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Thiago de Oliveira Vargas 
Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Joinville - FDJ (ACE). Pós-Graduado em Direito Tributário pela Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL. Sócio do escritório Schramm, Hofmann & Vargas Advogados Associados com sede em Joinville/SC.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2009/1161

A MP 449/08 e a possibilidade de se alegar a prescrição das contribuições previdenciárias devidas em face das sentenças trabalhistas quando o processo tramitar por mais do que cinco anos.
Thiago de Oliveira Vargas*

Elaborado em 03/2009

Publicada em dezembro, a Medida Provisória nº 449/08 regula diversos temas afetos à relação tributária existente entre o ente fiscal federal e os contribuintes brasileiros, trazendo em seu bojo uma variada gama de dispositivos que variam de remissão de débitos tributários (que, em verdade, já estariam prescritos) à concessão de parcelamento prevendo-se, igualmente, anistia nas multas, juros e encargo legal.

No entanto, conquanto o conteúdo da MP nº 449/08 pudesse ser aqui tratado em mais dois ou três artigos ante a sua variedade de temas, ficaremos adstritos, nesse breve estudo, ao art. 24 que altera vários dispositivos da Lei nº 8.212/91, dentre os quais merece destaque o art. 43 que passa a ter a seguinte redação:

Art. 43 - (...)
§1º Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.
§2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.
(...)
§5º O acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito não prejudicará ou de qualquer forma afetará o valor e a execução das contribuições dela decorrentes.
(...)

Nesse sentido, chamo a atenção para o disposto nos §§2º e 5º, notadamente tendo em vista que estes, à sorrelfa, acabam distorcendo, de uma só vez, a hipótese de incidência e a base de cálculo da contribuição social prevista no art. 195, I, "a" da Carta da República.

Com efeito, diz o aludido dispositivo constitucional que a contribuição social devida pelo empregador, pela empresa ou por entidade a ela equiparada incidirá sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço mesmo sem vínculo empregatício.

Desta feita, parece claro que o momento da incidência do referido tributo dar-se-á quando do pagamento da remuneração à pessoa física pelo empregador, pela empresa ou por entidade a ela equiparada considerando existente, no caso, a respectiva e necessária prestação do serviço.

Portanto, o pagamento é que materializará a hipótese de incidência da contribuição previdenciária, eis que em existindo, por exemplo, a prestação de trabalho voluntário - cuja principal característica reside na gratuidade - não haverá que se falar em incidência de tal exação ante a ausência de pagamento e, portanto, não subsunção do fato à regra matriz constitucional de incidência.

Assim, sendo o pagamento o fato imponível correspondente à contribuição previdenciária disposta no art. 195, I, 'a' da Constituição Federal não pode uma Medida Provisória alterar a regra matriz constitucional de incidência de referido tributo sob pena de irremissível inconstitucionalidade.

De outro viso, apenas para que fique consignado, pretendeu o Governo Federal com a alteração legislativa levada a efeito por meio da MP n. 449/08 majorar o valor da multa e dos juros incidentes sobre as parcelas devidas pelas empresas a título de contribuição previdenciária quando estas fossem condenadas pela Justiça do Trabalho.

Deveras, de acordo com o §2º do art. 43 da Lei nº 8.212/91, os acréscimos acima referidos deverão retroagir à data da prestação dos serviços pelo empregado não importando a data do efetivo pagamento de referidas verbas que foram, por algum motivo, sonegadas ao trabalhador por seu empregador as quais restaram posteriormente reconhecidas pela Justiça Laboral.

Desta forma, ter-se-ia que, por exemplo, o empregado X ingressa em juízo visando receber verbas que julga ter direito vendo reconhecido, ao final, seu direito à percepção das mesmas cujo valor é arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Pelo contido no §2º do art. 43 da Lei nº 8.212/91, a multa e os juros relativos às contribuições previdenciárias incidentes sobre tal valor retroagiriam à data da prestação do serviço que pode ter se dado muito antes da condenação e do efetivo pagamento.

Vê-se, desta feita, que tal "entendimento" conflita com o art. 195, I, 'a' da Constituição Federal que traz como fato imponível da contribuição previdenciária nele prevista o pagamento e não a prestação do serviço.

De outro vértice, adotando como regra a nova redação predisposta no §2º do art. 43 da Lei nº 8.212/91, poder-se-á vislumbrar a prescrição da ação executiva tendente a cobrar os valores relativos a tais contribuições quando a decisão final do processo judicial que reconhece o direito de o empregado receber as verbas trabalhistas que pleiteia demorar mais que 5 (cinco) anos para ser proferida.

Realmente, se o fato imponível da contribuição previdenciária passou a ser - pelo entendimento do Governo Federal - a prestação do serviço e não mais o efetivo pagamento da verba dele decorrente, tem-se que a Fazenda Pública terá 5 (cinco) anos para realizar a cobrança de tais créditos contados daquela data nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional.

Portanto, processos trabalhistas que tramitarem por mais de 5 (cinco) anos poderão ocasionar a própria prescrição do direito de a Fazenda Pública cobrar as contribuições previdenciárias porventura devidas quando da prolação da sentença, eis que o marco inicial do cômputo do lustro prescricional foi antecipado à prestação do serviço e não mais ao pagamento de tais verbas.

