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Paulo Sérgio Basílio 
Advogado. Especialização em Direito Material e Processual do Trabalho do Centro de Extensão Universitária - CEU.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2009/1181

Positivação da jornada de 12x36 no Direito Material do Trabalho - Primeiras impressões da Lei 11.901/2009.
Paulo Sérgio Basílio*

Elaborado em 03/2009

Introdução

Pretende o presente artigo verificar se, com a promulgação da Lei nº 11.901, de 12/01/2009, que dispõe sobre a profissão de Bombeiro Civil, ficou instituída no ordenamento laboral brasileiro, a jornada de 12x36, que significa que para cada doze horas de trabalho haverá descanso de 36 horas. E, em caso positivo, se é possível sua instituição para o labor de outras categoriais profissionais, como por exemplo, dos enfermeiros e dos vigilantes.

1- Legislação sobre jornada de trabalho

Primeiramente, temos que passar a analisar, mesmo que superficialmente, como está disposta na Constituição e na CLT, a questão da jornada de trabalho.

Pois bem!

Na Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XIII, está previsto que a duração normal do trabalho não será superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultando-se a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Na CLT, regulamentando o dispositivo constitucional supra, temos, entre outros, os artigos 58 e 59, que prevêem que a duração normal não excederá de 08 (oito) horas diárias, desde que não fixado expressamente outro limite, facultando-se às partes (empregador e empregado) ajustarem, mediante acordo escrito, prorrogação de jornada não excedente de 2 (duas) horas suplementares (art. 59, caput), e, ainda, acordo de compensação de jornada, onde se permite que o excesso de jornada de um dia, seja compensado com a correspondente diminuição em outro dia, o que dispensaria o pagamento de horas extraordinárias, mas, desde que não exceda à soma das jornadas semanais de trabalho e nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias, além da observância do período de 01 (um) ano para o encontro das horas suplementares cumpridas e seu eventual pagamento.

A questão ligada à jornada de trabalho tem grande interesse, na medida em que a mesma está diretamente ligada, ao menos no Brasil, ao tempo que o empregado estará à disposição do seu empregador (art. 4º, da CLT).

2- Evolução histórica da jornada de trabalho

E, desde os primórdios do Direito do Trabalho é que se discute e se busca equacionar o tempo colocado à disposição do empregador, com outros afazeres, tais como, lazer, tempo com a família, de repouso e de treinamento e estudo.

Ademais, foi a falta de regulamentação da jornada de trabalho que inicialmente se deu a questão social, onde se buscou refrear as longas e cansativas jornadas a que eram submetidos os trabalhadores no início da Revolução Industrial, com jornadas de 12, 14, até 18 horas diárias, onde não se poupavam nem as crianças de tenra idade.

A questão social acima mencionada levou até a Igreja Católica, por intermédio da Encíclica "Rerum Novarum" (editada pelo Papa Leão XIII, em 1891), a buscar uma maior intervenção estatal, a fim de fomentar que o trabalhador fosse tratado com maior dignidade, compatibilizando o capital com o trabalho, já que, segundo sua ótica, um não vive sem o outro.

Após muita luta, suor e até mesmo sangue, se conseguiu, na maioria dos países a instituição de jornada de 08 horas diárias, que se consolidou, no mundo ocidental, a partir do tratado de Versalhes, em 1919. Isto, não sem antes se verificar que a mesma era necessária, já que traria uma maior produtividade e evitaria a ocorrência de acidentes do trabalho.

Não foi por outro motivo que Délio Maranhão, em seu festejado livro Direito do Trabalho, Ed. FGV, 16ª edição, 1992, pág. 81, explica que:

"Como escreveu alguém, a luta pela diminuição da jornada de trabalho é a luta humana pela vida e a luta por uma vida humana... Por isso, tal diminuição consistiu, sempre, uma das reivindicações por que mais pugnavam os trabalhadores. A ela somente se compara a campanha por um salário melhor."

Não obstante isto, algumas categorias profissionais, em razão da peculiaridade e necessidade profissional, passaram a observar jornada de trabalho em módulo diverso do normal, instituído pela Constituição e CLT, como visto. É o caso, por exemplo, dos médicos, dos engenheiros, que têm jornada de 04 horas, segundo as Leis números 3.999/1961 e 4.950/1966. Dos bancários, que têm a jornada fixada como de 06 (seis) diárias, artigo 224, da CLT.

