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João Victor Ribeiro Aldinucci 
Especialista em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná. Pós-graduando em Direito Tributário pela Anhanguera-UNIDERP. Advogado e Professor.

Artigo - Federal - 2009/1856

As multas tributárias e a vedação do confisco
João Victor Ribeiro Aldinucci*

Elaborado em 09/2009

1. Introdução

Segundo o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, é vedada a utilização do tributo com efeito confiscatório. Eis o denominado princípio do não-confisco.

Ocorre que a Fazenda Pública tem entendido que esse princípio aplica-se somente aos tributos propriamente ditos, e não às multas.

Com base numa interpretação literal do referido dispositivo, que alude à proibição do tributo (grifo nosso) com efeito de confisco, a Fazenda tem defendido a ideia de que essa proibição não se aplica à multa, a qual não seria um tributo.

Haja vista a importância prática do tema, sobretudo pela vasta cominação de multas de natureza tributária, faz-se necessário analisar se realmente a vedação do confisco não alcança as multas, sendo esse o objetivo do presente trabalho.

Essa análise será feita através de uma interpretação teleológica (ou finalística), lógica, histórica e sistemática, sem deixar de lado as lições doutrinárias e jurisprudenciais que lhe são pertinentes.

2. Importância do tema

O presente trabalho foi motivado pela constatação de que o Fisco, ao analisar as impugnações e os recursos de natureza administrativa sobre a matéria, tem sustentado o posicionamento de que a vedação de efeito confiscatório restringe-se somente aos tributos, de sorte que as multas tributárias fugiriam à proibição contida no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal.

Seguindo esse entendimento, até mesmo as multas tributárias mais pesadas e desproporcionais são mantidas pelas diversas instâncias administrativas julgadoras, tanto é que a apreciação desses casos tem chegado aos tribunais superiores.

Dessa forma, a Fazenda Pública não tem acatado a tese de que as multas não podem ter efeito confiscatório, de sorte que os sujeitos passivos autuados com esse tipo de penalidade seriam obrigados a suportá-la.

Entretanto, é sabido que o julgamento feito na esfera administrativa não tem caráter definitivo, haja vista que nem mesmo a lei pode excluir da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça a direito, de maneira que ninguém é obrigado a se contentar com as decisões tomadas naquela esfera. Com efeito, o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, segundo o qual ninguém pode "impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão" (01).

A par disso, o tema não tem sido enfrentado nos Manuais de Direito Tributário, que em grande parte das vezes apenas delineiam os aspectos gerais do princípio sob comento.

Portanto, o presente estudo é bastante oportuno e tem grande aplicabilidade prática.

3. As multas tributárias e a vedação do confisco

Primeiramente, convém lembrar que o princípio da legalidade, expresso no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, e segundo o qual é vedado instituir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, tem como vetor axiológico o princípio maior da segurança jurídica e da justiça. Nesse rumo, o professor Luciano Amaro (02) já teve a oportunidade de anotar que "o princípio é informado pelos ideais de justiça e de segurança jurídica, valores que poderiam ser solapados se à administração pública fosse permitido, livremente, decidir quando, como e de quem cobrar tributos".

Com efeito, o referido princípio da legalidade é multissecular, tendo sido estabelecido, inauguralmente, na Magna Carta de 1215, do Rei João Sem Terra. Já naquela época se consolidou a necessidade de prévia aprovação dos súditos para a imposição de qualquer taxação, de acordo com o brocardo inglês no taxation without representation. A partir daí se pode identificar a ideia de desaprovação popular aos tributos com efeitos claramente desapropriatórios e de conscientização de que a tributação pressupõe o prévio consentimento popular. Vale dizer, toda e qualquer tributação pressupunha o consentimento popular e não poderia resultar em anulação da riqueza, até mesmo porque, sabendo-se que a exigência tributária implica, inexoravelmente, invasão do Estado no patrimônio do particular, deve-se colocar limites a essas exigências, tais como o princípio da legalidade, o princípio da vedação do tributo com efeito de confisco, dentre outros.

Ao estudar as raízes históricas da legalidade tributária, o professor Eduardo de Moraes Sabbag (03) observa que o "desejo popular de rechaçar a tributação tradutora de desapropriação e de chancelar a idéia de que a invasão patrimonial pressupõe o consentimento popular. Nascia, assim, o ideal de que, na esteira da legalidade, corre tão somente o tributo consentido".

Essa noção de tributo consentido, nascida então de um ideal de segurança jurídica, permanece inerte até os dias atuais. Hodiernamente, esse consentimento é representado pelo Poder Legislativo, que pelo povo e para o povo, emite as leis que vão regulamentar todas as matérias indispensáveis aos cidadãos, dentre elas a matéria tributária. De tal modo, o consentimento dos "súditos" dos dias atuais é facilmente identificado na lei, de que decorre que a instituição e o aumento de tributo somente podem ser estabelecidos por lei.

No entanto, o princípio da legalidade não tem aplicação somente no que tange à instituição e ao aumento do tributo, mas também no que diz respeito à cominação de penalidades (onde se encaixa a multa), ex vi do exposto no artigo 97, inciso V, do Código Tributário Nacional, segundo o qual somente a lei pode estabelecer "a cominação de penalidades". Nesse contexto, pode-se tranquilamente falar em multa consentida, a par da ideia de tributo consentido. Essa conclusão se reforça pela constatação de que a multa também resulta em invasão do Estado no patrimônio particular, donde ressurge os vetores axiológicos da segurança jurídica e da justiça.

Assim sendo, sempre que se puder identificar que a multa foge ao patamar do razoável, especialmente à vista das circunstâncias e das peculiaridades do caso concreto, o aplicador da lei pode perfeitamente reduzir o seu montante, inclusive com esteio no princípio geral de direito da razoabilidade - que, por ser um princípio, prevalece sobre a simples regra, na clássica lição de Celso Antonio Bandeira de Mello (04):

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (grifo nosso)

O aplicador da lei deve perquirir se realmente o consentimento popular concordaria com a multa imposta ao infrator. Isso, de acordo com o caso concreto que se lhe apresenta.

Portanto, a multa também não pode ter efeito de confisco, na dicção do artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. É equivocado o entendimento de que tal disposição diz respeito apenas ao tributo.

Para afastar a aplicação do princípio em relação às multas, a Fazenda Pública tem se utilizado de uma interpretação meramente literal do dispositivo, sabidamente a mais pobre, já que o intérprete deve socorrer-se, ainda, da interpretação teleológica (ou finalística), lógica, histórica e, especialmente, sistemática.

A intenção do legislador (interpretação teleológica) foi a de evitar que o patrimônio particular seja anulado com a tributação, o que poderia ocorrer se se admitisse uma multa muito alta. Partindo-se do pressuposto de que a tributação implica, inevitavelmente, retirada do patrimônio particular pelo Estado, consolidou-se a regra de que essa retirada deve ser razoável de tal forma a preservar a riqueza desse particular. O professor Roque Antonio Carraza (05) ensina que "o princípio da não-confiscatoriedade limita o direito que as pessoas políticas têm de expropriar bens privados". E essa conscientização foi se formando ao longo dos séculos (interpretação histórica), culminada que foi com a edição da mencionada Magna Carta, que continua a influenciar a edição das constituições de todo o planeta.

Mutatis mutandis, a finalidade do não-confisco é preservar o direito fundamental de propriedade, assegurado no artigo 5º, inciso XXII, da Constituição Federal, segundo o qual é garantido o direito de propriedade.

Por outro lado, é inadmissível que o tributo não possa ter efeito de confisco e a multa sim, pois tal exegese leva ao total absurdo (interpretação lógica).

