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Elisabeth Viúdes Calháo Leão 
Advogada. Pós-graduada em Direito Empresarial. Titular de Leão & Filhos Advogados Associados, no Rio de Janeiro (RJ)

Artigo - Municipal - 2009/0213

A inexigibilidade do ISSQN nos contratos de franquia efetuados com os franqueados dos correios, à luz da Lei 3.691/2003. O necessário respeito à Lei Postal.
Elisabeth Viúdes Calháo Leão*

Elaborado em 06/2009

Volto a este tema já ventilado pelos Drs. Antonio Carlos Amaral Leão, I. Victer de Mendonça e Hugo Leão, face ao parecer que me é solicitado pela empresa X, face ao auto de infração que sofreu por parte dos senhores fiscais do ISSQN.

Esta análise, evidentemente para os que conhecem a matéria, se restringe ao período compreendido entre março de 2004 a julho de 2007, porque a partir desta data entrou em vigor a Lei 9.317/96 que criou o Simples Nacional, onde a tributação é feita com a incidência de um único percentual na receita bruta da microempresa e empresa de pequeno porte, através de um DARF, englobando diversas receitas, inclusive o ISSQN, que é uma receita de natureza municipal.

Com o devido respeito, a douta fiscalização do ISSQN não vem, e já há muito tempo, raciocinando como nós outros simples mortais, como já escreveu em suas Obras Completas Rui Barbosa.

O teor dos novos autos de infração, está baseado em uma premissa totalmente errada, data vênia.

Entende a fiscalização do ISSQN que as empresas franqueadas dos Correios, estão violando o item 26.01 do artigo 8º da Lei Municipal 3.691/2003; porque em suas atividades de franquia estariam a violar o dispositivo legal supracitado, em virtude de desenvolverem a atividade de "coleta, remessa e entrega de correspondências, documentos, objetos, bens e valores".

A capitulação é equivocada, sem a menor sombra de qualquer dúvida, e toda e qualquer autuação fiscal não pode ser efetuada com base em suposição, e muito menos na esfera tributária.

A questão é de uma simplicidade total, pois somente seria devido o ISSQN, se as franquias dos Correios, fizessem alguma atividade que está na lista de serviços que acompanha a lei citada, em qualquer de seus itens; e in-casu NÃO ESTÃO NEM NO ITEM 26.01, E EM NENHUM OUTRO, e evidentemente não há imposição legal sem a devida capitulação legal, e muito menos no caso do ISSQN, quando as atividades devem estar relacionadas na lei.

No caso das franquias dos Correios, estas NÃO FAZEM QUALQUER SERVIÇO DE REMESSA OU ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS OU DOCUMENTOS, OBJETOS, BENS E VALORES; pelo simples e notório fato de que tais serviços SÓ PODEM SER FEITOS PELOS CORREIOS FACE AO MONOPÓLIO FISCAL PRIVATIVO QUE LHE É FACULTADO PELA UNIÃO FEDERAL, E GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE.

Esta exigência desrespeita a LEI POSTAL, Lei 11.668/2008 que em seu artigo 2º da forma mais clara possível, e que não admite nenhuma contestação estabelece:

"É DE RESPONSABILIDADE DA ECT A RECEPÇÃO DOS POSTADOS DAS FRANQUEADAS, SUA DISTRIBUIÇÃO E ENTREGA AOS DESTINATÁRIOS FINAIS".

Portanto, se temos em vigor a Lei Postal, que é de meridiana clareza e estabelece que é de responsabilidade da ECT a recepção dos postados das franqueadas, a sua distribuição e a entrega aos destinatários finais; é evidente que as empresas de franquia dos Correios, NÃO FAZEM, e nem poderiam fazer este serviço; caindo por terra a exigência totalmente ilegal da fiscalização do ISSQN quando deseja o imposto com suposta base legal no item 26.01 da atual Lei Municipal, por um serviço que não é feito pelas franquias.

Se o serviço não é feito, é evidente que falta legalidade à pretendida cobrança, até mesmo porque inexiste o fato gerador, falta o nascimento da obrigação tributária como já definiu o saudoso Amílcar Falcão, falta a tipicidade legal; enfim falta tudo ao Município para em síntese exigir uma cobrança a título de ISSQN, que é indevido, porque o serviço não é feito pelas franquias dos Correios, e sim pela própria ECT, FACE AO QUE DETERMINA A LEI POSTAL - Lei 11.668/2008 em seu artigo 2º.

Data vênia, e com todo o mais profundo respeito, ousamos não discordar, mas ressaltar que as r. decisões proferidas pelo STJ no julgamento do REsp 873.440 RS; e uma r. decisão do Eg. TJRJ quando do julgamento da AC 2009227638 e na AC 53480/2007, NÃO ANALISARAM a questão com o enfoque devido, e não examinaram a Lei Postal neste caso das franquias, pois não existe uma linha sequer nos v. Acórdãos que tenham enfocado esta parte legal, que é realmente a mais importante e o ponto nuclear de toda a quaestio.

E, com a devida vênia, nem se alegue que tais serviços dos franqueados estariam inseridos no item "franchising" porque nosso STJ já cansou de decidir que pela não incidência do ISSQN nos contratos de franquia, conforme os v. Julgados ( AGA 436.886 MG , REsp 403.799 MG, REsp 189.225 RJ, REsp 222.246 MG, REsp1.066.071 SP e outros.

Temos certeza, de que somente os sábios erram, na situação jurídica aqui analisada, os fundamentos jurídicos aqui expostos, irão fatalmente reconhecer QUE É INEXIGÍVEL O ISSQN PARA AS FRANQUIAS DOS CORREIOS NO PERÍODO DE MARÇO DE 2004 A JULHO DE 2007, porque como demonstramos, as empresas de franquia dos Correios, NÃO FAZEM QUALQUER SERVIÇO DE COLETA, REMESSA OU ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS, DOCUMENTOS, OBJETOS, BENS OU VALORES, porque esta atribuição segundo os termos claros e incontestáveis da Lei Postal - Lei 11.668/2008 em seu artigo 2º estabelece que "é de responsabilidade da ECT a recepção dos postados das franqueadas, sua distribuição e entrega aos destinatários finais".

Que se respeite a Lei Postal, e que se cancele os absurdos autos de infração lavrados pela fiscalização do ISSQN contra as empresas franqueadas dos Correios, que fazem um serviço vital para os Correios, enfrentando todas as dificuldades do cotidiano, agravado agora mais ainda por um edital de licitação, mais do que leonino, e que não se exija imposto sem lei que o defina, e no caso do ISSQN, sem que os serviços estejam relacionados na forma legal, como ocorre neste caso.

Exigir ISSQN de empresas franquaeadas dos Correios por um serviço que não fazem, e com base em uma Lei Municipal, e ainda por cima com uma capitulação equivocada, sem a verificação de que é a Lei Postal que regula a matéria

 
Elisabeth Viúdes Calháo Leão*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Elisabeth Viúdes Calháo Leão.



- Publicado em 04/09/2009



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