Outras categorias, ainda, passaram a adotar, também em razão de suas especificidades, jornadas de trabalho um tanto diferente da tradicional. É o caso dos marítimos, aeroportuários, para citar apenas alguns.

Os casos de jornadas específicas e/ou especiais encontram guaridas na lei.

3- Instituição da jornada de 12x36 por acordo e convenção coletivas - aspectos polêmicos

Acontece, outrossim, que categorias há que, não obstante a falta de previsão legal, e, agora, com esteio em acordo ou convenção coletiva, vêm estabelecendo jornada de trabalho no que se convencionou chamar de jornada de trabalho sob o regime de 12 X 36 (doze por trinta e seis), onde, repita-se, para cada módulo de trabalho de 12 horas, ter-se-á um repouso de 36 horas.

Como tal jornada não tinha previsão, até a promulgação da lei nº 11.901, ora em comento, muito se discutiu sobre a validade da instituição desta jornada(1).

Deveras, uns, como a eminente magistrada e doutrinadora mineira Alice Monteiro de Barros, no seu excelente livro Curso de Direito do Trabalho, Ed. LTr, 2ª edição, pág. 646, admitindo-a, mediante acordo individual ou coletivo. Vejamos, por expressiva, suas ponderações:

"Prática adotada há muitos anos nos estabelecimentos hospitalares e no setor de vigilância consiste no estabelecimento, em acordo individual ou coletivo, da jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso."

Mais adiante conclui que:

"o trabalho acordado por meio desse regime não autoriza o pagamento de horas extras(2)."

E, ainda, segundo nos ensina Vólia Bomfim Cassar, no artigo Banco de horas: Direito ou Abuso, encontrado no site http://www.editoraimpetus.com.br/art_publicados.php?chave=153, pesquisado em 22/01/2009, que:

"Apesar do limite de duas horas extras por dia, a jurisprudência tem tolerado a compensação fixa do regime de trabalho de 12 x 36 (doze horas trabalhadas por 36 de descanso), 12 x 12 ou 12 x 24 ou até 24 x 36 (semana espanhola - OJ 323 da SDI-I da TST). A provável explicação para este posicionamento majoritário e pacificado talvez seja porque este regime de trabalho foi inspirado na lei especial - Lei no 5.711/72. Além disso, este regime acaba trazendo benefícios ao trabalhador, na medida em que aumenta seu tempo de disponibilidade pessoal, proporcionando-lhe mais dias de folga e, nos termos do art. 7º da CRFB/88, todos os atos que importem em benefício ao trabalhador devem prevalecer e ser reconhecidos como direitos que visem à sua melhoria de condição social."

Por outro lado, existem doutrinadores que são contra a instituição deste regime de jornada, mesmo que com a prévia negociação coletiva. Neste time podemos citar, entre outros, Maurício Godinho Delgado, ministro do TST, que, depois de criticar e taxar de imoderada ou de destacar, ainda, ausência de "extensão ponderada no manejamento" do regime de 12 X 36, ressalva que:

"Registre-se, contudo, que há forte corrente jurisprudencial que tem ampliado tais limites diários, ao conferir validade às jornadas de plantão, do tipo 12 horas diárias por 36 horas de descanso ou até mesmo 24 horas trabalhadas por 72 horas de descanso.
Apesar do reconhecimento jurisprudencial, entende o sobredito doutrinador, que tal regime "cria riscos adicionais inevitáveis à saúde e segurança daquele que presta serviços, deteriorando as condições de medicina, higiene e segurança no trabalho (em contraponto, aliás, àquilo que estabelece o art. 7º, XXII, da Carta Magna)."

Vale mencionar, ainda, que a advogada e doutrinadora Cláudia José Abud, em sua tese de doutorado junto à PUC/SP, depois transformado no excelente livro Jornada de Trabalho e a Compensação de Horários, publicado pela Editora Atlas, 2008, pág. 139, adota a seguinte posição:

"Nossa posição, no que concerne aos regimes que extrapolam dez horas diárias de trabalho, é a de que eles sejam ilegais e, portanto, inválidos."

Em apoio ao seu posicionamento, a referida autora traz à colação ensinamentos do magistrado e doutrinador Jorge Luiz Souto Maior, que ora se transcreve:

"O revezamento 12 X 36 fere, frontalmente, a Constituição e a Lei. A lei não permite trabalho em horas extras de forma ordinária. E, se houver trabalho em hora extra, a jornada não pode ultrapassar a 10 horas. No regime de 12 X 36 há trabalho freqüente além de oito horas diárias, portanto, horas extras (o fato de ser remunerado como tal, ou não, não afeta a realidade, pois horas extra é a hora que ultrapassa o limite máximo da jornada normal) e há trabalho com jornada superior a 10 horas. O descanso a mais que se dá, com a folga no dia seguinte, primeiro não retira a ilegalidade e segundo, sob o aspecto fisiológico, não repõe a perda sofrida pelo organismo, ainda mais sabendo-se, como se sabe, que no dia seguinte o trabalhador não descansa, ocupando-se de outras atividades e mesmo vinculando-se a outro emprego. Uma jornada. Uma jornada de 12 horas vai contra todos os preceitos internacionais de direitos humanos." (In, LTr 70-01/13, artigo Em Defesa da Ampliação da Competência da Justiça do Trabalho, apud obra citada, pág. 138).

Vemos, pois, que a maior parte das críticas ao regime de escala de 12 X 36, se prende à ausência de previsão legal para a sua adoção. Sendo que, a maioria entende, mesmo assim que, se se estabelecer tal jornada por intermédio de acordo ou convenção coletiva(3), a mesma deve ser aceita e respeitada, inclusive em apoio ao quanto estabelecido no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal.

4- Entendimento Jurisprudencial

Nesta linha vem entendendo a jurisprudência, conforme se pode verificar da r.decisão prolatada pela eminente Juíza Luciana Nasr, da 3ª Vara do Trabalho de Campinas, nos autos do processo nº 00976-2007-109-15-00-0, publicada no Diário Oficial em 17/10/2007, da qual destacamos o seguinte excerto pertinente e elucidativo:

"3) DA ESCALA 12X36
Pretende o reclamante ver reconhecido o direito a percepção de horas extraordinárias decorrentes de labor além da oitava diária.
A reclamada nega o direito do autor, aduzindo a previsão expressa da convenção coletiva da categoria juntada aos autos.
É salutar ressaltar a importância das convenções coletivas, utilizando-se para tanto das palavras do Mestre Orlando Gomes (Estudos): 'permitem ao empregado influir nas condições de trabalho, tornando-as bilaterais, atenua o choque social e reforça a solidariedade do operariado; é fonte de direito (Maria de La Cueva) e não tem os inconvenientes da lentidão legislativa, experimentando medidas que poderão tornar-se no futuro, normas gerais; é uma tentativa nobre de reabilitar a dignidade humana, aviltada pelo individualismo jurídico'. Têm, assim, as convenções e acordos coletivos importância social máxima, devendo suas normas e preceitos serem objeto de respeito pelas partes, sob pena de perda da credibilidade de sua eficácia, pois, nas palavras de Evaristo de Moraes Filho - Evolução do Direito - 'sem liberdade nem autoconfiança das classes interessadas, murcha a convenção coletiva por falta de oxigênio, tornando-se letra morta nas leis e servindo somente de tema erudito para dissertações doutorais.'
Ademais, o regime de trabalho em escalas de 12x36, não obstante, a princípio, possa parecer mais estafante, porque ultrapassa a jornada diária de oito horas prevista em Lei, há seu lado positivo, considerado o maior número de folgas de que dispõe o trabalhador, frente à compensação do maior número de horas prestado, lembrando-se que aquele que presta serviços sob tal regime, trabalha o mesmo número de horas semanais que o laborista que o faz em jornada de 8:00 horas, sendo que este desfruta de uma folga semanal tão-somente.
Dest´arte, inexistem horas extras a favor do reclamante e, conseqüentemente, não há que se falar em reflexos corolários. Descabido o pedido.
Assim sendo, improcede, pois o pedido e seus consectários."

Este mesmo entendimento veio sufragado, recentemente, perante o Egrégio Tribunal Regional da 2ª Região, por intermédio de julgamento de recurso ordinário, processo TRT/SP nº 00511200706002009, Ac. nº 20080387912, Relatora Desembargadora Lílian Lygia Ortega Mazzeu, publicado no dia 20/05/2008, cujo excerto, pela pertinência, colaciona-se abaixo:

"O trabalho exercido em escala 12 x 36 constitui jornada especial, como designada na CCT, permitindo maior descanso entre uma jornada e outra, de forma que a jornada mensal é inferior àquela consignada na Carta Magna, conforme cláusula convencional, sendo incontestável tratar-se de jornada mais benéfica para o autor.
Tratando-se, portanto, de jornada especial, inaplicável a Lei ordinária.
Assim, merece reparo a r. sentença de piso, em relação à horas extras, eis que não há que se falar em labor sobrejornada, haja visto que a jornada a ser considerada é a mensal e não a semanal como determinou o Juízo 'a quo'.
((...))
Dou, portanto, provimento parcial ao recurso no particular, para excluir da condenação o pagamento das horas extras relativas à sobrejornada além da 44 e 220 mensais."

Por fim, vale mencionar que o Colendo TST, quando do julgamento do E-RR, número 804453/2001, publicado no DJ em 26/09/2008, acolheu a adoção do regime de escala 12 X 36, ponderando que a mesma é mais favorável aos trabalhadores.

A seguir se colaciona informação obtida no site Migalhas (www.migalhas.com.br), que traz importantes lições em abono à instituição do regime de jornada de 12 X 36 ora em debate:

Jornada
TST rejeita adicional de horas extras em jornada de 12X36
A Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST acolheu embargos da Maternidade Curitiba Ltda. e isentou-a do pagamento do adicional de horas extraordinárias referentes à 11ª e à 12ª horas de auxiliar de enfermagem que trabalhava no regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. A decisão levou em conta a existência de acordo de compensação de jornada para a adoção do regime 12 X 36, com a participação do sindicato da categoria.
O pagamento do adicional de hora extra sobre as duas últimas horas da jornada, inicialmente negado pela Justiça do Trabalho da 9ª Região, foi concedido pela Segunda Turma do TST, ao julgar recurso de revista da auxiliar de enfermagem. Na ocasião, a Turma considerou que a Constituição Federal garante a duração da jornada normal do trabalho não superior a oito horas diárias, e a CLT permite a compensação de horários desde que não se ultrapasse o limite de dez horas diárias.
Ao interpor embargos contra a condenação, a Maternidade Curitiba argumentou que a jornada de 12 X 36 horas "é amplamente favorável" ao empregado. Além disso, foi implantada por meio de acordo coletivo, cuja validade é garantida pela Constituição Federal.
O relator dos embargos, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, acolheu a argumentação e observou que a limitação da jornada em dez horas diárias (artigo 59, parágrafo 2º da CLT) - é anterior à atual Constituição, "que deu novos contornos para o acordo de compensação de horários, sem a restrição imposta pela CLT". Para o relator, esse tipo de flexibilização tem respaldo no tratamento especial dispensado pela Constituição à organização sindical, "em que as entidades conquistaram autonomia e independência, mas, em contrapartida, ganharam maiores responsabilidades perante a categoria que representam."
Aloysio Veiga afirmou que a validade das negociações só é limitada para resguardar a dignidade da pessoa humana, os valores sociais e a segurança dos trabalhadores. "O fato é que a escala 12 X 36 é extremamente benéfica ao trabalhador, especialmente em determinadas atividades, como a dos vigilantes", explicou.
"Nesse regime, a jornada excedente de 12 horas é compensada com um período maior de descanso e, principalmente, com a redução das horas trabalhadas ao final de cada mês." Enquanto o trabalhador que cumpre 44 horas semanais trabalha 220 horas por mês, o do regime de 12 X 36 trabalha, no máximo, 192 horas. "Assim, deve ser declarada a validade do acordo, baseado na livre negociação havida entre as partes. Entendimento diverso não traz benefício aos trabalhadores, pois interfere negativamente em atividades que por anos a fio adotam o regime de trabalho ora examinado, com o aval da própria Constituição", concluiu.

Com a adoção da novel Lei 11.901/2009, a celeuma sobre a inexistência de lei permitindo a adoção do regime de escala de jornada de 12 X 36, cai por terra, ao menos em relação à categoria dos Bombeiros Civis, conforme previsão expressa no artigo 5º, da antedita lei, ex vi:

"Art. 5o A jornada do Bombeiro Civil é de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, num total de 36 (trinta e seis) horas semanais."

