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Roberta Augusta Assad Dib 
Advogada do escritório Martins, Chamon e Franco Advogados e Consultores. Formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (COGEAE). Mestre em Direito Tributário Internacional pela Queen Mary, University of London (LLM em Tributário, 2008).

Erlan Valverde 
Advogado do escritório Martins, Chamon e Franco Advogados e Consultores. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Pós-Graduando em Direito Societário pela Fundação Getúlio Vargas.

Artigo - Federal - 2010/1881

Medida Provisória nº 472/09 - Criação de regras fiscais na subcapitalização
Roberta Augusta Assad Dib*
Erlan Valverde*

Elaborado em 01/2010

Em dezembro passado, foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 472/09 por meio da qual foram introduzidas ao ordenamento jurídico brasileiro as denominadas regras de thin capitalisation que, em síntese, buscam evitar uma elisão fiscal através do endividamento excessivo em detrimento de capitalizações.

Mencionada elisão fiscal ocorreria na medida em que os contribuintes, em vez de investirem em dada empresa por meio de aporte de capital, fariam o investimento mediante empréstimos. A empresa investida, por sua vez, distribuiria os lucros obtidos por meio de pagamento de juros, os quais são dedutíveis fiscalmente.

Não se trata de uma inovação brasileira, tendo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), já em 1987, cuidado do assunto e definido o termo thin capitalisation como uma espécie de capitalização escondida mediante endividamentos excessivos (1) Países como Estados Unidos, Japão, Alemanha, dentre outros, há anos já possuem normas que visam evitar uma perda de arrecadação fiscal em decorrência do uso de empréstimos excessivos como forma de investimento de capital.

Via de regra, duas são as espécies de normas de thin capitalisation adotadas mundialmente: uma baseia-se no princípio do arm's length - verifica-se se o empréstimo feito entre partes vinculadas seria realizado entre partes não vinculadas, tributando-se como dividendos os juros pagos excessivamente e/ou vedando a dedutibilidade de tais juros; e a outra utiliza relações fixas entre empréstimo e capital, tributando como dividendos os juros pagos excessivamente e/ou vedando a dedutibilidade de tais juros.

Pois bem, as normas brasileiras de thin capitalisation, recém introduzidas, assemelham-se a esta segunda espécie, determinando uma relação empréstimo/capital, ou melhor, empréstimo/patrimônio líquido, fora da qual os juros pagos correspondentemente passam a ser tidos como indedutíveis, ainda que o empréstimo esteja registrado no Banco Central ou, não o sendo, ainda que o valor dos juros não ultrapasse o montante encontrado mediante o uso da taxa Libor acrescida de 3% a título de spread (artigo 22 da Lei nº 9.430/96 (2).

Conforme o artigo 24 da MP nº 472/09 (3), os juros pagos ou creditados por uma empresa brasileira a uma parte considerada vinculada nos termos do artigo 23 da Lei nº 9.430/96 (4), não situada em paraíso fiscal, são indedutíveis fiscalmente, se o valor da dívida, na data da apropriação dos juros, for superior a duas vezes o valor da participação da mutuante na mutuária, bem como se o valor do somatório das dívidas, na data da apropriação dos juros, for superior a duas vezes o total das participações das mutuantes na mutuária.

Vale explicar que a indedutibilidade dos juros será restrita à parcela referente ao quantum da dívida que exceder os limites citados (duas vezes o valor da participação da mutuante na mutuária e duas vezes o valor do total das participações das mutuantes na mutuária).

Destaca-se, ainda, que a regra em questão aplica-se também na hipótese de não ser o mutuante pessoa vinculada, se o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente se configurar como tal. Trata-se, oportuno atentar, de uma hipótese legal de sujeição à norma de thin capitalisation que tem como intuito evitar que as pessoas se utilizem de terceiros para disfarçar o empréstimo excessivo - toma-se o empréstimo de uma pessoa não vinculada, mas quem ao fim garante a dívida possui vínculo com a pessoa jurídica brasileira.

Em se tratando de pessoa vinculada situada em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, a regra é a mesma, salvo no que tange à relação empréstimo/capital. De acordo com o artigo 25 da MP nº 472/09 (5), o empréstimo considera-se excessivo e, por conseqüência, os juros correspondentes indedutíveis, se a dívida com a pessoa vinculada for superior a 30% do valor do patrimônio líquido da mutuária, bem como se o total das dívidas com as pessoas vinculadas for superior a 30% do valor do patrimônio líquido da mutuária.

