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Daniel Prochalski 
Advogado sócio da Prochalski, Castan, Staroi & Silva Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário pela PUC-PR. Mestre em Direito Empresarial e Econômico pelo Centro Universitário Curitiba. Professor de Direito Tributário no CESCAGE - Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais e na Escola da Magistratura do Paraná.

Wagner Staroi 
Acadêmico do 9º período do Curso de Direito do CESCAGE-Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais. Estagiário no setor de Direito Tributário, Administrativo e Societário da João Paulo Nascimento & Associados-Advogados e Consultores.

Artigo - Federal - 2009/1785

Análise jurídico-política da "venda" de precatórios e sua utilização na compensação de débitos tributários
Daniel Prochalski*
Wagner Staroi*

Elaborado em 04/2009

Podem existir situações nas quais duas pessoas sejam, simultaneamente, credora e devedora uma da outra. Em tais hipóteses, nosso sistema jurídico permite que os respectivos créditos e débitos sejam objeto de compensação. A compensação pode ser interpretada como uma espécie de acerto de contas entre credores e devedores recíprocos, que acabam deixando de praticar uma dúplice ação: a cobrança e o pagamento.

Quando envolve obrigações entre particulares, a compensação é automática e sua utilização praticamente não gera controvérsias (art. 368 do Código Civil). No entanto, este entendimento torna-se discutível quando uma das partes na relação é o Estado, o que atrai a incidência de normas imperativas de direito público, as quais são, por sua natureza, indisponíveis.

Neste contexto, um tema que vem despertando polêmica é o que trata da compensação de débitos tributários próprios com créditos oriundos de precatórios judiciais, muitas vezes adquiridos de terceiros, mediante cessão deste crédito.

Como é sabido, o precatório é documento expedido após uma decisão judicial definitiva, proferida em um processo no qual a fazenda pública foi derrotada, garantindo ao seu titular direito de crédito em face do respectivo ente. Com a condenação judicial e, havendo a liquidação da sentença apurado seu quantum (valor), o juiz expede um ofício ao presidente do tribunal comunicando seu montante e solicitando a ele que requisite a quantia necessária ao pagamento do crédito.

Uma vez efetuada a requisição por meio do presidente do tribunal, é obrigatória a inclusão orçamentária de numerário suficiente para atender tais pagamentos (art. 100, § 1º da CF/88). Se a inclusão se der até o dia 1º de julho de cada ano, o pagamento deverá ser efetuado até o último dia do ano seguinte. Se for após o dia 1º de julho, o precatório deverá ser pago até o final do ano subseqüente àquele em que foi efetuada a requisição.

Ressalte-se que existe uma ordem cronológica de pagamento, a fim de que se evite o uso político dos precatórios ou o preterimento de credores mais antigos. Ou seja, os primeiros créditos requisitados sempre terão preferência àqueles credores mais recentes.

No entanto, a prática mostra que há muito tempo a Fazenda Pública deixou de cumprir suas obrigações e hoje está devendo muito além de sua capacidade de pagamento. Registre-se que não é apenas o pagamento dos precatórios que não tem sido feito. Com exceção da União, que vem pagando seus precatórios em dia, a maior parte dos demais entes federados sequer tem incluído os precatórios nas suas respectivas leis orçamentárias.

Mas o motivo central desta inadimplência é político, posto que os governos que se sucedem não objetivam pagar dívidas que "ficaram para trás", contraídas em mandatos anteriores. O objetivo é vincular os recursos públicos apenas em "obras faraônicas", que coloquem os governantes em evidência para seu eleitorado.

Quem acaba sofrendo com esta atitude eleitoreira é o credor do Estado, que sofre grande desconforto e insegurança por possuir um crédito sem a mínima previsão de recebimento. Diante desta terrível situação, ganhou espaço um novo nicho de mercado: o da compra e venda de precatórios.

Nesta situação, é comum o titular de um precatório já vencido "vender" a uma terceira pessoa o seu crédito, através de uma escritura pública de cessão. Mas, para efetuar este negócio, o cedente se vê obrigado a conceder enormes descontos (deságio), caso queira abandonar a terrível e famigerada "fila dos precatórios".

Por outro lado, o terceiro que possui débitos tributários adquire o crédito de precatório com descontos significativos e, em seguida, tenta requerer sua compensação na esfera administrativa ou, o que é mais comum, judicialmente, face à reiterada resistência dos fiscos para sua aceitação.

Do ponto de vista jurídico, entende-se firmemente que apenas as prestações atrasadas de que trata o art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (precatórios parcelados em até 10 anos) é que podem servir para compensação tributária.

Para estas hipóteses, é desinfluente a condicionante do art. 170 do Código Tributário Nacional (o qual exige lei específica do ente federado para autorizar a compensação), pois é norma de hierarquia inferior que não pode restringir onde a Constituição não o fez. Tanto o STF como o STJ têm decidido de forma a conferir plena eficácia ao precitado dispositivo constitucional.

No entanto, é temerário tentar a compensação com créditos oriundos de precatórios que não se subsumam ao que estabelece o art. 78 do ADCT, pois há entendimento do STF que em tais hipóteses ocorre efetivamente a quebra da ordem cronológica prevista no art. 100 da CF/88, já que assim o beneficiário da compensação utilizará o crédito antes de outras pessoas, titulares de precatórios mais antigos.

Outra solução que tem sido reiteradamente aceita no judiciário é a nomeação a penhora destes créditos em sede de execução fiscal, ainda que o fisco exeqüente não seja o próprio devedor do precatório. Com a formalização da penhora, o contribuinte executado passa a ter o direito de se defender (através dos embargos à execução) e, ao final, caso sucumbente, o fisco fica sub-rogado no direito de crédito representado pelo precatório, ocorrendo uma espécie de compensação indireta.

Esta sistemática tem sido interpretada como uma maneira de "amenizar" o problema dos precatórios. No entanto, aqueles que dela se utilizam têm sido criticados em virtude do deságio que o cedente deve oferecer ao cessionário.

Esse raciocínio parte de uma falsa premissa e de um completo desconhecimento dos princípios jurídicos que regem as relações entre Estado e seus administrados. No âmbito privado, o art. 5º, II da CF/88 é claro ao dispor que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Como é cediço, não há nenhuma lei vedando a cessão de créditos, seja qual for sua origem.

Ao contrário, há um capítulo inteiro no Código Civil autorizando este negócio jurídico (arts. 286 ao 298). No máximo, cabe ao prejudicado defender a existência de alguma nulidade e/ou ilicitude do ato, por violação a alguma das hipóteses do Código Civil (como o abuso de direito, por exemplo, previsto no art. 187).

Com efeito, a única conclusão restante é a de que o deságio na cessão de créditos de precatórios tem por responsável exclusivamente o Estado, pois este vem há anos desrespeitando flagrantemente as normas constitucionais que obrigam a inclusão orçamentária dos precatórios e o seu respectivo pagamento, conforme as regras acima especificadas.

Com base nesta premissa do deságio, tramita no Senado um projeto de emenda constitucional pelo qual o titular de um precatório receberá seu pagamento tanto mais rápido quanto maior for o desconto que oferecer ao ente devedor, ou ainda quanto menor for seu crédito. Ou seja, aqueles que ganharam na justiça grandes condenações, em virtude de terem sofrido grandes violações a seus direitos, vão ter que abdicar de parte considerável de seus créditos se quiserem, em vida, "ver a cor do dinheiro".

Conforme afirmou em entrevista à Gazeta Mercantil o Ministro do STF Marco Aurélio de Melo, a questão dos precatórios tem se convertido em um horrendo "calote institucionalizado"(1). Esta proposta, no entanto, vem reiterar e legitimar este calote, violentando de forma irreversível pedras fundamentais do Estado Democrático de Direito.

De início, verifica-se grave ofensa ao manto protetor da coisa julgada. Mas o pior não é isso. Esta proposta esconde em si a idéia absurda de que o Estado pode ofender a vontade os direitos de todos porque posteriormente terá como negociar vantajosos descontos para quitar sua responsabilidade civil. Salta aos olhos pensar que o Senado pôde aceitar algo juridicamente tão monstruoso.

Por fim, triste é saber que o "ovo da serpente" nasceu onde o exemplo de respeito à Constituição deveria ser o principal objetivo a ser seguido. Caso esta proposta venha a ser aprovada - o que a bem do mínimo bom senso sequer cogita-se acreditar - restará ao Poder Judiciário, mais uma vez, zelar pelos princípios maiores que representam a última ratio para o cidadão brasileiro.

Nota

(1) Gazeta Mercantil. Matéria: STF cobra o pagamento dos precatórios, publ. 10 de abril de 2000.

 
Daniel Prochalski*
Wagner Staroi*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Daniel Prochalski.


  Leia o curriculum do(a) autor(a): Wagner Staroi.



- Publicado em 29/06/2009



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