Tem-se, pois, que é mais uma hipótese de os fatos(4) e a jurisprudência fomentarem a atividade legislativa. Isto, porque o direito deve seguir ou mesmo obedecer aos fatos sociais, regulamentando-os. O legislador não pode ignorar os fatos, sob pena de estes ignorarem aquele. E, nem os operadores do direito podem se afastar das novidades legislativas(5).

Portanto, agora, a discussão sobre a instituição de jornada de trabalho pelo regime de escala 12 X 36, ser legal ou não(6), perde a importância, não se exigindo mais, para a sua implementação, a negociação coletiva, o que até então era uma exigência jurisprudencial.

Com a adoção da analogia legis(7), e da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, com diálogo das fontes entre a novel lei e as demais normas de igual desiderato, pode-se estendê-la, aplicá-la a outras categorias, por exemplo, dos enfermeiros e dos vigilantes, que não detêm, neste particular, normas positivadas com esta permissão. Poderá, então, ser aplicada, adotando-se os anteditos métodos de integração e interpretação da norma, a regra jurídica semelhante prevista em outro diploma legal, no caso, o disposto no já mencionado artigo 5º, da novel Lei 11.901/2009, para suprir omissão em outras normas de regência, por exemplo, da categoria dos vigilantes, que é regida pela Lei nº 7.102/83, que nada dispõe sobre a jornada de 12 X 36.

Assim, entendemos que, numa visão holística do ordenamento jurídico, a partir de 13/01/2009, data da publicação da multicitada Lei 11.901/2009, encontra-se positivada no direito brasileiro laboral, a possibilidade de instituição da jornada de trabalho sob o regime de escala 12 X 36. E, tal modalidade poderá ser estendida a outras categorias, por meio da aplicação da analogia legis, pois, como já diziam os romanos: Ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito), ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão).

Tal constatação, de modo algum, quer dizer que tal jornada é ou não inconstitucional (que não foi objeto de apreciação neste estudo - mas que entendemos constitucional): o que não se pode discutir é a sua legalidade.

Persistirá a controvérsia e discussão para se saber se é prejudicial ou não ao empregado tal jornada. É dizer: muito ainda será debatido sobre este tema, já que, como menciona Délio Maranhão, a limitação da jornada de trabalho é tema que envolve fundamentos de natureza biológica, social e econômica(8). Ou mesmo a sua maior ou menor flexibilização, como ora se constatou com a edição da novel lei em comento.

5- Possibilidade de instituição da jornada de 12x36 por outras categorias profissionais

O objetivo do presente artigo é apenas tentar demonstrar a positivação ou legalização de tal jornada no ordenamento jurídico brasileiro, e sua possível aplicação a outras categorias profissionais, numa franca demonstração de flexibilização da legislação laboral neste sentido por parte do legislador, o que acaba trazendo, de certa forma, segurança jurídica aos interessados em instituir a jornada de 12 X 36, em seus empreendimentos econômicos. Esperamos ter logrado êxito em tal desiderato, não olvidando que o assunto continuará sendo objeto de acaloradas teses e debates, com utilização e aplicação práticas nas lides forenses trabalhistas, e, num caráter preventivo-organizacional, também junto aos setores sindicais, sejam de natureza patronal e/ou profissional, bem como dos gerentes de RH.

6- Como compatibilizar esta jornada com o limite de 36 horas semanais?

Por derradeiro, uma última questão a respeito da implantação da jornada de 12 X 36 merece destaque.

A previsão de jornada semanal ser "num total de 36 (trinta e seis) horas semanais", prevista no artigo 5º, n fine, da Lei objeto de apreciação, parece que será objeto de dúvida na sua aplicação prática. Isto porque, numa visão puramente matemática, teremos neste tipo de jornada, labor em uma semana de 48 horas (quatro expedientes de 12 horas cada um) seguindo-se uma semana de 36 horas (três expedientes de 12 horas), dentro do conceito de semana com sete dias, de segunda-feira a domingo, como nos ensina, o já mencionado doutrinador e magistrado Homero Batista Mateus da Silva, no livro também já citado, pág. 55.

