Pesquisa por expressão: e/ou por período: até  
Artigos por Autor:   A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M | N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

Artigos por Assunto    pixel

Jonas Jakutis Filho 
Advogado. Contador. Economista. Sócio Fundador dos escritórios REVISORA PAULISTA LTDA. e JAKUTIS E ROSSI ADVOGADOS ASSOCIADOS.

Artigo - Estadual - 2009/0205

ICMS - Notas fiscais inidôneas.
Jonas Jakutis Filho*

Elaborado em 03/2009

Com base no art. 23 da Lei Complementar nº. 87/96, o Fisco Estadual tem desconsiderado créditos lançados na escrita fiscal dos contribuintes que adquirem mercadorias de terceiros com a competente nota fiscal, na qual existe o lançamento do débito do ICMS, sob o fundamento de ser um documento fiscal inidôneo.

O art. 23 da Lei Complementar nº. 87/96 dispõe:

"O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação."

A questão é saber: poderia a lei infraconstitucional limitar a utilização de créditos decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade?

Parece que não. A lei infraconstitucional não poderia limitar a utilização de créditos decorrentes do sagrado principio da não-cumulatividade. Essas "condições" documentais e escriturais, impostas pela Lei Complementar nº. 87/96, não são constitucionais, por ferirem o principio da não-cumulatividade previsto constitu-cionalmente.

Na verdade, a lei infraconstitucional "in casu", está contrariando o que determina a Constituição Federal, ou seja, a possibilidade do contribuinte creditar-se do imposto pago na operação anterior, porquanto, os casos de impossibilidade da utilização de créditos têm previsão na Carta Magna, como de isenção e não incidência (art. 155, § 2º., II, "a" e "b"), não havendo menção a outros casos, como o que foi colocado da inidoneidade do documento.

Misabel Abreu Machado Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho, citados por Roque Antonio Carrazza, na obra ICMS, com respeito à existência de apenas dois motivos para a não não-cumulatividade, ou seja, isenção e não-incidência, asseveraram:

"A Constituição Brasileira de 1988 não contém nenhuma exceção ao princípio da não-cumulatividade, salvo aquela já referida, concernente à isenção e não-incidência. Poderá legislação infraconstitucional, ao disciplinar o princípio da não-cumulatividade, amesquinhá-lo, restringi-lo ou reduzi-lo? Doutrina cada vez mais sólida responde negativamente, delineando-se, entre nós, o consenso de que as limitações impostas em leis complementares, convênios e regulamentos são absolutamente inconstitu-cionais"

É ainda Roque Antonio Carrazza, na mesma obra, quem afirma:

"Se porém, as notas fiscais forem inidôneas ou incompletas, nem assim o contribuinte pode ser prejudicado. E isto apesar do disposto no art. 23 da Lei Complementar nº. 87/96".

Com efeito, as exceções constitucionais seriam taxativas, dado que somente o Poder Constituinte originário poderia criar restrições ao princípio da não-cumulatividade.

Não havendo proibição constitucional ao crédito, a não ser nos casos acima colocados, a inconstitucionalidade da lei infraconstitucional mencionada é que deve prevalecer.

Dizer de outra forma, tratar a questão da inidoneidade do documento fiscal sob a ótica da responsabilidade objetiva, que independe da existência do dolo ou culpa, face ao disposto no art. 136 do Código Tributário Nacional, como muitos consideram, não procede.

Dispõe referido dispositivo:

"Art. 136 - Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato."

Pela leitura do artigo, de pronto, verificamos que o mesmo não afirma que a responsabilidade por infrações independe de culpa. Na verdade, o CTN não está afirmando que todos podem ser punidos independentemente de culpa. É o que coloca Luciano Amaro, na Revista de Direito Tributário nº. 67.

É ainda Luciano Amaro quem afirma - na obra Direito Tributário, p. 418:

"Se ficar evidenciado que o individuo não quis descumprir a lei, e o eventual descumprimento se deu a razões que escaparam a seu controle, a infração ficará descaracterizada, não cabendo pois, falar-se em responsabilidade".

O art. 136 do CTN firma como regra geral não ser relevante para caracterizar a infração tributária a intenção do agente, entretanto, é preciso levar em conta, tratar-se de um daqueles dispositivos nos quais o CTN estabelece uma norma geral a ser obedecida, quando houver omissão da lei ordinária relativa à matéria (... salvo disposição em contrário).

No entanto, o crédito não pode ser desconsiderado pelo Fisco, sem que haja culpa, dolo ou conluio, como vem acontecendo de forma reiterada pelo Fisco Estadual.

De acordo com o artigo 116 do Código Tributário Nacional, acrescentado pelo parágrafo único da Lei Complementar nº. 104, de 10 de janeiro de 2001, temos:

"Parágrafo Único - A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos estabelecidos em lei ordinária".

Referido dispositivo, ainda que dependente de lei ordinária para sua aplicação, não pode deixar de ser citado no presente caso.

A desconsideração dos créditos, como posto no art. 116, Parágrafo Único, do CTN, repita-se, só pode se dar por atuação de conluio, dolo, simulação ou fraude por parte do contribuinte, pois, do contrário, é impossível a desconsideração do crédito sem tais fatos.

Se não estão presentes os fatos citados, não se pode desconsiderar o crédito lançado nas notas fiscais.

Assim, não há que se falar em inidoneidade do documento fiscal:

- se o contribuinte provar a sua boa-fé na aquisição das mercadorias;

- se provar que as mercadorias adentraram no seu estabelecimento;

- se demonstrar o efetivo pagamento das mercadorias;

- se ficar demonstrado que a nota fiscal considerada inidônea tem sua inscrição na Secretaria da Fazenda do Estado;

- se tem inserido nesta o número da autorização para confecção da nota fiscal;

- se a inidoneidade for considerada, por força de procedimento normal da Secretaria da Fazenda, mas após a aquisição das mercadorias e, ainda,

- se a publicação da inidoneidade se der após a aquisição das mercadorias.

Nesta senda já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO - ICMS - CRÉDITOS RESULTANTES DE NOTA FISCAL - INIDONEIDADE DA EMPRESA EMITENTE - ENTRADA FÍSICA DA MERCADORIA - NECESSIDADE - VENDEDOR DE BOA-FÉ - INEXISTÊNCIA DE DOLO OU CULPA.
- O vendedor ou comerciante que realizou a operação de boa-fé, acreditando na aparência da nota fiscal e demonstrou a veracidade das transações (compra e venda), não pode ser responsabilizado por irregularidade constatada posteriormente, referente à empresa, já que desconhecia a inidoneidade da mesma.
- Recurso conhecido e provido."
(Resp. 112313/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 17/12/1999).
"TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS RESULTANTES DE NOTA FISCAL. DECLARAÇÃO SUPERVENIENTE DA INIDONEIDADE DE QUEM A EMITIU.
- Verificado que o contribuinte aproveitou crédito decorrente de nota fiscal emitida por quem estava em situação irregular (ainda que só declarada posteriormente), o respectivo montante só é oponível ao Fisco se demonstrado, pelos registros contábeis, que a operação de compra e venda realmente aconteceu. Hipótese, todavia, em que o lançamento fiscal foi feito imediato da declaração, superveniente, da inidoneidade do emitente da nota fiscal, sem que a efetividade da operação de compra e venda tenha sido contestada.
- Por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento."
(Resp. nº. 89.706 (96 13618-1), Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 06/04/1998, p.00077).

Nesta linha asseverou Raul Haidar, "in" Consultor Jurídico:

"Se o contribuinte autuado pelo fisco sob o argumento de que se utilizou de documentos "inidôneos" possui prova razoável de que tenha efetivamente promovido os pagamentos das mercadorias, pode esperar que o Judiciário reconheça que não é da sua responsabilidade o imposto que não foi recolhido pelo fornecedor".

Resumindo, podemos afirmar: ser inconstitucional a vedação do crédito fiscal lançado nas notas fiscais, por contrariar o princípio constitucional da não-cumulatividade, bem como não haver proibição na Constituição Federal ao lançamento do crédito, a não ser nos caso de isenção e não incidência e que a desconstituição dos créditos só pode se dar na existência de culpa, dolo, simulação ou fraude.

Notas

ROQUE ANTONIO CARRAZZA - ICMS.

LUCIANO AMARO - Revista de Direito Tributário nº. 67.

LUCIANO AMARO - Direito Tributário Brasileiro.

RAUL HAIDAR - Consultor Jurídico.

JURISPRUDÊNCIAS DO STJ - Resp. nº. 89.706, Rel.Ari Pargendler - Resp - 112.313, DJ 17.12.99, pg. 343 - Resp. nº 112313, Rel. Francisco Peçanha Martins.

Fundamentos legais

Constituição Federal art. 155, § 2º., II, "a" e "b".

Código Tributário Nacional arts. 116 e 136.

Lei Complementar nº. 104/01.

Lei Complementar nº. 87/96, art. 23.

 
Jonas Jakutis Filho*


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Jonas Jakutis Filho.



- Publicado em 17/08/2009



Todas as legislações citadas neste artigo estão disponíveis na íntegra no CHECKPOINT. Se você ainda não é usuário faça AQUI sua solicitação de acesso para degustação.

Veja também outros artigos do mesmo autor: