Pesquisa por expressão: e/ou por período: até  
Artigos por Autor:   A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

Artigos por Assunto    pixel

Fábio Messiano Pellegrini 
Advogado. Coordenador Tributário do escritório Pereira de Carvalho e Monteiro Galvão Advogados.

Artigo - Federal - 2009/1815

O conflito criado entre o "REFIS da crise" e as micro e pequenas empresas
Fábio Messiano Pellegrini*

Elaborado em 07/2009

Há tempos os empresários brasileiros clamam por um parcelamento diferenciado em relação aos tributos federais, face às inúmeras impontualidades decorrentes de sucessivos momentos de instabilidade econômica vividos.

O Poder Executivo, correspondendo aos anseios do mercado, publicou em 04 de dezembro de 2008 a Medida Provisória nº 449, que previa forma diferenciada de parcelamento para dívidas consideradas de pequeno valor, na forma de seu artigo 1º, e também para dívidas decorrentes de aproveitamento indevido de créditos de IPI e dos Programas REFIS e PAES, conforme seu artigo 2º, com várias graduações de descontos de multa, tanto de mora quanto de ofício, de juros de mora e também dos encargos legais, dependendo da quantidade de parcelas pretendidas.

Após, em 28 de maio de 2009, foi publicada a Lei nº 11.941/09, conversão da já indicada Medida Provisória, que instituiu de forma aparentemente definitiva o Programa de Parcelamento de Dívidas Tributárias, apelidado de "Refis da Crise". Tendo como único dispositivo vetado pelo Presidente da República o índice de correção das parcelas (TJLP ou 60% da taxa SELIC).

Com o veto, o índice que passou a ser adotado no caso específico foi o mesmo que já vinha sendo utilizado para os demais tributos federais, a Taxa SELIC.

De acordo com o artigo 1º da Lei nº 11.941/09, poderão ser objeto de pagamento, à vista ou na forma parcelada, em até 180 (cento e oitenta) meses todos os débitos dos contribuintes (constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União, mesmo em face de Execução Fiscal já ajuizada, inclusive aqueles decorrentes do aproveitamento indevido de créditos de IPI), vencidos até 30/11/2008, em relação à Secretaria da Receita Federal do Brasil e também à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

No tocante às dívidas decorrentes dos parcelamentos usuais e dos programas de anistia anteriores, quais sejam: REFIS, PAES e PAEX, o saldo a ser objeto de parcelamento é determinado pelo restabelecimento dos valores relativos ao crédito originalmente confessado (somados os acréscimos legais), descontadas as parcelas pagas até a data da solicitação do novo parcelamento.

Sendo que as reduções, que podem atingir o patamar de 100% (cem por cento), dos débitos relativos à multa de mora, de ofício e isoladas, juros de mora e encargos legais, foram estipuladas na forma inversamente proporcional ao número de parcelas de pagamento adotadas pelo contribuinte.

Fundamental ter em mente que a Lei nº 11.941/09 não limitou, em nenhum momento, a adesão ao parcelamento de qualquer pessoa jurídica, em razão de condições específicas ligadas ao volume de seu faturamento ou ainda outros ditames relativos ao seu negócio, apenas ocorreram limitações no tocante à origem dos débitos que por ventura poderiam ser incluídos no parcelamento.

Após breves considerações, que demonstram facilmente os benefícios singulares instituídos, se comparados aos praticados ordinariamente, passa-se agora ao foco central da discussão.

Passada a euforia do mercado com a edição da já citada lei, o exercício do direito ao parcelamento ainda não poderia ser colocado em prática pelos contribuintes, por disposição contida no diploma legal analisado, qual seja, o artigo 12 abaixo transcrito:

"Art. 12. A Secretaria da Receita Federal do Brasil e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no âmbito de suas respectivas competências, editarão, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação desta Lei, os atos necessários à execução dos parcelamentos de que trata esta Lei, inclusive quanto à forma e ao prazo para confissão dos débitos a serem parcelados."

Respeitando o lapso temporal de 60 (sessenta) dias, em 23 de julho de 2009, foi editada a Portaria Conjunta PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL E A RECEITA FEDERAL DO BRASL - PGFN/RFB nº 6.

Tal dispositivo conjunto deveria ter como escopo a operacionalidade, os procedimentos e demais atos correlatos que dariam forma ao parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/09. Apesar de tal objetivo ter sido atingido, ainda que de forma parcial, ocorreu uma aparente teratologia que deve ser analisada com todo o cuidado pertinente.

Segue abaixo a transcrição "in totum" do artigo 1º, § 3º da citada Portaria Conjunta:

"Art. 1º Os débitos de qualquer natureza junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), vencidos até 30 de novembro de 2008, que não estejam nem tenham sido parcelados até o dia anterior ao da publicação da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, poderão ser excepcionalmente pagos ou parcelados, no âmbito de cada um dos órgãos, na forma e condições previstas neste Capítulo."
(...)
"§ 3º O disposto neste Capítulo não contempla os débitos apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006." (grifo nosso)

Verifica-se que as empresas que optaram pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) foram excluídas do denominado "Refis da Crise", pela Portaria Conjunta nº 6, causando uma verdadeira surpresa negativa aos maiores empregadores de nossa nação.

