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José Carlos Bastos Silva Filho 
Advogado, graduado em Direito pela Universidade Federal do Maranhão. Especialista em Docência do Ensino Superior pelo Instituto Laboro/Universidade Estácio de Sá-RJ. Pós-graduando em Direito Processual do Trabalho pela ESA/OAB-MA

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2009/1155

A desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista frente à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho
José Carlos Bastos Silva Filho*

1. Introdução

Há muito o Direito pátrio reconheceu às pessoas jurídicas personalidade jurídica como uma forma de incentivar o seu desenvolvimento. Possibilitou, assim, que pessoas físicas que comungassem de interesses comuns pudessem criar um ente que superasse a individualidade de cada um e atuasse no mercado com autonomia. Isto representou importante incremento na atividade econômica e possibilitou aos membros das sociedades auferirem rendimentos que sozinhos não alcançariam. Ao mesmo tempo, as pessoas jurídicas passaram a ser as maiores responsáveis pela geração de postos de trabalho.

Entretanto, o engenho humano desvirtuou o instituto das "pessoas morais" aproveitando-se de sua personalidade para cometer fraudes e lesar o direito de outros. Passaram a utilizar o "véu" da personalidade jurídica da sociedade para proteger seu patrimônio de uma eventual responsabilização pelos ilícitos perpetrados.

Um exemplo colhido por Fábio Ulhôa Coelho ajuda a esclarecer sobre o uso abusivo da pessoa jurídica por seus sócios. Imaginemos que uma determinada pessoa física esteja proibida de executar um facere. Assim, com o único intuito de fugir da obrigação (de "não fazer") a ela imputada, cria uma pessoa jurídica, ou se aproveita de uma da qual faça parte, para executar aquilo que, como pessoa física, estava proibido. Aqui resta claro o mau uso da pessoa jurídica.

Diante do apontado desvio de finalidade da pessoa jurídica, os Tribunais desenvolveram a chamada teoria da desconsideração da personalidade jurídica para, afastando a separação inicial entre o ente moral e as pessoas que o criaram, penetrar no patrimônio dos sócios que dela se utilizaram para fraudar o direito.

Depois, o legislador brasileiro, seguindo a tradição local do "civil law", decidiu positivar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que há muito já vinha sendo aplicada pelos tribunais do ocidente.

Neste diapasão, após a positivação da teoria em questão, os tribunais do país têm se dividido na sua aplicação e, em muitos casos, até se afastando dos cânones jurisprudenciais que fundamentavam o instituto anteriormente à previsão legal.

Na Justiça do Trabalho, em especial, a teoria da desconsideração ganhou rápida adesão, isso porque possibilitou tornar mais efetiva a prestação jurisdicional, potencializando os meios de fazer com que o trabalhador receba tudo aquilo que lhe foi assegurado pela sentença - medida de efetividade.

Com efeito, o presente ensaio pretende analisar a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica na execução trabalhista à luz da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Para tanto, fez-se uso da pesquisa bibliográfica e documental com o escopo de resgatar a história da teoria em comento, bem como para confrontar os objetivos iniciais para os quais foi concebida com a jurisprudência do TST - a qual, adianta-se, tem uma forte tendência a se consolidar. Ao final, busca-se identificar critérios legítimos para aplicação da teoria sob análise na execução trabalhista.

2. Da Pessoa Jurídica

As pessoas naturais (pessoas físicas) sempre gozaram - ainda que não universalmente nas idades antiga e moderna - de capacidade para usufruir de direitos e contrair obrigações. Por outro lado, as pessoas jurídicas demoraram a ter sua personalidade jurídica reconhecida. Ainda hoje há países que só atribuem personalidade jurídica própria às sociedades de capital.

É fato que as pessoas morais ("abstratas", sociedades) surgiram a partir da conjugação de vontades de pessoas que se uniram (quer economicamente, quer profissionalmente) para juntas criarem uma entidade que desenvolvesse atividade econômica autonomamente. Ou seja, o impulso inicial dos homens (sócios) em unir esforços, dividir os ônus e repartir os resultados alcançados fez surgir uma pessoa a qual, frente à ordem jurídico-econômica, é completamente diferente e independente de seus criadores - tem vida própria . Deste modo,

"quando não mais existe um estado meramente passivo, quando a comunhão é dotada de movimento próprio, de atividade pura, de vontade real; quando, em suma, é animada do desígnio de obter lucro, ou vantagem econômica, eis que surge a personalidade, por isso que ela se vai tornar sujeito ativo e passivo de relações de direito" (REQUIÃO, 1986, p. 280)

Fábio Ulhôa Coelho (2008, p. 112 e seguintes) aponta como conseqüências de se atribuir personalidade jurídica às pessoas jurídicas:

I - Titularidade negocial. É ela quem passa as ser parte nos negócios jurídicos celebrados por intermédio de seus presentantes os quais, frisa-se, podem ou não dela serem sócios. Ou seja, a sociedade passa a ser sujeito de direitos e obrigações.

II - Titularidade processual. Ela passa a ter capacidade para ser parte processual. É lógico, dado que, em regra, todo aquele que dispõe de capacidade jurídica tem capacidade para ser parte em processo (art. 7º do CPC).

III - Perenidade. Ou seja, sua personalidade só se extingue após longo processo que vai desde a dissolução da sociedade, passando pela liquidação de seu patrimônio e até, eventualmente, partilha entre os antigos sócios do que restar.

IV - Responsabilidade patrimonial. Os sócios, em regra, não responderão pelas obrigações assumidas pela sociedade. Ou seja, o patrimônio das pessoas jurídicas é ilimitadamente responsável pelas obrigações legitimamente por elas contraídas. Esta conseqüência exige muita atenção, haja vista que é sobre a autonomia patrimonial entre sócios e sociedade que versa a teoria em discussão.

O saudoso comercialista Rubens Requião - o grande responsável por introduzir, no Brasil, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica - também indicava como conseqüência da personalidade jurídica o fato de as sociedades poderem modificar sua estrutura jurídica (exempli gratia, adotando outro tipo de organização social) ou econômica (com a retirada ou ingresso de sócios, por exemplo).

Sem sombra de dúvidas, ao contrário do que possa parecer à primeira vista, a mais importante conseqüência advinda do reconhecimento da personalidade jurídicas das sociedades é a "titularidade negocial". É por meio desta que a pessoa jurídica poderá atuar no mercado independentemente da atividade desenvolvida pelos sócios e, em muitos casos, até contrariando a vontade de parte de seus criadores.

É notório que as pessoas jurídicas, como sujeitos de direitos que são, exercem importante papel para o desenvolvimento sócio-econômico do país. São elas as responsáveis pela maior quantidade de contratações de trabalhadores . Elas que produzem a maior parte da riqueza do país, pois são, em sua maioria, titulares de empresas que fazem circular bens e prestam serviços . Enfim, são as grandes responsáveis, por desenvolverem a "livre iniciativa" preconizada como um dos fundamentos da República enumerados no art. 1º da Constituição Federal ao lado dos "valores sociais do trabalho".

Em outra pisada, embora sejam muitas as teorias dedicadas a explicar a natureza jurídica das pessoas abstratas, considerando os objetivos propostos para o trabalho, destaca-se que não trataremos desta interessante discussão doutrinária . Entretanto, pontua-se que o mais importante é ter a noção de que as pessoas jurídicas são uma realidade agasalhada pelo Direito pátrio e que gozam - e merecem - de proteção jurídica tal qual as pessoas naturais.

A título de limitação metodológica, é necessário adiantar que as sociedades, quanto à extensão da responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais, dividem-se em: a) sociedades de responsabilidade ilimitada ("sociedade em nome coletivo" e as "sociedades em comum", conforme o CC/02), nas quais todos os sócios respondem ilimitada e solidariamente pelas dívidas da sociedade; b) sociedades de responsabilidade mistas, onde alguns sócios têm responsabilidade ilimitada ("sociedade em comandita simples", para os sócios comanditados, e "sociedade em comandita por ações", para os sócios diretores, e.g.) e os outros ou tem responsabilidade limitada ou são isentos de qualquer responsabilidade; e c) sociedades de responsabilidade limitada ("sociedade anônima", "sociedade em comandita por ações" para o acionista não-diretor, "sociedade por quotas de responsabilidade limitada" e "sociedade em comandita simples" para sócio comanditário), nas quais os sócios respondem limitadamente pelas obrigações sociais . A teoria ora em debate está voltada essencialmente para os casos de responsabilidade limitada, porquanto nos casos de responsabilidade ilimitada os sócios já respondem naturalmente ilimitada e solidariamente pelas dívidas da sociedade.

Também é importante advertir que, quando a lei diz que a responsabilidade dos sócios é solidária não significa que os sócios respondam solidariamente com a sociedade por dívidas contraídas por ela. Isso porque, a responsabilidade dos sócios em relação ás dívidas da sociedade é sempre subsidiária , porquanto não exista nenhuma exceção à responsabilidade pessoal da sociedade por atos por ela praticados. Se existe solidariedade, ela é pertinente à obrigação subsidiária dos sócios entre si .

2.1 - Dos abusos da personalidade jurídica

Não obstante, a grande relevância adquirida pelas pessoas jurídicas ao serem reconhecidas como sujeitos autônomos de direitos e obrigações, o engenho humano não demorou a utilizar-se do instituto para fins diversos daqueles para que fora criado.

Não demorou muito para que os sócios se aproveitassem da autonomia negocial e, principalmente, patrimonial das sociedades para cometer abusos de direito e fraudes das mais diversas - criatividade é uma das características que diferenciam os homens dos demais animais.

Assim, passaram a praticar atos, em nome da sociedade por eles criada, lesando o direito de outros, aproveitando-se da proteção conferida pelo Direito aos seus sócios, para atingir fins não inicialmente previstos para o ente abstrato, sem se verem responsabilizados. Isso porque para todos os efeitos quem havia praticado o ato abusivo ou fraudulento tinha sido a pessoa jurídica e não o sócio pessoalmente, o que era lamentável.

Diante do uso abusivo da personalidade jurídica, o Direito não poderia quedar inerte. Assim, foi desenvolvida, na metade do século passado, a denominada "Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica" para atribuir aos sócios a responsabilidade pelos atos fraudulentos (por eles) praticados usando o nome da pessoa jurídica - bem se vê que a desconsideração surge para proteger a Pessoa Jurídica e não para acabar com ela.

Passemos à análise da "Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica".

3. A desconsideração da personalidade jurídica

A doutrina que aborda a temática referente à desconsideração da personalidade jurídica é quase uníssona quando trata do surgimento desta teoria, vinculando sua origem ao direito inglês e seu aprofundamento ao direito alemão e norte americano . O primeiro caso que atraiu o olhar jurídico detalhado sobre esta teoria foi Salomon vs. Salomon & Co. Ltda., decidido pela Câmara dos Lordes (House of Lords), na Inglaterra, em 1897, no qual Aaron Salomon formou uma sociedade com seis outros membros de sua família, concedendo, no entanto, apenas uma única ação para cada um deles, enquanto a ele caberiam vinte mil ações. Estas foram integralizadas usando do seu anterior fundo de comércio, cujo valor superava o necessário à integralização. Assim, Aron Salomon já ingressou na pessoa jurídica como sócio-credor e, o que é pior, com garantia real.

Deste modo resta claro que Salomon fez o mau uso da sociedade para gerar crédito para seu patrimônio pessoal, prejudicando os credores quirografários.

Em juízo, estes credores tentaram alcançar os bens de Aron Salomon para terem os seus créditos satisfeitos, ante as circunstâncias fraudulentas que culminaram na insolvência da sociedade Salomon & CO. O juiz a quo e a Corte de Apelações acataram suas alegações. Entretanto, a Câmara dos Lordes reformou o entendimento da Corte, entendendo como perfeita a constituição da sociedade - ainda que com escopo claramente fictício - bem como a separação patrimonial entre o patrimônio do sócios e o da sociedade.

Este caso chamou a atenção, pela primeira vez, para o caráter absoluto da separação entre o patrimônio dos sócios e da sociedade.

Posteriormente, os estudos sobre a separação entre o patrimônio da sociedade e o de seus sócios foram aprofundados na Alemanha, por Rolf Serick.

No Brasil, foi Rubens Requião que, baseado na doutrina do referido doutrinador alemão, introduziu em nosso país a idéia de desconsideração da personalidade jurídica sempre que a separação entre esta e a de seus sócios fosse utilizada como um meio para a efetivação de fraudes ou abuso de direito.

A teoria aqui trabalhada consiste, então, na desconsideração da já referida autonomia patrimonial.

Desta maneira, a personificação da pessoa jurídica e sua conseqüente responsabilidade patrimonial deixaram de ter caráter absoluto. Assim, uma vez que exista fraude e/ou abuso de direito por parte dos sócios usando da personalidade jurídica da sociedade , esta deverá ser desconsiderada para atingir o patrimônio pessoal daqueles. No entanto, ressalta-se que a desconsideração da sociedade jurídica não pode ser realizada de modo arbitrário pelos juízes. A teoria não pode ser banalizada em sua aplicação, devendo sempre se revestir de caráter excepcional.

A título de conceituação, utiliza-se a adotada por PEIXOTO (2003, p. 9):

"a desconsideração da personalidade jurídica consiste na suspensão episódica e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, quando verificado o desvio da função para o qual foi criada, mediante fraude ou abuso de direito, penetrando-lhe a estrutura formal, de maneira a estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus sócios ou administradores".

O mesmo autor, fazendo alusão a trabalho monográfico de Marcelo Oliveira Costa, aluno da faculdade de Direito da UFMG, destaca quatro objetivos principais que justificariam existência da teoria, quais sejam:

"Primeiro, é assegurar a concretização da intenção do legislador e a realização do fim social. Ora, como já me referi, a não comunicação dos débitos da sociedade aos seus membros não é concedida pelo Direito em benefício dos sócios, mas de toda a comunidade, sendo fator de estímulo ao desenvolvimento econômico. Se a utilização da pessoa jurídica por inescrupulosos se desvia da finalidade para o qual criada, não há razão para que a concessão seja mantida.
O segundo propósito é a preservação do próprio instituto. Lembre-se que a aplicação da teoria não macula a estrutura da pessoa jurídica; sua estrutura não se abala. A conseqüência da "disregard" é a superação transitória dos efeitos da personificação em relação a um ato específico.
O terceiro propósito é a penalização até como fator de desestímulo à fraude e ao abuso de direito, dos responsáveis pela manipulação indevida do instituto; e
Quarto, e não menos importante, a desconsideração tem também o nobre propósito de preservar os interesses daqueles que se viram específica e diretamente prejudicados pela conduta antijurídica dos sócios da pessoa jurídica. Afinal o privilégio concedido pelo Estado através da personalização visa propiciar a geração e circulação de riquezas e não facilitar a traição da confiança daqueles que se relacionam com as sociedades comerciais." (PEIXOTO, 2003, p. 9-10)

De tudo isso se extrai que para aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é mister sejam atendidos alguns pressupostos: I- o uso indevido da personalidade jurídica pelos sócios ("abuso da personalidade"); II - o escopo fraudulento; III- a insuficiência de patrimônio da sociedade para fazer frente aos prejuízos causados por seu mau uso. Assim, na essência da Teoria, quando o juiz deparar-se com uma situação na qual prestigiar a autonomia patrimonial da sociedade seria o mesmo que premiar a fraude ou o abuso de direito praticado por seus sócios, deverá aplicar a desconsideração .

Também é importante destacar um pressuposto que é pouco trabalhado pela doutrina e jurisprudência no país, o de que, antes de atacar o patrimônio do sócio, deve-se investigar quem foi o real responsável pelo mau uso da personificação. Porquanto seria tão, ou mais injusto, quanto deixar o credor lesado pela fraude sem receber, atacar o patrimônio de sócio que não concorreu em nada para a lesão.

Com efeito, numa sociedade - principalmente no atual estágio de complexidade organizacional - existem vários órgãos deliberativos, alguns deles obrigatórios por expressa disposição legal. Assim, imaginemos, em uma cooperativa de responsabilidade limitada, caso o presidente do Conselho de Administração cumpra com uma determinada ação deliberada em grau de Assembléia Geral nos exatos limites de poderes a ele concedidos pela Lei e pelo Estatuto, foge ao senso comezinho de Justiça que o patrimônio pessoal dele responda sozinho por eventual "abuso de direito/fraude" gerado pelo ato coletivamente decidido. O correto seria responsabilizar solidariamente todos os sócios que estavam presentes na respectiva Assembléia em que foi decidida a prática da ação fraudulenta/abusiva, desde que não tenham ressalvado em ata sua posição contrária (mutatis mutandi, art. 1.080 do Código Civil).

De igual modo, um determinado sócio majoritário em uma sociedade de capital, o qual sozinho dispõe de poderes para gerir os rumos da entidade, que utilizar indevidamente o nome da pessoa jurídica para cometer fraudes e abusos de direito lesando outrem, deverá ser individualmente responsabilizado, afastando-se o véu protetor da personalidade jurídica da sociedade para atingir o seu patrimônio pessoal - e de mais ninguém! Como se pode responsabilizar um sócio minoritário que não tenha sido consultado sob o ato abusivo praticado isoladamente pelo sócio majoritário ou que tenha ressalvado sua posição pessoal contrária? Seria pelo simples fato de ser sócio também? Ou ainda, pelo fato de ter também se beneficiado do ato fraudulento, mesmo que de boa fé? São questões que devem ser pensadas pelo magistrado na ora de aplicar a disregard douctrine. Tal preocupação foi estampada no Enunciado n.7, aprovado na I Jornada de Direito Civil da CEJ/CJF, que diz: "só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios, que nela hajam ocorrido" (apud TARTUCE, 2008, p. 240).

Um outro aspecto que pesa na aplicação da desconsideração é o de ser ela uma medida casual. Ou seja, ela deverá acontecer para punir o sócio por um determinado ato eivado de finalidade fraudulenta/abusiva por ele praticado - e só para este ato - não ensejando a dissolução da sociedade .

3.1 Da responsabilização direta do sócio

Não obstante o foco deste ensaio seja a desconsideração da pessoa jurídica, julga-se de suma importância tecer alguns comentários sobre as hipóteses legais nas quais se consagrou a teoria "ultra vires" , pela qual, em algumas situações, o sócio ou dirigente de sociedade (anônima ou limitada) é responsabilizado por atos contra legen, previstos em lei como passíveis de responsabilização direta deles. Ou seja, a responsabilidade é pessoal do sócio/diretor por ato por ele praticado pessoalmente.

Destarte, já se percebe a nítida diferença entre a responsabilização pessoal do sócio e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Enquanto a primeira é aplicada em hipóteses legais determinadas (tipicidade), a segunda independe de previsão legal (não podemos esquecer que antes de sua positivação a "disregard doctrine" já era aplicada pela jurisprudência, ainda que com menor freqüência). Também no primeiro caso uma eventual ação de cobrança ou indenizatória poderá ser proposta diretamente contra a pessoa do sócio ou do dirigente a ser responsabilizado, porquanto a lei já prevê sendo eles mesmos os responsáveis, coisa que não é possível na desconsideração da pessoa jurídica. Assim, na responsabilização direta o devedor da obrigação é o próprio sócio ou diretor, enquanto na teoria da desconsideração a devedora é a sociedade e, após se afastar o "véu societário", responsabiliza-se o sócio que abusou da pessoa jurídica, fazendo com que o patrimônio dele faça frente aos débitos da sociedade.

Vejamos alguns exemplos da teoria "ultra vires".

Dispõe o art. 135 do CTN serem os administradores pessoalmente responsáveis por créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei. Também o art. 158 da Lei de sociedades por ações prevê a responsabilidade pessoal e direta de seus administradores por atos praticados com violação do estatuto ou da lei. Os arts. 116 e 117 do mesmo diploma impõem responsabilidade ao controlador por atos praticados com abuso de poder, enumerando, exemplificadamente, várias hipótese de tal prática abusiva. De igual forma previa o art. 10 do anterior diploma das sociedades por cotas de responsabilidade limitada (Decreto 3.708/1919), no que se refere aos sócios gerentes.

Em todos esses casos

"(...) para responsabilizá-los, não há necessidade de se afastar o véu societário, na medida em que aquele que praticou o ilícito o fez diretamente, sem se ocultar por detrás do manto da personalidade jurídica. A pessoa jurídica não é obstáculo ao ressarcimento, pois o responsável pelo dano praticou o ato diretamente, não tendo manipulado indevidamente o ente coletivo para sob sua casca se esconder, escudando-se no princípio da separação patrimonial que, portanto, não precisa ser superado.

Para alcançar os responsáveis pelas práticas ilegais, nestas hipótese, basta aplicar, de forma direta, os dispositivos de lei mencionados, sem necessidade de se recorrer aos fundamentos da 'disregard'." (PEIXOTO, 2003, p. 11)

No mesmo sentido depõe CALVO (2005):

"(...) as normas que prevêem responsabilidade do sócio, subsidiária ou solidária, não se confundem com a desconsideração da pessoa jurídica. Os pressupostos são diversos e as conseqüências também.
Na primeira hipótese, a responsabilidade é desviada da pessoa jurídica, que, assim, não é "desconsiderada", mas protegida das conseqüências de ato do sócio.
Na segunda, o abuso protegido pelo princípio da separação patrimonial é contestado.
Se o patrimônio da sociedade, que também responde pela dívida no caso, não é suficiente para satisfazer os credores, desconsidera-se a sua personalidade, para considerar o ato abusivo como ato do sócio, sendo esse responsável pelas dívidas.
Como esclareceu Fábio Ulhôa Coelho: "não se pode confundir responsabilidade legal dos sócios por obrigações da sociedade com a desconsideração da pessoa jurídica".
A primeira hipótese refere-se à disposição legal expressa de responsabilidade. Ocorre, por exemplo, no direito tributário, nos casos dos arts. 134, VII, e 135 do Código Tributário Nacional.
Se o sócio agir em desconformidade com o estatuto social, por exemplo, a responsabilidade pelo crédito tributário derivado da operação passa a ser dele. Protege-se, portanto, a pessoa jurídica, imputando a responsabilidade ao sócio. - grifos nossos."

O destaque que se faz é que a responsabilização pessoal de sócios por atos ilícitos já era prevista na legislação pátria muito antes da positivação da disregard. Talvez por isso o Judiciário brasileiro, ainda hoje, aplique a desconsideração da pessoa jurídica com os fundamentos da teoria "ultra vires".

3.2 Da positivação da teoria da desconsideração

No ordenamento jurídico brasileiro a desconsideração da personalidade jurídica é prevista em instrumentos normativos como o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a Lei de Defesa da Concorrência (Lei 8.884/94), a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98) e o Código Civil.

O Código de Defesa do Consumidor foi o primeiro a positivar a desconsideração da personalidade jurídica em seu art. 28, pelo qual:

Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§1º .(Vetado).
(...)
§ 5º. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores". - g.n.

Da atenta leitura do caput do supracitado artigo do CDC percebe-se que a única hipótese em que há ligação com a teoria da desconsideração é a de abuso de direito. Todas as outras têm ligação direta com a teoria "ultra vires". Isso porque pelo excesso de poder, infração à lei, ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social os sócios já são diretamente responsabilizados pela legislação das sociedades por ações e das limitadas. Igualmente a Lei de Falências em seus arts. 82 e 187, caput e §2º, entre outros, também prevê punições da sociedade e dos sócios pela "má administração" .

Andou ainda pior o legislador pátrio com a redação dada ao §5º do art. 28 do CDC, porquanto a previsão genérica de desconsideração da pessoa jurídica pelo simples fato do inadimplemento pode representar o fim da separação patrimonial e da limitação de responsabilidade de certas sociedades. Tal dispositivo se aproxima da "teoria menor" da desconsideração e vem sendo aplicado por nossos tribunais indistintamente , sem levar em consideração às raízes da teoria da desconsideração e a necessidade de que se comprove o "mau uso" da personalidade pelo sócio.

No mesmo sentido, Rachel Sztajn:

"Claramente o texto do art. 28 da Lei 8.078/90 não segue a filosofia que informa a aplicação da teoria nos sistemas de origem. O texto mistura defeitos dos atos para os quais o sistema já prevê remédios próprios. Ou o legislador não entendeu a função da teoria da desconsideração ou, ao que me parece, desejou banalizar, vulgarizar a técnica, para torná-la panacéia nacional na defesa do consumidor". (apud PEIXOTO, 2003, p. 14)

Quanto a Lei de Crimes Ambientais e a Lei Antitruste, com nítida inspiração na "teoria menor", apenas se limitaram a reproduzir o referido art. 28 do CDC.

Por sua vez, o Código Civil brasileiro, em seu art. 50, parece que tentou corrigir a "falta de técnica" do legislador consumerista. Vejamos:

Art. 50(CC/02). Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Inicialmente é necessário destacar que, se antes havia apenas alguns ramos específicos do Direito (ambiental, consumidor, econômico) que haviam acolhido a teoria da desconsideração, o art. 50 do Código Civil abriu a possibilidade genérica de aplicação do instituto no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, passou a ser fonte integradora da "lacuna" dantes existente. Assim, evita-se que os julgadores se valham da analogia para estender indistintamente para todos os ramos do Direito o malfeito art. 28 do CDC proclamando o fim da "pessoa jurídica" no direito brasileiro.

De igual modo a Lei Civil, como norma geral e mais nova, deve servir de parâmetro para interpretação dos outros dispositivos que tratam da desconsideração na legislação especial.

O art. 50 do Código também merece aplausos porque resgatou a essência da teoria da desconsideração (teoria maior). Isso se deve ao fato de ter sido acrescido ao novel codex por iniciativa de Rubens Requião, muito embora não da maneira sugerida pelo comercialista parananense .

São pontos que merecem destaque no retro transcrito dispositivo civilista: 1- exige o abuso do direito à personificação da sociedade pelos sócios; 2- implicitamente pressupõe a fraude, como nos casos de "desvio de finalidade" e "confusão patrimonial"; 2- exige o requerimento da parte ou do Ministério Público; 3 - estende ao patrimônio dos sócios apenas os efeitos de "certas e determinadas obrigações", quais sejam, aquelas em que houve o uso abusivo da personalidade jurídica com intuito fraudulento.

Com isso, com a entrada em vigor do Novo Código Civil,

"subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios, mas tal distinção é afastada, provisoriamente, para um dado caso concreto. (...). Desconsidera-se a personalidade jurídica da sociedade para possibilitar a transferência da responsabilidade para aqueles que a utilizam indevidamente. É uma forma de corrigir fraude em que à forma societária levaria a uma solução contrária à sua função e aos ditames legais. Trata-se de medida protetiva, que tem por escopo a preservação da sociedade e a tutela dos direitos de terceiros, que com ela efetivaram negócios." (DINIZ, 2007, p. 306)

3.2.1 Do conflito aparente de normas: CDC versus CC/02

As disposições contidas no art. 28 do CDC e no art. 50 do Código Civil brasileiro em muitos pontos parecem conflitar. Primeiro, porque o Código Civil exige que haja iniciativa da parte ou do Ministério Público para que o juiz possa aplicar a desconsideração. Segundo, porque o CC/02 requer para sua aplicação o elemento "fraude" (caracterizada, pelo menos, pela confusão patrimonial ou pelo desvio de finalidade) e o elemento subjetivo do "uso abusivo da personalidade" pelo sócio para que o juiz desconsidere a existência da pessoa jurídica, enquanto o art. 28, caput e § 5º, parece que dispensa o elemento subjetivo para aplicar a teoria da desconsideração de forma objetiva, bastando apenas a inadimplência da pessoa jurídica para que se avance sobre o patrimônio do sócio. Estes são os pontos fulcrais do aparente conflito entre os referidos dispositivos.

Para solucionar o conflito entre normas deve-se pedir socorro a Lei de Introdução ao Código Civil.

Com efeito, o §1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior". Sobre revogação, explica Maria Helena Diniz (2000, p. 66):

"A revogação é o gênero que contém duas espécies:
a) a ab-rogação, que é a supressão total da norma anterior, por ter a nova lei regulado inteiramente a matéria, ou por haver entre ambas incompatibilidade explícita ou implícita (...).
b) a derrogação, que torna sem efeito uma parte da norma. A norma derrogada não perderá sua vigência, pois somente os dispositivos atingidos é que não mais terão obrigatoriedade (...)."

A revogação, ainda, pode ser "expressa", quando a lei nova expressamente assim declarar, ou "tácita", quando a lei nova for (tipo "a") incompatível com a lei anterior ou (tipo "b") quando regular "inteiramente a matéria de que tratava a anterior".

Destarte, percebe-se claramente que com a entrada do Novo Código Civil não houve nem a revogação expressa da Lei do Consumidor e, muito menos, a revogação do tipo "b", porquanto o primeiro não tenha regulado inteiramente a matéria constante da segunda. Resta, pois, analisar o tipo "a" de revogação, no sentido de que o Código Civil possa ter revogado a Lei 8.078/90, ou pelo menos parte dela, por ser posterior e com ela incompatível.

Para os objetivos deste estudo detém-se apenas à possibilidade de o juiz declarar ex oficio a desconsideração da pessoa jurídica e a desnecessidade do elemento subjetivo para aplicação da teoria em análise. Assim, como se resolve? Prevalece o CDC ou passa a vigorar, para a questão da desconsideração, o CC/02? Pela Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, §1º, tem-se: "A lei posterior revoga a anterior quando (...) seja com ela incompatível". Por esse dispositivo técnico, o novo Código Civil revogou (derrogou) parte do Código de Defesa do Consumidor, por incompatibilidade, vedando ao juiz que declare ex oficio a desconsideração e passou a exigir os elementos fraude e uso abusivo da personalidade para que se invada o patrimônio do(s) sócio(s) responsável(eis). Eis a possibilidade "A".

De outra sorte, também calha a análise do conflito em questão, sob a ótica do §2º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, o qual dispõe que "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior". Recorre-se novamente à professora Maria Helena Diniz (2000, p. 74-75):

"Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastado-se assim o bis in idem, pois o comportamento só se enquadrará na norma especial, embora também esteja previsto na geral.
(...)
A mera justaposição de disposições legais, gerais ou especiais, a normas existentes não terá o condição de afeta-las. Assim sendo, lei nova que vier a comtemplar disposição geral ou especial, a par das já existentes, não revogará, nem alterará a lei anterior. Se a nova lei apenas estabelecer disposição especiais ou gerais, sem conflitar com a antiga, não a revogará. A disposição especial não revoga a geral, nem a geral revoga a especial, senão quando a ela se referir, alterando-a explícita ou implicitamente. Logo, lei nova geral revoga a geral anterior, se com ela conflitar. - sem negrito no original."

Assim, o texto da Lei de Introdução ao Código Civil aponta para uma situação em que não há revogação nem modificação da lei anterior, qual seja, quando a lei nova estabelecer disposições gerais ou especiais "a par" das já existentes. Isso quer dizer que a lei nova, independentemente, de veicular comando geral ou especial, quando dispor ao lado, em comunhão, em acréscimo ao que já estava norma, não revoga nenhum outro comando. Assim, se se considerar que o Código Civil (lei nova) apenas dispôs ao lado ao que já dispunha o CDC (lei antiga), ao acrescer as requisitos de iniciativa da parte, fraude e o elemento subjetivo do mau uso da personalidade da pessoa jurídica pelo sócio, tem-se que não houve revogação do art. 28 da Lei 8.078/90. Apenas o Código Civil teria acrescido novos itens para aplicação da teoria da desconsideração fora da relação de consumo. Eis a possibilidade "B".

Destarte, considerando a possibilidade "A" ou a possibilidade "B" tem-se três soluções possíveis: 1 - o Código de Defesa do Consumidor teria sido revogado, na medida em que incompatível com o Novo Código Civil, porquanto não seria possível subsistir duas formas de aplicar a teoria da desconsideração - uma objetiva e ex oficio (do CDC, mais "antiga") e uma subjetiva e por provação (do CC/02, mais "nova"); 2 - não haveria revogação do CDC, porquanto o CC/02 apenas teria acrescido disposições "a par" das já existentes e, por isso, deveria ser aplicada a lei consumerista com os "novos temperos" da lei geral mais nova; 3 - Considerando, ainda, o "metacritério" pelo qual num conflito entre uma "lei nova geral" e uma "lei antiga especial" deve prevalecer esta última , o CDC por ser norma especial, mesmo sendo mais antiga, deveria continuar sendo aplicado para quaisquer situações a despeito das inovações do novel codex; 4 - posição a qual nos filiamos - o Código do Consumidor constitui um microssistema especialíssimo e, assim, a Lei 10.406/02 apenas previu para outros (micro)sistemas comuns (onde se incluiria o processo do trabalho) as exigências de provocação, de fraude e de uso abusivo para aplicação da "disregard", ou seja, o CDC continua sendo aplicado única e exclusivamente às relações de consumo, vez que possui um "elemento especializante" que o particulariza em relação às disposições do Código Civil .

O raciocínio ora deduzido se estende às outras normas especiais anteriores ao Novo Código Civil que tratam também da possibilidade de desconsideração (Lei de crimes ambientais e Lei Antitruste).

