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Marcelo Roberto Bruno Válio 
Advogado sócio do escritório Marino Válio Advogados Associados. Especialista com pós-graduação "lato-sensu" em Direito Administrativo e em Direito Constitucional. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Doutorando em Direito do Trabalho na UBA - Argentina. Docente no curso de Pós-Graduação da Universidade Mackenzie, e na graduação na UNIESP, bem como em diversos cursinhos preparatórios para concursos da magistratura e procuradoria do trabalho.

Artigo - Estadual - 2009/0202

Dos efeitos e aplicabilidade da nova Lei Antifumo Paulista nas relações e ambientes de trabalho
Marcelo Roberto Bruno Válio*

Elaborado em 07/2009

No início do mês de maio de 2009 foi aprovada pela Assembléia Legislativa do Estado São Paulo, bem como sancionada pelo governador José Serra, a lei 13.541/2009 que proíbe o uso de cigarro e derivados de tabaco em ambientes de uso coletivo públicos e privados.

A seguir o texto legal:

"LEI Nº 13.541, DE 7 DE MAIO DE 2009
Proíbe o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, na forma que especifica
O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:
Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:
Artigo 1º - Esta lei estabelece normas de proteção à saúde e de responsabilidade por dano ao consumidor, nos termos do artigo 24, incisos V, VIII e XII, da Constituição Federal, para criação de ambientes de uso coletivo livres de produtos fumígenos.
Artigo 2º - Fica proibido no território do Estado de São Paulo, em ambientes de uso coletivo, públicos ou privados, o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco.
§ 1º - Aplica-se o disposto no "caput" deste artigo aos recintos de uso coletivo, total ou parcialmente fechados em qualquer dos seus lados por parede, divisória, teto ou telhado, ainda que provisórios, onde haja permanência ou circulação de pessoas.
§ 2º - Para os fins desta lei, a expressão "recintos de uso coletivo" compreende, dentre outros, os ambientes de trabalho, de estudo, de cultura, de culto religioso, de lazer, de esporte ou de entretenimento, áreas comuns de condomínios, casas de espetáculos, teatros, cinemas, bares, lanchonetes, boates, restaurantes, praças de alimentação, hotéis, pousadas, centros comerciais, bancos e similares, supermercados, açougues, padarias, farmácias e drogarias, repartições públicas, instituições de saúde, escolas, museus, bibliotecas, espaços de exposições, veículos públicos ou privados de transporte coletivo, viaturas oficiais de qualquer espécie e táxis.
§ 3º - Nos locais previstos nos parágrafos 1º e 2º deste artigo deverá ser afixado aviso da proibição, em pontos de ampla visibilidade, com indicação de telefone e endereço dos órgãos estaduais responsáveis pela vigilância sanitária e pela defesa do consumidor.
Artigo 3º - O responsável pelos recintos de que trata esta lei deverá advertir os eventuais infratores sobre a proibição nela contida, bem como sobre a obrigatoriedade, caso persista na conduta coibida, de imediata retirada do local, se necessário mediante o auxílio de força policial.
Artigo 4º - Tratando-se de fornecimento de produtos e serviços, o empresário deverá cuidar, proteger e vigiar para que no local de funcionamento de sua empresa não seja praticada infração ao disposto nesta lei.
Parágrafo único - O empresário omisso ficará sujeito às sanções previstas no artigo 56 da Lei federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor, aplicáveis na forma de seus artigos 57 a 60, sem prejuízo das sanções previstas na legislação sanitária.
Artigo 5º - Qualquer pessoa poderá relatar ao órgão de vigilância sanitária ou de defesa do consumidor da respectiva área de atuação, fato que tenha presenciado em desacordo com o disposto nesta lei.
§ 1º - O relato de que trata o "caput" deste artigo conterá:
1 - a exposição do fato e suas circunstâncias;
2 - a declaração, sob as penas da lei, de que o relato corresponde à verdade;
3 - a identificação do autor, com nome, prenome, número da cédula de identidade, seu endereço e assinatura.
§ 2º - A critério do interessado, o relato poderá ser apresentado por meio eletrônico, no sítio de rede mundial de computadores - "internet" dos órgãos referidos no "caput" deste artigo, devendo ser ratificado, para atendimento de todos os requisitos previstos nesta lei.
§ 3º - O relato feito nos termos deste artigo constitui prova idônea para o procedimento sancionatório.
Artigo 6º - Esta lei não se aplica:
I - aos locais de culto religioso em que o uso de produto fumígeno faça parte do ritual;
II - às instituições de tratamento da saúde que tenham pacientes autorizados a fumar pelo médico que os assista;
III - às vias públicas e aos espaços ao ar livre;
IV - às residências;
V - aos estabelecimentos específica e exclusivamente destinados ao consumo no próprio local de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, desde que essa condição esteja anunciada, de forma clara, na respectiva entrada.
Parágrafo único - Nos locais indicados nos incisos I, II e V deste artigo deverão ser adotadas condições de isolamento, ventilação ou exaustão do ar que impeçam a contaminação de ambientes protegidos por esta lei.
Artigo 7º - As penalidades decorrentes de infrações às disposições desta lei serão impostas, nos respectivos âmbitos de atribuições, pelos órgãos estaduais de vigilância sanitária ou de defesa do consumidor.
Parágrafo único - O início da aplicação das penalidades será precedido de ampla campanha educativa, realizada pelo Governo do Estado nos meios de comunicação, como jornais, revistas, rádio e televisão, para esclarecimento sobre os deveres, proibições e sanções impostos por esta lei, além da nocividade do fumo à saúde.
Artigo 8º - Caberá ao Poder Executivo disponibilizar em toda a rede de saúde pública do Estado, assistência terapêutica e medicamentos antitabagismo para os fumantes que queiram parar de fumar.
Artigo 9º - Esta lei entra em vigor no prazo de 90 (noventa) dias após a data de sua publicação.
Palácio dos Bandeirantes, 7 de maio de 2009.
JOSÉ SERRA
Luiz Antônio Guimarães Marrey
Secretário da Justiça e da Defesa da Cidadania
Luiz Roberto Barradas Barata
Secretário da Saúde
Guilherme Afif Domingos
Secretário do Emprego e Relações do Trabalho
Aloysio Nunes Ferreira Filho
Secretário-Chefe da Casa Civil
Publicada na Assessoria Técnico-Legislativa, aos 7 de maio de 2009."