Ressalte-se o ponto primordial destas breves considerações, enquanto a Lei nº 11.941/09 permitiu que todas as pessoas jurídicas regularmente constituídas aderissem ao parcelamento nela constante, a Portaria Conjunta nº 6 excluiu deste benefício as Micro e Pequenas empresas optantes pelo regime da Lei Complementar nº 123/06, algo impensável e sem precedentes na ordem jurídica vigente.

Tal exclusão não encontra amparo na legislação em vigor, violando não só dispositivos constitucionais como também infraconstitucionais.

Dando um foco constitucional, é cristalina a inobservância, por parte da Portaria Conjunta nº 6, do ditame determinado nos artigos 5º e 150, inciso II da Carta Maior, qual seja o princípio da isonomia.

O artigo 150, inciso II da Constituição Federal veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Pode-se imaginar a seguinte situação, apenas a título exemplificativo, 2 pessoas jurídicas regularmente constituídas, de mesmo faturamento, com dívidas tributárias federais de mesma monta e espécie, ou seja, passíveis de parcelamento. Sendo que uma encontra-se no regime instituído pela Lei Complementar nº 123/06, enquanto a outra não, ficando esta submetida ao regime ordinário. Assim, um contribuinte está impedido de aderir ao parcelamento instituído, enquanto o outro poderá fazê-lo normalmente, ressalvando o fato de que ambos encontram-se em situação semelhante.

Não é possível, portanto, a diferença de tratamento que se pretende adotar a partir de 17 de agosto do presente ano.

Essencial, em nosso ponto de vista, afastar o pensamento de que as 2 pessoas jurídicas acima indicadas encontram-se em situação distinta, pois ambas possuem o mesmo faturamento, podem atuar no mesmo mercado consumidor, e produzir os mesmos bens. A questão de somente uma delas se encontrar regida pela Lei Complementar nº 123/06 não descaracteriza a equivalência, pois a diferença de tributação não possui relação alguma com as situações financeiras que se encontrem.

Da mesma forma, caso seja cogitada a hipótese de que as micro e pequenas empresas foram excluídas do parcelamento federal sob a argumentação de que o SIMPLES compreende o pagamento não só de tributos federais, como também estaduais e municipais, esta também restaria enfraquecida pelas 2 argumentações infraconstitucionais abaixo indicadas.

A primeira diz respeito a posição da Portaria Conjunta nº 6 no Ordenamento Jurídico vigente. Tal encontra sua classificação no artigo 100, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), como sendo ato normativo.

Sendo um ato normativo, é possível concluir, pela simples leitura do artigo 100 "caput" do CTN que tal é uma norma complementar das leis, decretos, tratados e convenções internacionais, ficando vinculado ao determinado pelos regramentos de hierarquia superior, não podendo inovar ou ainda contrariar o já delimitado.

Neste sentido, importante lição nos ensina o Eminente Professor Hugo de Brito Machado:

"Diz-se que são complementares porque se destinam a completar o texto das leis, dos tratados e convenções internacionais e decretos. Limitando-se a completar. Não podem inovar ou de qualquer forma modificar o texto da norma que complementam." (In Curso de Direito Tributário, 30ºed., Malheiros, p. 89)

Como a Lei nº 11.941/09 permitiu que todas as pessoas jurídicas regularmente constituídas aderissem ao parcelamento por ela instituído, não existem condições jurídicas mínimas para que a Portaria Conjunta nº 6, mais especificamente seu artigo 1º, § 3º tenha o condão de ser recepcionado por nosso Ordenamento Jurídico.

A segunda diz respeito ao determinado no artigo 155-A do CTN. Tal determina que o parcelamento será concedido na forma e condições estabelecidas em lei específica. (princípio da legalidade)

No caso analisado, a lei em questão é a de número 11.941 de 2009, que não impediu a adesão das empresas optantes pelo Regime Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Assim a Portaria Conjunta pretendeu regular matéria limitada à competência de lei, razão pela qual sua ilegalidade é gritante, não restando argumentos mínimos que por ventura pudessem sustentá-la.

Trata-se de uma verdadeira teratologia jurídica o fato de pretender-se retirar do âmbito de atuação da Lei nº 11.941/09 aproximadamente 97,5% das pessoas jurídicas regularmente constituídas(1), sendo esta a força motriz da economia nacional.

Imaginar que somente empresas de médio e grande porte seriam as beneficiadas por tal parcelamento, seria uma afronta total à justiça tributária, tão em voga em discussões setoriais.

Diante deste trágico quadro, de violação das garantias tanto constitucionais quanto infraconstitucionais, é efetivamente necessário que as microempresas e empresas de pequeno porte que pretendam aderir às vantagens do parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/09 procurem ingressar o mais breve possível com a ação judicial cabível a espécie, face a perenidade na adesão do benefício, que perdurará até 30 de novembro de 2009.

Notas

(1) Anuário do Trabalho na Micro e Pequena Empresa 2008 - SEBRAE / DIEESE

 
Fábio Messiano Pellegrini*


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Fábio Messiano Pellegrini.



- Publicado em 26/08/2009



Todas as legislações citadas neste artigo estão disponíveis na íntegra no CHECKPOINT. Se você ainda não é usuário faça AQUI sua solicitação de acesso para degustação.

Veja também outros artigos do mesmo autor: