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Ana Catarina Furtado Köhler 
Formada em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI; Advogada integrante do escritório Emmendorfer & Tavares Advogados Associados S/C, onde atua na área de Direito Constitucional.

Artigo - Federal - 2009/1863

Da inconstitucionalidade da penhora que recai sobre imóvel sede de empresa
Ana Catarina Furtado Köhler*

Elaborado em 12/2008

1. Da Função Social da Empresa

O princípio da função social da propriedade está previsto no art. 5º, inciso XXIII e no art. 170, III da Constituição Federal. Ao estabelecê-lo não só como direito e garantia individual, mas, especialmente, como princípio da ordem econômica, a Lex Mater reputou-o primado informador da constituição econômica brasileira com o fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Isto é, a função social da propriedade privada surge em razão da utilização produtiva dos bens de produção, proporcionando crescimento econômico e produção de riquezas na forma de um bem estar coletivo.

Segundo CELSO RIBEIRO BASTOS a função social da propriedade é o conjunto de normas da Constituição Federal que visa, por vezes, até com medidas de grande gravidade jurídica recolocar a propriedade em sua trilha normal.

No esteio dos citados preceitos constitucionais, vê-se que deve haver um predomínio do social sobre o individual. Assim, no que tange à empresa e a sua função social, tem-se que deve ser posto em prática o poder-dever do proprietário de dar a ela uma destinação compatível com o interesse da coletividade, o qual é um elemento da propriedade que também visa proteger a empresa pela sua índole social. E nesse contexto, a função social da empresa deve ser entendida como o respeito aos direitos e interesses dos que se situam em torno dela.

Tratar da função social da empresa é tratar de reservas. Todavia, frise-se que o interesse social é o interesse da própria empresa enquanto criadora e estabilizadora de emprego e de circulação de bens e serviços. A empresa geradora de empregos atende à função social antes mesmo de atender à necessidade de lucro de seus proprietários.

Aliás, a geração de empregos pode ser considerada como função social da empresa também à luz do preceito constitucional que promulga a busca do pleno emprego (art. 170, VIII).

Neste norte, o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário, ou a quem detenha o controle da empresa, o dever de exercê-lo em benefício de outrem.

2. Da Natureza de Ordem Pública do Princípio da Função Social da Propriedade

Conforme MARIA HELENA DINIZ, citada por ALEXANDRE DE MORAES , os direitos e garantias individuais (art. 5º, I a LXXVII), por serem intangíveis, insuscetíveis de emenda, contêm uma força paralisante total de toda a legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las, e são as denominadas normas constitucionais de eficácia absoluta.

O Ilustre Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA também segue esse entendimento, pontificando que, assim como todos os princípios constitucionais, a norma que contém o princípio da função social da propriedade incide diretamente e tem aplicabilidade imediata. E ele ainda vai além ao ditar os caracteres da aplicabilidade do princípio da função social da propriedade, in verbis:

"[...], valendo como regra que fundamenta um novo regime jurídico desta, transformando-a numa instituição de Direito Público, especialmente [...].
[...] Constitui, como já disse, o fundamento do regime jurídico da propriedade, não de limitações, obrigações e ônus que podem apoiar-se - e sempre se apoiaram - em outros títulos de intervenção, como a ordem pública ou a atividade de polícia.
Por isso é que se conclui que o direito de propriedade (dos meios de produção especialmente) não pode mais ser tido como um direito individual".

Assim, denote-se que as normas constitucionais fundadas no princípio da função social da propriedade, principalmente no tocante aos meios de produção, tratam de matéria de ordem pública, ou seja, são normas imperativas, pois se fundam nos direitos e garantias individuais, sendo possível a revisão de qualquer decisão que as malferiu.

E gize-se que, estampada sua natureza de ordem pública, sua alegação pode ser feita em qualquer fase do processo, sendo salutar à Justiça sua apreciação pelo Juízo.

Nesta senda, são as decisões do Conspícuo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, conforme se infere dos seguintes excertos de julgados abaixo colacionados:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL. PRECLUSÃO.
1. A decisão embargada deixou assentado que a admissibilidade do pedido de assistência litisconsorcial não se submete ao instituto da preclusão, por força do contido no artigo 267, § 3º, do Código de Processo Civil, pois, por ser matéria de ordem pública, pode ser conhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
[...]"
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO- SFH. CONTRATO DE MÚTUO IMOBILIÁRIO.
NOVAÇÃO. EXCLUSÃO DO FCVS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO PRETORIANO.
INOBSERVÂNCIA DOS ARTS. 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC, E 255, §§, DO RISTJ.
1. Agravo regimental em face de decisão que não conheceu de recurso especial. Defende-se, em síntese, que: a) toda matéria relativa à moradia e ao SFH é de notória ordem pública, podendo ser suscitada em qualquer fase do processo, ainda que não-prequestionada; [...]"
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. POSSIBILIDADE DE SER ARGÜIDA EM EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. PRECLUSÃO INEXISTENTE. CUSTEIO DE DESPESAS PELO EXECUTADO. LEI N. 8.009/90. CPC, ART. 746.
I. A impenhorabilidade de imóvel como bem de família, por constituir proteção de ordem pública instituída pela Lei n. 8.009/90, pode ser argüida até mesmo em fase de embargos à arrematação, arcando, no entanto, o executado, com todas as custas e despesas decorrentes da praça ou leilão, inclusive editais e comissão de leiloeiro.
II. Recurso especial conhecido e parcialmente provido."
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS A EXECUÇÃO - PENHORA - BEM DE FAMILIA.
I - MATERIA DE ORDEM PUBLICA PODE SER SUSCITADA EM QUALQUER FASE DO PROCESSO, ATE MESMO NO RECURSO EXTRAORDINARIO OU RECURSO ESPECIAL E AINDA QUE NÃO PREQUESTIONADA.
II - NÃO OBSTANTE, COM SUPORTE NOS PRINCIPIOS DA ECONOMIA E DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, ADMITE-SE QUE A MULHER POSSA, TAMBEM, POSTULAR A EXCLUSÃO DE IMOVEL, DE PROPRIEDADE DO CASAL, ATRAVES DE EMBARGOS A EXECUÇÃO, MORMENTE SE A EXECUÇÃO E MOVIDA CONTRA EMPRESA-EXECUTADA, DE QUE SÃO SOCIOS, CO-RESPONSAVEL PELA DIVIDA ASSUMIDA.
III - O BEM RESIDENCIAL E OBJETOS QUE LHE GUARNECEM NÃO RESPONDEM POR DIVIDAS DE QUALQUER NATUREZA E, SALVO EXCEÇÕES, NÃO PODERÃO ELES SER ALVO DE EXPROPRIAÇÃO JUDICIAL.
IV - RECURSO NÃO CONHECIDO."

Portanto, uma vez que a função social da propriedade é matéria de ordem pública, pode ser alegada em qualquer fase de jurisdição, ou mesmo, acolhida ex oficio.

3. Do Imperioso Cancelamento da Penhora que Recai Sobre Sede de Empresa ante a sua Inconstitucionalidade

Em ação de execução, recaindo constrição judicial sobre o imóvel em que está sediada uma empresa, não se pode olvidar que a sua venda em hasta pública a inviabilizará. A alienação frustrará a possibilidade de enfrentar outros débitos que ela possa ter contraído e comprometerá sua estabilidade financeira.

A venda de imóvel sede de empresa implica verdadeiro óbice à existência da mesma, entendida como atividade econômica organizada profissionalmente para a produção, circulação e distribuição de bens, serviços e riquezas .

Segundo ARAKEN DE ASSIS, o ordenamento jurídico pátrio confere proteção especial ao exercício da empresa, mormente o Código Civil, por intermédio do Livro II, o qual criou o novo Direito de Empresa, de tal sorte que:

"[...] essa atividade, essencialmente teleológica, impõe a interação de bens, corpóreos e incorpóreos, e de pessoas, carece de impulso constante, de vontade que a direcione nos rumos do lucro, da sobrevivência e do desenvolvimento".

Ademais, a medida judicial de expropriação do estabelecimento que sedia empresa em ação de execução pode acarretar o surgimento de outros tantos débitos para a empresa: trabalhistas, contratuais e comerciais. É óbvio que ao Poder Judiciário não é permitido ser conivente com a conduta de inadimplentes, contudo, ao determinar a execução forçada para satisfação das dívidas, é imperioso que se observe prudentemente as conseqüências e finalidades do ato judicial expropriatório, em razão do princípio da preservação da empresa.

Esse princípio decorre do primado constitucional da função social da propriedade e é fundamento de decisões paradigmáticas do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, senão vejamos:

"RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA DO FATURAMENTO DA EMPRESA - EXCEPCIONALIDADE NÃO-CARACTERIZADA - NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS POSSIBILIDADES DE LOCALIZAÇÃO DE OUTROS BENS DA EMPRESA PASSÍVEIS DE CONSTRIÇÃO - INDISPENSÁVEL NOMEAÇÃO DE ADMINISTRADOR - MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
É firme a orientação deste Sodalício no sentido de que, somente em caráter excepcional, é possível realizar a penhora sobre o faturamento da empresa, ainda com a observância de cautelas previstas em lei.
[...]
Não se pode olvidar que a constrição judicial sobre o faturamento da empresa pode inviabilizá-la, frustrando a excussão da dívida, uma vez que a possibilidade da devedora enfrentar seus débitos será dificultada pela medida constritiva que poderá comprometer sua estabilidade financeira. O ordenamento jurídico pátrio confere proteção especial ao exercício da empresa (cf. Livro II do Código Civil em vigor). Dessarte, ao Estado-juiz não é permitido, em hipótese alguma, ser conivente com a conduta de inadimplentes; contudo, ao coagir tais indivíduos a adimplir suas dívidas, mister se observe com prudência as conseqüências desses atos, em nome do princípio da preservação da empresa.
Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro improvido."
"EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. ORDEM LEGAL. ART. 11 DA LEF. SÚMULA N. 7/STJ.
1. A execução fiscal se processa no interesse do credor, a fim de satisfazer o débito cobrado. Outrossim, o processo executivo deve dar-se da forma menos gravosa para o executado, em nome do princípio da preservação da empresa (art. 620 do CPC). [...]"
RECURSO ESPECIAL - ALÍNEA "A" - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA - ACÓRDÃO QUE DESAUTORIZOU A SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA DE PEÇAS DE AUTOMÓVEIS POR VEÍCULOS - ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 11 DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL - NÃO-OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À FAZENDA.
É consabido que a execução fiscal se processa no interesse do credor, em vista da satisfação do débito cobrado. Não é menos verdade, outrossim, que a penhora de bens deve-se dar da forma menos gravosa para o executado, em nome do princípio da preservação da empresa (art. 620 do CPC).
In casu, ocorreu a substituição dos bens penhorados, quais sejam, peças automobilísticas oferecidas pelo executado, por veículos que constituem o objeto principal da atividade da empresa, que atua no setor da comercialização de automóveis Não resta evidenciado qualquer prejuízo à Fazenda Pública com a penhora dos bens indicados, de modo que deve prevalecer o entendimento da Corte de origem no sentido de que, "tendo em vista o ramo de atividade da agravante, comercialização de veículos, a penhora sobre os mesmos, tal como deferida pelo MM. Juízo de primeiro grau, inviabilizaria o regular funcionamento da empresa" (fl. 48).
Recurso especial improvido."
"Comercial. Dissolução de sociedade anônima de capital fechado. Art. 206 da Lei n. 6.404/76. Não distribuição de dividendos por razoável lapso de tempo. Sociedade constituída para desenvolvimento de projetos florestais. Plantio de árvores de longo prazo de maturação. Empresa cuja atividade não produz lucros a curto prazo. Inexistência de impossibilidade jurídica. Necessidade, contudo, de exame do caso em concreto. Insubsistência do argumento de reduzida composição do quadro social, se ausente vínculo de natureza pessoal e nem se tratar de grupo familiar.
[...]
- Não é plausível a dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado sem antes aferir cada uma e todas as razões que militam em prol da preservação da empresa e da cessação de sua função social, tendo em vista que os interesses sociais hão que prevalecer sobre os de natureza pessoal de alguns dos acionistas."

De tais ementas se infere que o princípio da preservação da empresa (advindo da função social da propriedade) atinge tanto questões de direito público quanto privado, de onde se extrai sua força imperativa de ordem pública, que atravessa até mesmo a autonomia da vontade, como norma cogente.

Tal força decorre da nova visão do direito de propriedade, especialmente dos meios de produção. O direito de propriedade não é mais tido como um simples direito individual. Atualmente, ele é garantido não sob o prisma individual, mas sim, pela sua função social.

4. Considerações Finais

E é nesta cadência de pensamento que se reputa contrária ao princípio constitucional da função social da propriedade a penhora de imóvel que serve de sede para empresa, assim como sua decorrente alienação judicial em hasta pública. Em casos pares, o intérprete do Direito tem o dever de examinar e compreender as normas constitucionais que fundamentam o regime jurídico da propriedade, direito esse que tem de ser garantido enquanto ainda atenda a sua função social.

E uma vez antevista a presença da sua função social, atendendo-se ao princípio da preservação da empresa, em qualquer fase de jurisdição, mesmo ex oficio, por se tratar de matéria de ordem pública, deverá ser declarada inconstitucional a penhora do imóvel onde se faz a sede de empresa, bem como sua expropriação forçada em ação de execução.

 
Ana Catarina Furtado Köhler*

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- Publicado em 25/11/2009



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