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Angela Sartori 
Advogada e Consultora de empresas. Sócia do escritório Sartori e Araujo Advogados Associados. Autora do livro Drawback e o Comércio Exterior, além de diversos artigos na área. Professora de Pós Graduação - matéria Importação (USP - Prominp). Especialista em Direito Tributário pela PUC de São Paulo, extensão universitária em Direito Internacional das Relações Econômicas e do Comércio pela FGW - GVLaw e Diretora do ICEX - Instituto de Estudos de Comércio Exterior e integrante do CESA.

Artigo - Federal - 2009/1789

Caracterização da pena de perdimento no direito tributário e penal brasileiro
Angela Sartori*

Elaborado em 06/2009

Preliminarmente cumpre esclarecer que todo ramo do direito tem por objeto um bem jurídico tutelado e o Direito Tributário tem como preocupação central, o disciplinamento de situações escolhidas como fato gerador de obrigações pecuniárias e, por este motivo, toda infração tributária, pressupõe um prejuízo ou, dano ao Erário.

Será um prejuízo direto quando a conduta visou escamotear recursos ou quando o agente visou acrescer a seu patrimônio recursos que, legalmente, seria devido ao Erário, o que configura, na área tributária, a sonegação e suas variantes. Será um prejuízo indireto quando o contribuinte deixar de cumprir obrigação tributária acessória dificultando, por essa via, o controle fiscal - infração-à-norma-tributária.

Importa, aqui, perceber que a infração-tributária tem, por definição, um caráter objetivo, caracterizado este como ação ou omissão, voluntária ou involuntária. Portanto a infração tributária deve ser avaliada apenas se "houve ou não houve". Essa distinção ou limite é necessária, pois no direito fiscal não se permite a formação de um juízo subjetivo por parte da autoridade fiscal.

Tal não ocorre no Direito Penal, pois, que neste, o bem jurídico tutelado é, amplo sentido, a ordem social, quando então as condutas assumem caráter de delito, de crime ou de figuras assemelhadas. Neste sentido, para que tais condutas possam ser qualificadas como infrações à lei penal, o exame da intencionalidade delituosa é essencial e assim diz-se que a infração penal tem caráter subjetivo. Por isso que expressões como dolo, culpa e outras, indicam uma valoração subjetiva da vontade do agente e de grande importância para o direito penal.

Do exame de uma situação infracional-tributária pode se conduzir, ao convencimento ou suspeita de que uma situação (em si, objetiva), que poderá, ou não, configurar um delito.

A obrigação de fiscalizar está contida na regra do artigo 142 do CTN: À autoridade incumbe, privativamente: verificar a ocorrência do fato gerador do tributo; determinar a matéria tributável; calcular o montante do tributo devido e constituir esse crédito fiscal pelo lançamento.

Por seu turno, o emérito Professor Roque Antônio Carrazza preleciona: "Os tipos tributários como que fecham a realidade tributária, não podendo ser alargados por meio de presunções, ficções ou mesmo indícios. É inadmissível que o agente fiscal abra aquilo que o legislador, atento aos ditames constitucionais, cuidadosamente fechou. (...) Logo, o lançamento e o auto de infração também estão sob a égide da segurança jurídica, com os seus consectários (estrita legalidade, tipicidade fechada, ampla defesa etc.). Enquanto edita estes atos administrativos, o Fisco não pode, sob pena de nulidade, adotar critérios próprios (subjetivos), no lugar dos legais." ("Curso de Direito Constitucional Tributário", São Paulo: Malheiros, 2000, p. 314-315).

O artigo descrito esclarece que os atos administrativos devem estar adstritos aos limites da segurança jurídica, legalidade e tipicidade e a responsabilidade da autoridade fiscal de lavratura de auto de infração.

O estudo sistemático do Código Tributário não desconsidera a extensão das responsabilidades do infrator para o campo penal e, sendo assim, a parte final do pré-citado artigo 142, ou seja: "propor a aplicação da penalidade cabível", portanto, poderá incluir a representação fiscal para fins penais.

Durante esse processo de formação de juízo que a autoridade fiscal adentra ao campo penal, analisando, se a conduta do administrado caracterizou ou não o delito. Importante salientar que a formação do juízo da autoridade fiscal deverá ocorrer, baseado em provas materiais, que comprovem o delito.

Pode ocorrer casos em que o juízo da administração pública não se fundamentou em prova material, mas em indícios de seu cometimento. São esses indícios chamados juízos de "suspeição" fiscal.

No entanto, a infração de caráter penal, deve ser observada exigindo-se uma ponderação das nuances que motivaram o ato infracional, como por exemplo: "tinha o agente consciência do ilícito?", "agiu em má-fé?", "objetivou um resultado danoso à ordem jurídica?"; enfim, manifestou dolo ou culpa.

Esse juízo da administração, uma vez prolatado, estabelece o direito a ser aplicado ao caso concreto, em caso de procedência total ou parcial do ato lançador ou sua improcedência, bem como, poderá convalidar ou não, a figura do eventual crime fiscal.

