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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Municipal - 2010/0217

ISS. Dedução de subempreitada
Kiyoshi Harada*

Elaborado em 12/2009

A legislação tributária de vários municípios contém vedação ao direito de dedução do ISS pago pela subempreiteira.

A jurisprudência do STJ vem validando as legislações da espécie sob o fundamento de que, tanto a empreiteira, como a subempreiteira, são contribuintes do ISS.

Quanto a isso não há dúvida. Porém, cada uma delas sujeita-se ao pagamento do ISS relativamente ao serviço que efetivamente prestar. O fato gerador do ISS é a prestação efetiva do serviço remunerado. Não há como a empreiteira sujeitar-se ao pagamento de imposto pelo serviço prestado pela subempreiteira.

Norma municipal que veda a dedução de subempreitada já tributada é inconstitucional. Senão vejamos.

O art. 146, III, a, da CF comete à lei complementar a missão de definir a base de cálculo dos impostos previstos na Constituição.

O art. 9º do Decreto-lei nº 406/68, não revogado pela LC nº 116/2003, prescreve:

"Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço
§ 1º. Quando se tratar...
§ 2º Na prestação de serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa(1) o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
a)(...)
b)Ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto".

Logo, não cabe à lei local sobrepor-se à lei de regência nacional do ISS para dispor em sentido contrário, sob pena de inconstitucionalidade, não por questão de princípio da hierarquia das leis, mas, por invasão da esfera reservada à lei complementar.

E mais, o fato gerador do ISS - a prestação de serviços - tem matriz constitucional no art. 156, III (serviços de qualquer natureza definidos em lei complementar), não sendo possível entender o ato de subempreitar como sendo um serviço passível de tributação. O imposto não grava o ato de subempreitar, nem a subempreitada em si, mas, unicamente, a prestação do serviço pela subempreiteira.

Ora, o serviço executado pela subempreiteira é exatamente aquele que a empreiteira deixou de executar.

Portanto, a empreiteira só pode se sujeitar à tributação na parte do serviço que ela executou. A dedução de subempreitada já tributada foi a técnica encontrada pelo legislador para conferir praticidade ao cálculo do imposto devido pela empreiteira.

Não permitir a dedução seria o mesmo que exigir o imposto sem prestação de serviço, ou seja, sem que houvesse ocorrência do fato gerador, o que conduz à inconstitucionalidade gritante.

Se o fisco recebe duas vezes por um determinado serviço prestado resta claro que um deles (o recebimento) é ilegítimo e inconstitucional. Por isso, o STF, ao contrário do STJ, vem considerando inconstitucional a tributação da subempreitada já tributada.

Nota

(1) Obras de construção civil.

 
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 18/01/2010



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