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Cristiano Gonçalves 
Advogado e Consultor de TI

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2009/1190

Aspecto preventivo ao pagamento do 13º salário
Cristiano Gonçalves*

Algumas empresas, por entenderem que diminuirão os impactos financeiros de seu caixa ou beneficiar seus empregados, decidem quitar o 13º salário integralmente de uma só vez nos meses anteriores a dezembro ou em várias parcelas mensais, tais práticas, podem conduzi-las ao passivo trabalhista, no tocante a multa administrativa e descaracterização do pagamento do 13º salário na justiça do trabalho, conforme veremos adiante.

A gratificação natalina, conhecida popularmente como 13º salário, é direito dos empregados urbanos, rurais e domésticos, bem como aos trabalhadores avulsos e temporários, nos termos do art. 7º¸ VIII, XXXIV e parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 e Leis 4.090/62 e 4.749/65.

A correspondente gratificação visa propiciar financeiramente os trabalhadores às comemorações de fim de ano, especialmente os festejos de natal.

Na lição de Maurício Godinho Delgado, "a parcela originou-se da normatividade autônoma trabalhista (costume ou regras coletivas negociadas), tendo provindo também de práticas concessivas unilaterais pelo empregador, despontando com nítida natureza jurídica de gratificação (gratificação natalina). No início da década de 1960, foi incorporada pela legislação heterônoma estatal (lei n. 4.090, de 1962), estendendo-se, em conseqüência, ao conjunto do mercado empregatício de trabalho (a Lei n. 4.090/62 sofreu alterações posteriores, através das Leis ns. 4.749, de 1965, e 9.011, de 1995)" (Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed. São Paulo: LTr, 2009, pág. 689).

Com a criação da gratificação natalina através da Lei 4.090/62, causou impactos positivos para o trabalhador e a economia no mês de dezembro, em contrapartida, dobrou o valor das despesas com pessoal neste mês, causando às empresas dificuldades de fluxo de caixa e obrigando-as, na maioria das vezes, a socorrer-se de empréstimos bancários.

No governo Castelo Branco em 1965, com o objetivo de manter a referida gratificação, mas, ao mesmo tempo, diminuir o impacto financeiro aos empresários, foi permitido o parcelamento do seu pagamento, mediante adiantamento da metade (50%), de uma só vez, entre os meses de fevereiro e novembro, com edição da Lei 4.749/65.

Assim, com base na legislação vigente, o 13º salário deve ser pago nas seguintes ocasiões:

1. Adiantamento de 50% (13º salário - 1ª parcela): Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação salarial, de uma só vez, metade da remuneração recebida pelo respectivo empregado no mês anterior (art. 2º, Lei 4.749/65 e art. 7º, VIII, da CF/88);

2. Gratificação natalina (13º salário - 2ª parcela): será pago pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento houver recebido na forma do item acima, a gratificação salarial corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente (art. 1º, Lei 4.060/62);

3. Complemento de salário variável: Para os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, o complemento de salários variáveis será pago até o 5º dia útil de janeiro do ano subseqüente (art. 2º, do Decreto 57.155/65, com aplicação do art. 459, da CLT);

4. 13º Salário proporcional: Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação natalina, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão, compensada a importância que, a título de adiantamento houver recebido na forma do item "1" (art. 7º, VIII, da CF/88 e art. 3º, das Leis 4.090/62 e 4.749/65). O prazo de pagamento segue as regras do art. 477, § 6º da CLT, observado os prazos anteriores;

Em suma, o pagamento do 13º salário deve ser feito apenas em duas etapas: a primeira parcela deve ser paga entre fevereiro até novembro; a segunda parcela paga no mês de dezembro entre o dia 1º até o dia 20, ou; na hipótese de desligamento sem justa causa no prazo de pagamento da rescisão contratual, observado os prazos da primeira e segunda parcelas.

Se o legislador estabeleceu dessa forma de pagamento, não cabe o intérprete fazê-lo de outra.

Diante do que foi exposto até aqui, é nítido e evidente o caráter natalino da referida gratificação (13º salário), pelo fato da 2ª parcela (parcela final) ser paga no mês de dezembro e com base na remuneração também de dezembro no calor das festas natalinas ou anteriormente na ocasião da rescisão contratual, mas pelo fato do vínculo empregatício se extinguir antes do mês de dezembro.

Ainda que seja da mais absoluta boa-fé do empregador beneficiar o empregado, na verdade, está o prejudicando, bem como a si mesmo, no sentido de estar criando um passivo trabalhista, pois a prática de, por exemplo, pagar 1/12 avos do 13º salário mensalmente, ou em três ou quatro parcelas ou pagar integralmente a mesma gratificação no mês de agosto ou setembro que seja (salvo na hipótese de rescisão contratual) poderá implicar na descaracterização do caráter natalino do 13º salário, pois é incerta que sua destinação servirá para custear os festejos de natal ao empregado, uma vez que este poderá desfazer de tal quantia para outros fins. Muito embora, não compete ao empregador interferir nesta intenção do empregado, mas este deverá efetuar o pagamento do 13º salário, obrigatoriamente, em duas parcelas e nos prazos indicados acima, ou seja, na época apropriada.

Neste sentido, acertadamente, segue decisão do Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região de Minas Gerais:

EMENTA: DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - QUITAÇÃO MÊS A MÊS - INVALIDADE - LEI Nº 4.749/65. A Lei nº 4.749/65 determina que o pagamento da gratificação natalina será feito em duas parcelas, a primeira delas entre os meses de fevereiro e novembro, e a outra até o dia 20 de dezembro de cada ano (artigos 1º e 2º da norma citada). Sendo assim, a quitação mensal do décimo terceiro salário é contra legem e, portanto, inválida. (TRT/MG 3ª região, 00460-2006-146-03-00-0 RO, DJ 29.11.2006, Rel. João Bosco Pinto Lara).

Cabe consignar que, o risco da atividade econômica, segundo o art. 2º da CLT, é do empregador. Daí parte a premissa do dito popular que "quem paga mal, paga duas vezes", da qual é trazida e praticada nas decisões na Justiça do Trabalho de qualquer grau de jurisdição, fazendo com que o empregador que paga o 13º salário em desacordo com a legislação trabalhista, pague novamente.

Ainda, vale destacar, conforme Portaria MTb nº 290/97 e art. 3º, da Lei 7.855/89, os infratores aos dispositivos relativos ao 13º salário (Lei nº 4.090/62) são punidos com multa de 160 Unidades Fiscais de Referência (Ufir), por empregado prejudicado, dobrada no caso de reincidência.

Conclui-se que, o pagamento do 13º salário deverá ser feito de maneira ordenada em duas parcelas tão somente, a primeira entre os meses de fevereiro a novembro e a segunda em dezembro até o dia 20 na época de natal para garantir sua destinação, ressalvada a hipótese de rescisão contratual, sob pena de sua prática ser considerada nula à legislação trabalhista nos termos do art. 9º, da CLT, resultando na sua descaracterização e ensejar novo pagamento acrescido de juros e atualização monetária, bem como, a possibilidade de imposição de multa administrativa pela fiscalização do trabalho.

 
Cristiano Gonçalves*

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- Publicado em 24/12/2009



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