Será que na semana em que houver labor de 48 horas serão consideradas horas extras, as horas que suplantarem as 36 horas semanais previstas no dispositivo legal sobredito? Com o pagamento do adicional(9)? Não nos parece que este raciocínio seja o melhor. Com efeito, a própria conceituação de compensação de jornada já induz a entender que o excesso de jornada de uma semana será compensado com o menor labor em outra semana, que, na média, não ultrapassará o módulo semanal de 44 horas previsto na Constituição Federal, no artigo 7º, inciso XIII e muito menos 220 horas mensais(10). Fato este, entre outros, que torna esta jornada aceitável.

Pensar diversamente seria ir contra a lógica e até mesmo contra a matemática, pois, não há como, na referida jornada, haver atividade, em todas as semanas de um mês, obedecendo a previsão de um total de 36 (trinta e seis) horas semanais, prevista no final do artigo 5º, da recente promulgada Lei. Aqui, smj, parece-nos, "data venia", que houve um certo descuido do legislador, neste particular. O que pode até dificultar ou inviabilizar a sua aplicação no dia-a-dia, se os cuidados acima mencionados não forem observados.

No limite, esta questão poderá será levada ao Poder Judiciário, para que os juízes e os respectivos tribunais trabalhistas, sanem eventuais omissões, inconsistências ou contradições da novel lei, dando a última palavra sobre a melhor interpretação ou aplicação no caso concreto -- se a tanto forem chamados pelos interessados --, agindo como que de forma co-participativa no processo de criação do Direito, juntamente com os legisladores(11).

Estas são as primeiras impressões da novel legislação. Mais particularmente sobre o seu artigo 5º, correlacionada à jornada de trabalho sob o regime 12 X 36.

Outros estudos por certo virão. E de penas mais brilhantes. Sedimentando o caminho ainda deveras conturbado.

Os primeiros passos são importantes, pois "devagar se vai ao longe". Damos pequena e incipiente contribuição para tão espinhoso e recente tema.

Não temos pretensão de dar a palavra final sobre o quanto aqui debatido; mas podemos e queremos, ao menos, trazer alguma luz sobre tormentosa questão.

Mal comparando: tal como fez o passarinho da famosa fábula, que levou em seu bico pequena porção de água para debelar o fogo que ameaçava consumir a floresta, que também era o seu habitat, sabendo que estava fazendo a sua parte, dentro de suas limitações.

Dar, mesmo que diminuta, uma colaboração com os debates que por certo seguirão, é o que auguramos com o presente trabalho.

Referências Bibliográficas

Abud, Cláudia José, Jornada de Trabalho e a Compensação de Horários, publicado pela Editora Atlas, 2008.

Barros,Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, Ed. LTr, 2ª edição.

Barroso, Luís Roberto, "Judicialização, ativismo Judicial e Legitimidade Democrática", no site www.migalhas.com.br.

Cassar,Vólia Bomfim, Banco de horas: Direito ou Abuso, site http://www.editoraimpetus.com.br/art_publicados.php?chave=153.

Gonçalves, Odonel Urbano, que no seu livro Direito do Trabalho para Concursos, Ed. Atlas, 2ª edição, 2003.

lima, Hermes de, Introdução ao Estudo do Direito, 27ª Edição, 1983

Maranhão, Délio, Direito do Trabalho, Ed. FGV, 16ª edição, 1992.

Santos, Juliana Viera dos, Jornada de trabalho - Teoria e Prática -, Editora IOB Thomson, 2005.

Silva, Edson Braz da, A Ilegalidade do Sistema de Compensação de Jornada de Trabalho, no site: âmbitojuridico.com.Br.

Silva, Homero Batista Mateus da, Curso de Direito do Trabalho Aplicado - Volume 2, Jornadas e Pausas, Ed. Elsevier, 2009.

Thomé, Candy Florêncio, Absoluta invalidade da jornada 12X36, no site: âmbitojuridico.com.Br.

Venosa, Sílvio de Salvo, Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, v. II.

Vianna, Cláudia Salles Vilela, Manual Prático das Relações Trabalhistas, Ed. LTr, 9ª edição, 2008.

Notas

(1) A eminete doutrinadora Juliana Viera dos Santos, em seu livro Jornada de trabalho - Teoria e Prática, Editora IOB Thomson, 2005, pág. 36, assevera que: "Grande polêmica cerca esta jornada, mais conhecida como 12 por 36. Primeiramente é necessário ressaltar que não existe previsão legal para essa jornada de trabalho, ou seja, não há nenhuma lei que permita a realização dessa jornada de trabalho."