Com base nas informações acima, aconselhamos os contribuintes que costumam realizar contratos de empréstimos com pessoas físicas ou jurídicas que se enquadrem no conceito de pessoas vinculadas do artigo 23 da Lei nº 9.430/96 que fiquem atentos aos limites constantes da MP nº 472/09.

Notas:

(1) Committee on Fiscal Affairs: Issues in International Taxation n. 2 - Thin Capitalisation (OECD, 1987).

(2) Art. 22. Os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada, quando decorrentes de contrato não registrado no Banco Central do Brasil, somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor calculado com base na taxa Libor, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros.(...) § 3º O valor dos encargos que exceder o limite referido no caput e a diferença de receita apurada na forma do parágrafo anterior serão adicionados à base de cálculo do imposto de renda devido pela empresa no Brasil, inclusive ao lucro presumido ou arbitrado. § 4º Nos casos de contratos registrados no Banco Central do Brasil, serão admitidos os juros determinados com base na taxa registrada."

(3) "Art. 24. Sem prejuízo do disposto no art. 22 da Lei nº 9.430, de 1996, os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica vinculada, nos termos do art. 23 da Lei nº 9.430, de 1996, residente ou domiciliada no exterior, não constituída em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, conforme definida pelo art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964, no período de apuração, atendendo cumulativamente aos seguintes requisitos: I - o valor do endividamento, verificado na data da apropriação dos juros, não seja superior a duas vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil; e II - o valor total do somatório dos endividamentos, verificados na data da apropriação dos juros, não seja superior a duas vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil. § 1o Para efeito do cálculo do total de endividamento a que se refere o caput, deverão ser consideradas todas as formas e prazos de financiamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil. § 2o Aplica-se o disposto neste artigo às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil, em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for pessoa vinculada. § 3o Verificando-se excesso em relação aos limites fixados nos incisos I e II do caput deste artigo, o valor dos juros relativos ao excedente será considerado despesa não necessária à atividade da empresa, conforme definida pelo art. 47 da Lei no 4.506, de 1964, e indedutível para fins de Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido."

(4) "Art. 23. Para efeito dos arts. 18 a 22, será considerada vinculada à pessoa jurídica domiciliada no Brasil: I - a matriz desta, quando domiciliada no exterior; II - a sua filial ou sucursal, domiciliada no exterior; III - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, cuja participação societária no seu capital social a caracterize como sua controladora ou coligada, na forma definida nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; IV - a pessoa jurídica domiciliada no exterior que seja caracterizada como sua controlada ou coligada, na forma definida nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; V- a pessoa jurídica domiciliada no exterior, quando esta e a empresa domiciliada no Brasil estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos dez por cento do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica; VI - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que, em conjunto com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiver participação societária no capital social de uma terceira pessoa jurídica, cuja soma as caracterizem como controladoras ou coligadas desta, na forma definida nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; VII - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que seja sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, conforme definido na legislação brasileira, em qualquer empreendimento; VIII - a pessoa física residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio ou acionista controlador em participação direta ou indireta; IX - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que goze de exclusividade, como seu agente, distribuidor ou concessionário, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos; X - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos."

(5) "Art. 25. Sem prejuízo do disposto no art. 22 da Lei nº 9.430, de 1996, os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica residente, domiciliada ou constituída no exterior, em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, nos termos dos arts. 24 e 24-A da Lei nº 9.430, de 1996, somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, conforme definida pelo art. 47 da Lei nº 4.506, de 1964, no período de apuração, atendendo cumulativamente aos seguintes requisitos: I - o valor do endividamento com a entidade situada em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado não seja superior a trinta por cento do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil; II - o valor total do somatório dos endividamentos com todas as entidades situadas em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado não seja superior a trinta por cento do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil. § 1o Para efeito do cálculo do total do endividamento a que se refere o caput, deverão ser consideradas todas as formas e prazos de financiamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil. § 2o Aplica-se o disposto neste artigo às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil, em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for residente ou constituído em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado. § 3o Verificando-se excesso em relação aos limites fixados nos incisos I e II do caput deste artigo, o valor dos juros relativos ao excedente será considerado despesa não necessária à atividade da empresa, conforme definida pelo art. 47 da Lei nº 4.506, de 1964, e indedutível para fins de Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido."

 
Roberta Augusta Assad Dib*
Erlan Valverde *

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Roberta Augusta Assad Dib.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Erlan Valverde .



- Publicado em 20/01/2010



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