroborar o desrespeito à Constituição.

A situação é de extrema gravidade.

Mas, em um País onde meramente se decoram textos normativos e a tônica do ensino tem sido voltada apenas para a elaboração de dicas para certames públicos, em detrimento do estudo sério e reflexivo da Constituição e dos Direitos Fundamentais, é natural que impropérios desse jaez sejam rotineiros nos meios forenses.

E as inconstitucionalidades sobejam com o beneplácito do Estado. A Lei nº 12.101 que o diga. Para os pseudojuristas, a Constituição nada mais é do que uma mera carta de intenções, sem efetividade prática se assim quiser o legislador.

 
Luis Alberto Alcoforado*

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- Publicado em 09/02/2010



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