Diante de seu polêmico teor, a constitucionalidade da Lei foi objeto de discussão no Poder Judiciário, sendo que já teve seus efeitos suspensos por liminar concedida pelo 1º grau de jurisdição estadual paulista, decisão esta cassada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Além disso, a Confederação Nacional do Turismo (CNTUR) e a Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel Nacional) ajuizaram no Supremo Tribunal Federal (STF), Ações Diretas de Inconstitucionalidade, requerendo em caráter liminar, a suspensão temporária da eficácia da aplicabilidade da lei.

No tocante a mencionada ADIN proposta pela Abrasel Nacional, verificou-se que foi arquivada pela Ministra Ellen Gracie, tendo como fundamento de decisão que a associação não possui legitimidade para provocar o STF, pois não se enquadrar no conceito de entidade de classe de âmbito nacional.

Mesmo ainda sendo possíveis novas discussões no Poder Judiciário sobre a inconstitucionalidade da lei, o que nos interessa em um primeiro momento, são os efeitos da nova lei paulista nas relações de trabalho, pois vigente e eficaz no presente momento em âmbito do Estado de São Paulo.

Interessante apontar que, mesmo sendo de caráter exclusivo da União legislar sobre direito do trabalho, é de rigor mencionar que é possível a aplicabilidade do direito comum de forma subsidiária no direito do trabalho, regra a qual nos parece de imediata utilização quanto à aplicação subsidiária da lei antifumo.

O legislador restringiu os efeitos da lei ao território do Estado de São Paulo, para o que então entendemos que a lei se aplica de forma subsidiária às relações de trabalho ocorridas neste Estado Federado.

O legislador estadual se manifestou a respeito, mais especificamente no parágrafo 2º, do artigo 2º, da lei, sendo que a expressão "recintos de uso coletivo" compreende, dentre outros, os ambientes de trabalho.

Importante destacar que está proibido no território do Estado de São Paulo, especificamente em ambientes de uso coletivo, públicos ou privados, o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, desde que em locais total ou parcialmente fechados, em qualquer dos seus lados, por parede, divisória, teto ou telhado, ainda que provisórios, onde haja permanência ou circulação de pessoas.

Excetuam-se as hipóteses previstas no artigo 6º da Lei:

Artigo 6º - Esta lei não se aplica:

I - aos locais de culto religioso em que o uso de produto fumígeno faça parte do ritual;

II - às instituições de tratamento da saúde que tenham pacientes autorizados a fumar pelo médico que os assista;

III - às vias públicas e aos espaços ao ar livre;

IV - às residências;

V - aos estabelecimentos específica e exclusivamente destinados ao consumo no próprio local de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, desde que essa condição esteja anunciada, de forma clara, na respectiva entrada.

Levando-se em consideração os incisos II e III, do artigo 6º da Lei, é de rigor observar que em certos locais considerados como de espaço ao ar livre interno das empresas, bem como nas instituições de tratamento da saúde que tenham pacientes autorizados a fumar pelo médico que os assista, poderá haver, por via reflexa, que os efeitos da fumaça atinjam locais que são considerados como proibidos ao consumo do fumo.

Em casos semelhantes a esse, em razão do espírito da lei, bem como em função da pretensão do legislador ao praticar sua função típica com a edição da lei em discussão, devemos considerar tais locais como impróprios para o consumo do fumo.

Se houvesse a permissão do consumo nessas hipóteses excepcionais, não haveria a necessidade de proibição do consumo do fumo em locais fechados, pois já atingidos pela fumaça daqueles que o consome em local aberto.

Indiscutível o surgimento de inúmeras situações fáticas que causem desconfortos nas empresas integrantes do território paulista.

Entretanto, a lei é clara e precisa, sendo que o empregador necessita cumpri-la com o devido rigor, afixando avisos de proibição, em pontos de ampla visibilidade, com indicação de telefone e endereço dos órgãos estaduais responsáveis pela vigilância sanitária e pela defesa do consumidor.

Outrossim, mesmo sendo a lei um imperativo atributivo e que alcança a todos os sujeitos que se encontram sob o território paulista, no tocante aos empregados a situação é um pouco delicada.

Não podemos nos esquecer que, o poder diretivo do empregador não é absoluto e somente poderá atuar dentro dos limites da razoabilidade, sob pena de abuso de poder, ato configurado como ilícito por equiparação, conforme o artigo 187 do código civil.

Mais prudente é regular a situação através de regulamento de empresa, ou até mesmo através de comunicado geral, com indicação dos locais permitidos e não permitidos para o uso do fumo, sob pena de infração disciplinar.

Todavia, tal regulação deverá respeitar o teor da lei sob pena de configuração de ilegalidade.

Regulando a situação, o empregador poderá se precaver de eventuais investidas da fiscalização, bem como de ser punido conforme os ditames da lei.

Todavia, importante dizer que o empresário deverá cuidar, proteger e vigiar para que no local de funcionamento de sua empresa não seja praticada infração ao disposto da lei e em seu regulamento de empresa que trate do objeto de discussão, pois se omisso ficará sujeito às sanções previstas no artigo 56 da Lei federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor, aplicáveis na forma de seus artigos 57 a 60, sem prejuízo das sanções previstas na legislação sanitária.

Deverá o empregador, além de regular a situação, fiscalizar seus empregados, pois se omisso, além de ser punido conforme a lei, haverá imediata configuração, com relação ao empregado, de perdão tácito.

Sustentamos que a regulação nesse caso é a medida mais adequável à situação, pois as cláusulas do regulamento de empresa aderem definitivamente aos contratos individuais de trabalho dos funcionários.

Situações análogas às relações de trabalho também poderão ser objeto de questionamento, como no caso de um trabalhador avulso que infrinja a lei no interior de uma empresa sua cliente, quando de sua prestação de serviço.

Nesse caso, o regulamento de empresa não se presta, sendo indispensável que em casos como este ou até de visitas, sejam regulados por comunicados de visão geral para toda a coletividade que, por vir a adentrar no interior da empresa, obviamente respeitando os limites da lei.

Enfim, a simples análise apresentada por este docente, tem como objetivo o início de uma discussão mais avançada a respeito do tema.

 
Marcelo Roberto Bruno Válio*

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- Publicado em 07/08/2009



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