(2) Conclusão está reafirmada pela doutrinadora Cláudia Salles Vilela Vianna, no seu festejado Livro Manual Prático das Relações Trabalhistas, Ed. LTr, 9ª edição, 2008, pág. 288, in verbis: "Nesta jornada, não é devido o pagamento de horas extraordinárias para o trabalho prestado além da oitava hora e tampouco à dobra salarial quando o dia de trabalho recair em dia de repouso."

(3) Não obstante a Súmula 85, I, do C.TST, dispor que é possível acordo individual escrito, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

(4) Como salienta o eminente magistrado, doutrinador paulista e, recém aprovado como professor da USP, na matéria de Direito Processual do Trabalho Homero Batista Mateus da Silva, em seu Curso de Direito do Trabalho Aplicado - Volume 2, Jornadas e Pausas, Ed. Elsevier, 2009, pág. 52: Esta jornada é oriunda "dos usos e costumes aplicáveis ao Direito do Trabalho."

(5) Sílvio de Salvo Venosa, no seu livro Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, v. II, págs. 377-378, adverte que: "O Direito é dinâmico e o jurista, embora sempre rotulado como conservador, tem o dever de acompanhar esse ritmo, embora não seja fácil em nosso país, tamanha é a pletora de leis."

(6) Como salientam, entre outros, Edson Braz da Silva, no artigo intitulado "A Ilegalidade do Sistema de Compensação de Jornada de Trabalho" e Candy Florêncio Thomé, no artigo intitulado "Absoluta invalidade da jornada 12X36", ambos obtidos no site: âmbitojuridico.com.br, pesquisado no dia 20/01/2009.

(7) Hermes de lima ensina com exatidão que: "denomina-se analogia legis quando baseada em disposição singular de lei". In Introdução ao Estudo do Direito, 27ª Edição, 1983, pág. 183.

(8) "Acontece que, além do sentido de proteção biológica do individuo, o combate à fadiga que traduz na possibilidade de maior rendimento na execução do serviço contratado. Visa, ainda, a limitação da jornada a evitar o desemprego, fortalecendo a procura de mão-de-obra no mercado de trabalho. E, socialmente, deve o Estado, inspirado no respeito à pessoa humana do trabalhador, propiciar-lhe condições humanas de trabalho. Fundamentos, pois, de natureza biológicas, social e econômica justificam a limitação da jornada de trabalho." (obra citada, página 82, os destaques constam do original).

(9) Parafraseando o Odonel Urbano Gonçalves, que no seu livro Direito do Trabalho para Concursos, Ed. Atlas, 2ª edição, 2003, pág. 167, assevera que: "Esses minutos (no caso aqui em estudo, horas), quando se prestar para essa finalidade (de compensação de jornada), não será remunerado com adicional. O excesso é jornada extraordinária porque tudo o que exceder da jornada normal assim há de ser qualificado. Segue-se que existe hora extraordinária com adicional e hora extraordinária sem adicional."

(10) Menciona o Dr. Homero, como carinhosamente é chamado por seus alunos, entre os quais me incluo com orgulho, na obra já diversamente citada, à página, 55, que a média é de "42 horas na quinzena", ficando, pois, "abaixo das 220 horas padronizadas pela Constituição Federal, mesmo inserindo-se os descansos semanais remunerados, algo como 180 horas de trabalho efetivo para esse regime e 192 horas de trabalho efetivo para o sistema normal."

(11) Esta espécie de atuação do Poder Judiciário nos é trazida por intermédio de lições doutrinárias do eminente advogado e professor Luís Roberto Barroso, contidas em seu artigo intitulado "Judicialização, ativismo Judicial e Legitimidade Democrática", pesquisado no site www.migalhas.com.br, acessado em 02/02/2009, onde ensina-nos que: "De acordo com o conhecimento tradicional, magistrados não têm vontade política própria. Ao aplicarem a Constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto é, pelos representantes do povo. Essa afirmação, que reverencia a lógica da separação de Poderes, deve ser aceita com temperamentos, tendo em vista que juízes e tribunais não desempenham uma atividade puramente mecânica. Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé objetiva, tornam-se, em muitas situações, co-participantes do processo de criação do Direito." (negritamos)

 
Paulo Sérgio Basílio*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Paulo Sérgio Basílio .



- Publicado em 30/10/2009



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