Por derradeiro, convém lembrar que a penalidade pecuniária (a multa) é uma obrigação tributária principal, conforme preleciona o artigo 113, § 1º, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a obrigação principal tem por objeto o pagamento do tributo ou "penalidade pecuniária". Disso decorre que a vedação de tributo com efeito de confisco também se aplica à multa, que, pelo Código, foi igualada ao tributo para fins de consideração como obrigação tributária principal (interpretação sistemática).

Outro fato digno de nota é que o tributo, por si só, jamais terá efeito de confisco. Enquanto mera previsão, o tributo não tem aptidão para invadir o patrimônio do particular, aptidão que ele terá apenas quando da ocorrência do fato gerador e, consequentemente, do surgimento da obrigação tributária.

Noutras palavras, somente a imposição da obrigação tributária é que gerará ou não efeito confiscatório. Ou seja, para que o tributo venha a ter essa consequencia ele deve ser transmudado, primeiramente, em obrigação tributária (através do competente lançamento), a qual se classifica como principal (tributo e penalidade pecuniária) e acessória (obrigação de fazer ou não fazer).

Dessarte, o que o legislador constitucional quis dizer no aludido artigo 150, inciso IV, é que a obrigação tributária não poderá ter efeito de confisco. Noutro giro verbal, esse dispositivo disse menos do que queria dizer (dixit minus quam voluit).

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal

Nenhum trabalho jurídico prescinde de uma análise jurisprudencial, pois o entendimento dos tribunais representa o Direito sob um aspecto dinâmico e prático.

O próprio jargão popular diz que "o Direito é aquilo que o juiz concede", não se querendo dizer com isso que todos devem se conformar com as decisões judiciais (nem mesmo dos tribunais superiores), mas apenas que essas decisões judiciais traduzem o Direito em sua vivacidade.

A propósito, é cada vez mais frequente a crítica aos trabalhos jurídicos que não fazem uma abordagem jurisprudencial sobre o tema pesquisado, conforme a lição do professor João Maurício Adeodato (06).

Assim sendo, segue adiante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal a respeito da relação entre as multas tributárias e o princípio do não confisco:

O Superior Tribunal de Justiça tem se negado a julgar a matéria, vez que ela versaria sobre direito constitucional, de forma que competiria ao Supremo Tribunal Federal o referido julgamento. Decidiu-se ser "inviável o recurso especial interposto contra acórdão que decidiu controvérsia sob enfoque exclusivamente constitucional" (07) e que "fundando-se o acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF" (08).

É verdade que aquela mesma Corte enfrentou a matéria em julgado recente, chegando à conclusão de que a multa também não poderia ter efeito confiscatório. Verbis:

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IPVA ATRASADO. INCIDÊNCIA DE MULTA DE 100% SOBRE O VALOR DA EXAÇÃO.
ALEGAÇÃO DE CONFISCO.
I - A multa aplicada no campo tributário deve seguir os mesmos princípios existentes para este ramo do direito, pois, apesar de não ser tributo, restringe o mesmo direito fundamental que este, que é a propriedade. Assim, a proibição contida no art. 150, IV, da Constituição Federal, de instituição de tributo com efeito de confisco, também se aplica às multas decorrentes da exação.
Precedente do STF: ADI n. 1075/MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 24/11/2006.
II - Não configura confisco, entretanto, a aplicação de multa de 100% sobre débito de IPVA, visto que a alíquota deste imposto, incidente sobre o valor venal do veículo, atinge parcela pouco expressiva do bem.
III - Recurso ordinário improvido.
(RMS 29.302/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 25/06/2009)

Já o Supremo Tribunal Federal, a quem compete a guarda da Constituição Federal, nos termos do artigo 102, caput, desta mesma Constituição, também tem reafirmado o entendimento de que a multa não poderia ter efeito confiscatório, especialmente à vista do direito de propriedade.

A par do precedente do Supremo já alinhavado no excerto retro mencionado, seguem ainda os seguintes precedentes, com destaques nos pontos que interessam:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. VEDAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA. ART. 3º DA LEI 8.846/94. ADI 1.075-MC/DF. EFICÁCIA ERGA OMNES DA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - É aplicável a proibição constitucional do confisco em matéria tributária, ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas obrigações tributárias. Precedentes. II - Eficácia erga omnes da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, conforme disposto no art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99. III - Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida. IV - Agravo regimental improvido. (AI 482281 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-07 PP-01390) (grifo nosso)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2º E 3º DO ART. 57 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. (ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2002, DJ 14-02-2003 PP-00058 EMENT VOL-02098-01 PP-00039) (grifo nosso)

5. Conclusões

O comando do artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, não se restringe ao tributo propriamente dito, de maneira que o entendimento até agora adotado pela Fazenda Pública é equivocado.

De fato, ao se analisar o princípio da vedação do confisco dentro de seu contexto histórico, a par do nascimento do próprio princípio da legalidade, vê-se que subsiste a noção de tributo e de multa consentidos.

Por outro lado, a intenção do constituinte foi a de evitar que o patrimônio particular venha a ser anulado com a tributação, situação que poderá ocorrer caso se admita que a multa não esteja afeta a qualquer tipo de limitação. Noutro giro verbal, o princípio da vedação do confisco está intrinsecamente ligado ao direito fundamental de propriedade.

Igualmente, é ilógico sustentar a ideia de que o tributo não possa ter efeito de confisco, enquanto a multa o poderia.

O próprio Código Tributário Nacional agrupou a obrigação de pagar o tributo e a obrigação de pagar a penalidade pecuniária sob a rubrica "obrigação principal", de maneira que se pode dizer que a obrigação tributária (em substituição ao termo "tributo") não poderá ter efeito de confisco. A propósito, o tributo, por si só, nem sequer pode ter efeito de confisco, pois esse efeito somente pode ser levado a cabo pela obrigação tributária.

6. Referências

ADEODATO,João Maurício. Apud OLIVEIRA, Luciano. Não fale do Código de Hamurábi. Disponível em: <http://www.esmape.com.br/downloads/Luciano_Oliveira_Nao_fale_do_codigo_de_Hamurabi.rtf.> Material da 1ª aula da Disciplina Metodologia da Pesquisa Jurídica, ministrada nos Cursos de Especialização TeleVirtuais da Universidade Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. rev. - São Paulo : Saraiva, 2008.

CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 22ª ed. rev. ampl. e atual. Malheiros Editores, 2006.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson. Apud AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Princípios de processo civil na Constituição Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=771>. Acesso em: 05 set. 2009.

SABBAG, Eduardo de Moraes. Princípio da legalidade tributária. Material da 1ª aula da disciplina Sistema Constitucional Tributário: Princípios e Imunidades, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Tributário - UNIDERP/REDE LFG.

Notas

(1) NERY JUNIOR, Nelson. Apud AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Princípios de processo civil na Constituição Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=771>. Acesso em: 05 set. 2009.

(2) Direito tributário brasileiro. 14 ed. rev. - São Paulo : Saraiva, 2008, p. 111.

(3) Princípio da legalidade tributária. Material da 1ª aula da disciplina Sistema Constitucional Tributário: Princípios e Imunidades, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Tributário - UNIDERP/REDE LFG, p. 02.

(4) Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 842

(5) Curso de direito constitucional tributário. 22ª ed. rev. ampl. e atual. Malheiros Editores, 2006, p. 99.

(6) Apud OLIVEIRA, Luciano. Não fale do Código de Hamurábi. Disponível em: <http://www.esmape.com.br/downloads/Luciano_Oliveira_Nao_fale_do_codigo_de_Hamurabi.rtf.> Material da 1ª aula da Disciplina Metodologia da Pesquisa Jurídica, ministrada nos Cursos de Especialização TeleVirtuais da Universidade Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.

(7) REsp 1070246/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=1070246>. Acesso em: 05 de setembro de 2009.

(8) REsp 1049748/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=1049748>. Acesso em: 05 de setembro de 2009.

 
João Victor Ribeiro Aldinucci*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): João Victor Ribeiro Aldinucci.



- Publicado em 10/11/2009



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