Nesse sentido, em casos tais o dies a quo a ser considerado para a verificação do prazo prescricional disposto no art. 174 do Código Tributário Nacional se consubstanciaria no dia seguinte àquele no qual o empregado ingressou na empresa eis que: "(...) por força do princípio actio nata: inicia-se a prescrição a partir da data em que o credor pode demandar judicialmente a satisfação do direito violado" (REsp nº 666.420/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 03.10.06, DJ 23/10/2006 p. 260).

Assim, nota-se que a MP nº 449/08 acabou sendo - em que pese a inconstitucionalidade que entendo existir no que tange ao desvirtuamento da regra matriz de incidência da contribuição social delineada no art. 195, I, "a" da Constituição Federal -, utilizando jargão popular, "um tiro no pé" eis que deu margem à interpretação acima disposta que poderá ocasionar a extinção de execuções que visem a cobrança das contribuições devidas em face das sentenças proferidas na justiça do trabalho em processos que tramitarem por mais de 5 (cinco) anos, cujo marco inicial dar-se-á na data da prestação dos serviços e não mais do efetivo pagamento.

A agravar o "problema" criado pelo próprio legislador federal - que no afã de angariar mais receitas não mede as conseqüências reflexas que seus atos inopinados podem ocasionar -, é de se lembrar que o trabalhador tem a seu favor um prazo de até 2 (dois) anos para ingressar em juízo visando receber as verbas trabalhistas que julga ter direito nos exatos termos do inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal o que reduz, ainda mais, o prazo efetivo que a Fazenda Pública disporá para ajuizar sua pretensão executiva.

E lembre-se: extinto o crédito tributário relativo à obrigação principal consubstanciada no valor das contribuições previdenciárias, extinto estarão, igualmente, os juros de mora e a multa porventura lançada e que pela nova redação do §2º do artigo 43 da Lei n. 8.212/91 sofreram considerável majoração ante o deslocamento do momento da incidência do efetivo pagamento para o início da prestação do serviço.

De outro norte, quanto ao §5º do art. 43 da Lei nº 8.212/91 tem-se que este se relaciona com o §2º acima explicitado, senão vejamos.

Dispõe o §5º do art. 43 da Lei nº 8.212/91 que quando o empregado celebrar acordo na Justiça do Trabalho após a decisão de mérito, este não prejudicará o valor e a execução das contribuições dela decorrentes.

Em outras palavras, quer dizer o dispositivo legal que se a condenação reconhece ao empregado o direito de perceber R$ 10.000,00 (dez mil reais) e este, após a decisão, resolve celebrar acordo com a empresa e receber, por conta do mesmo, a quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais), tal acordo não valerá para fins de incidência das contribuições previdenciárias devidas mantendo-se incólume o valor disposto na sentença condenatória, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Com o devido acatamento, tal "entendimento" não pode ser tido por jurídico na medida em que se o fato imponível da contribuição previdenciária disposta no art. 195, I, 'a' da Constituição Federal é o pagamento, é sobre o valor efetivo deste que aquela incidirá e não sobre "a condenação judicial".

E assim o é eis que se a hipótese de incidência de tais contribuições se materializa quando de seu efetivo pagamento, ter-se-á como certo que a base de cálculo só poderá ser dimensionada por esta grandeza.

Ou seja, se a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias se materializa com o pagamento, somente a partir de quando o mesmo seja efetivamente realizado é que tal exação far-se-á devida. E se acaso o pagamento da condenação imposta pela sentença trabalhista dá-se em valor menor em virtude de acordo celebrado posteriormente a sua prolação, é sobre este valor que deverá haver referida incidência.

Nas palavras do professor Geraldo Ataliba, sendo a base de cálculo o "aspecto dimensível" da hipótese de incidência tributária; e sendo o pagamento a materialização desta, tem-se que a base imponível apta a dimensioná-la não poderá ser outra senão o valor efetivamente pago ao trabalhador e não outro estabelecido por mera conveniência fazendária visando apenas e tão somente uma maior arrecadação.

Com efeito, citando o magistério sempre atual do professor Geraldo Ataliba(1):

"(...) A eclosão do efeito jurídico magno e principal da h.i. se dá a cada ocorrência concreta do fato previsto (...) Base imponível é uma perspectiva dimensível do aspecto material da h.i. que a lei qualifica, com a finalidade de fixar critério para a determinação, em cada obrigação tributária concreta, do quantum debetur. 'É padrão...ou referência para medir um fato tributário' (...) Efetivamente, fica evidente a posição central da base imponível - relativamente à hipótese de incidência - pela circunstância de ser impossível que um tributo, sem se desnaturar, tenha por base imponível uma grandeza que não seja ínsita na materialidade de sua hipótese de incidência. Efetivamente, não é possível que um imposto sobre o patrimônio tenha por base imponível a renda do seu titular. Tal situação - essencialmente teratológica - configuraria um imposto sobre a renda e não sobre o patrimônio. Daí a advertência de Amílcar de Araújo Falcão: 'De outro modo, a inadequação da base de cálculo pode representar uma distorção do fato gerador e, assim, desnaturar o tributo' (Fato gerador...cit., p. 138)"

Posto isso, espera-se que o Congresso Nacional ao apreciar o texto da MP nº 449/08 a fim de convertê-la em lei atente-se para as incongruências nela contidas sob pena de o contribuinte ter que se insurgir contra as mesmas recorrendo ao Poder Judiciário para tanto, a fim de manter e preservar seu direito constitucional de não ser tributado além da marca constitucionalmente traçada.

Notas

(1) ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 96; 108 e 111/112

 
Thiago de Oliveira Vargas*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Thiago de Oliveira Vargas.



- Publicado em 08/06/2009



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