As tipificações infracionais assumem, nos procedimentos fiscais e para efeito sancionatório, o caráter de uma proposta denominada de representação fiscal para fins penais, que permite o exame do fato pela autoridade criminal. Nestes casos, a autoridade administrativa de primeira instância, emite seu juízo que será suscetível de revisão, anulação, na 2ª instância administrativa.

Embora existam argumentos em desacordo, a doutrina inclina-se, majoritariamente, pelo encaminhamento da representação fiscal para fins penais, somente com a decisão administrativa, resguardada, ainda, o recurso à segunda instância administrativa.

Há, naturalmente de ressalvar os casos em que o encaminhamento do infrator a autoridade policial se dá imediatamente após a lavratura de auto de infração, como nos casos, em que desempenhando atividade preventiva-repressiva, a autoridade aduaneira flagra uma tentativa de introdução clandestina de mercadorias no país. Distingue-se, assim, o procedimento fiscal lançador do procedimento que decorre do exercício do poder de polícia administrativa.

Excetua-se ao descrito acima, o rito processual do perdimento de bens, que embora já constitua sanção fiscal máxima, de efeito confiscatório, o perdimento dos bens, é aplicado, pela autoridade administrativa, em instância única. Portanto, subtrai da apreciação em instância superior, o juízo emitido pela autoridade lançadora!

Essa questão não é apenas de legalidade, "due process of law" ou de ferimento de princípios constitucionais, sobretudo é uma questão de moralidade, autorizar que a mesma autoridade administrativa, em instância única, concomitantemente: apreenda, julgue e confisque / destine para o perdimento os bens apreendidos, além de lavrar representação fiscal para fins penais.

A jurisprudência do STJ, condena procedimentos onde as instâncias recursais não são garantidas, " verbis":

Processo MS 7225/DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2000/0115079-0
Relator: Ministro JOSÉ DELGADO
Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento 13/06/2001
Data Publicação/Fonte DJ 25.06.2001 p. 98 e JBCC vol. 192 p. 408
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. DIREITO, NO CAMPO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, QUE AS INSTÂNCIAS RECURSAIS SEJAM GARANTIDAS. (...)
1. A Administração Pública, no aplicar as regras impostas para a tramitação dos processos administrativos, está, também, obrigada a obedecer ao devido processo legal.
2. No âmbito dessa garantia está o direito das partes utilizarem os recursos para todas as instâncias administrativas, assegurando-se-lhes, assim, ampla defesa, contraditório e segurança do julgamento.
3. Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., pg. 571, preleciona que os recursos administrativos "são um corolário do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato administrativo. Inconcebível é a decisão administrativa única e irrecorrível, porque isto contrária a índole democrática de todo julgamento que possa ferir direitos individuais, e afronta o princípio constitucional da ampla defesa que pressupõe mais de um grau de jurisdição. Decisão única e irrecorrível é a consagração do arbítrio, intolerado pelo nosso direito".

Por sua vez, mesmo se admitíssemos o processo de perdimento de bens, em instância única, temos que admitir que é pressuposto para a aplicação efetiva da pena de perdimento, nos termos do artigo 23 do Decreto - Lei nº 1.455/76 o elemento danoso - denominado "dano ao erário".

Na esfera criminal a conduta danosa está adstrita a uma análise subjetiva da conduta do agente, qual seja, existência ou não de dolo ou má-fé, intenção de lesar os cofres públicos. Neste sentido é a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO - PENA DE PERDIMENTO - ART. 23 DO DECRETO-LEI 1455- DANO AO ERÁRIO INEXISTENTE - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
A jurisprudência desta eg. Segunda Turma firmou o entendimento de que se deve flexibilizar a pena de perdimento de bens, quando ausente o elemento danoso.
Recurso Especial conhecido, mas improvido.
(STJ, REsp 331.548, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 16/02/2006).
ADMINISTRATIVO - PENA DE PERDIMENTO DE BENS - BOA FÉ DO PROPRIETÁRIO DA MERCADORIA - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
1. O Direito pretoriano enquadra-se na posição de flexibilizar a pena de perdimento, quando ausente o elemento danoso.
2. Interpretação principiológica que se reporta à razoabilidade.
3. Recurso especial improvido.
(STJ, REsp 512.517, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 01/09/2005).

Portanto é de se concluir que somente há de se cogitar em aplicação da pena de perdimento, quando há evidente dano ao erário (artigo 23 do Decreto - Lei 1.455/76), na dicção da própria norma legal penal, ou seja, presentes a má fé e o dolo do agente, nos termos da uníssona jurisprudência dos tribunais.

Não tendo sido provado má - fé ou dolo não é cabível a aplicação da máxima no âmbito aduaneiro, de usurpação da legítima propriedade do bem, ou implicação criminal decorrente do fato discutido.

 
Angela Sartori*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Angela Sartori.



- Publicado em 08/07/2009



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