4. A desconsideração e o TST

A título de especificação metodológica, destaca-se que tudo que será exposto a partir de agora a respeito da posição do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST), quanto à aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica na execução trabalhista, leva em consideração pesquisa jurisprudencial feita no sítio eletrônico deste tribunal (www.tst.gov.br). Na ferramenta de pesquisa textual do TST digitou-se como parâmetro: "desconsideração pessoa jurídica". Após, a ferramenta apontou para 490 (quatrocentos e noventa) acórdãos "inteiro teor" sobre o thema. Destes, fez-se uso apenas dos que foram publicados no Diário de Justiça de 30 de outubro de 2008, um total de 08 acórdãos - sendo 7 (sete) proferidos em sede de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista (AIRR números: 71254/2002-005-09-40, da 7ª Turma; 1750/2005-001-17-40 e 2024/2005-071-02-40, da 6ª Turma; 287/2007-314-02-40, da 4ª Turma; 305/2006-016-08-40, 160/2005-026-04-40 da 5ª Turma; 1938/2002-122-06-40, da 1ª Turma) e 1 (um) no julgamento de Embargo de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista (ED-A-AIRR - 1331/1999-801-04-40, 3ª Turma).

De início, de uma análise geral das decisões utilizadas na pesquisa extraem-se algumas características: todas foram tomadas por unanimidade; em 6 das decisões em sede de AIRR negou-se conhecimento ao Recurso de Revista com base nas disposições do § 2º do art. 896 da CLT e da Súmula 266 do TST, pois não vislumbraram ofensa direta a dispositivos constitucionais, e apenas em uma delas o Recurso de Revista não foi conhecido porque não preenchia os requisitos formais e de fundamentação necessários; o Embargo de Declaração também foi improvido pelos mesmos fundamentos dos AIRR.

De outra banda, o fato de não termos encontrado nenhuma decisão em sede direta de Recurso de Revista revela que indistintamente os Tribunais Regionais do Trabalho de todo o país negam seguimento ao Recurso de Revista interposto contra decisão que julga agravo de petição, quando a matéria versa sobre a desconsideração da personalidade jurídica, porquanto não vislumbrem ofensa direta a nenhum preceito constitucional. O TST vem confirmando as decisões dos TRTs, sem enfrentar, no entanto, diretamente a forma como vem se procedendo a desconsideração da pessoa jurídica na execução trabalhista, limitando-se a negar seguimento à Revista porque não haveria ofensa direta à norma constitucional.

Entretanto, no trecho dos votos dos relatores dos referidos julgados pôde-se perceber o padrão dos fundamentos utilizados pelos Tribunais Regionais do Trabalho - que são confirmados pelo TST - para julgarem improcedentes os pedidos de desbloqueio de contas e liberação de bens, bem como para afastar a ilegitimidade passiva requerida pelos sócios das empresas executadas, quando aplicada a "teoria da desconsideração" pelos juízes do trabalho durante a execução trabalhista.

O principal fundamento para se permitir indiscriminadamente o uso da desconsideração da pessoa jurídica na execução trabalhista, transmudando-a de medida de natureza excepcional para regra pacífica e inconteste, é o caráter alimentar da verba trabalhista contra a qual não poderia resistir qualquer tipo de organização societária. Abaixo se transcreve trechos de votos que condensariam todos os argumentos da Justiça Laboral para aplicar a "disregard of legal entity" os quais serão aqui analisados:

"O instituto da personalidade jurídica constitui-se em uma técnica de separação patrimonial dos bens da sociedade e dos bens particulares dos sócios que a compõem, autorizado pelo artigo 50 do Código Civil Brasileiro. Entretanto, tal princípio autoriza a execução de bens do sócio da empresa demandada, mesmo que esse não conste no título executivo judicial, quando verificado o seu mau uso em prejuízo de terceiros e fraude à lei [A]. Parafraseando Fábio Ulhoa Coelho, a personalidade jurídica não poderá servir para criação de situações injustas. Ademais, atualmente o próprio ordenamento jurídico prevê a desconsideração da personalidade jurídica. Nesse sentido, o artigo 28, parágrafo 5º, do Código de Defesa do Consumidor, já determinava em 1990 que: poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Tal situação é análoga ao Processo do Trabalho, diante do seu caráter tutelar e da natureza alimentar dos créditos do trabalhador [B]. (...) Diante de tais situações, o princípio da autonomia da pessoa jurídica, que não é absoluto, relativiza-se e pode ser derrogado, tanto para imputar responsabilidade da sociedade ao sócio, quanto para conferir à sociedade qualidade humana do sócio. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica possibilita, pois, a imputação exclusiva do responsável pelo mau uso da pessoa jurídica. Assim, com base nessa elaboração recente da dogmática jurídica, o juiz pode e deve ignorar a existência da pessoa jurídica, suspendendo episodicamente a eficácia do seu ato constitutivo, sempre que houver a sua utilização como instrumento para a realização de fraudes ou de abusos de direito. Pode então, pela teoria da desconsideração da personalidade jurídica, recepcionada no artigo 50 do atual Código Civil, o credor trabalhista buscar a satisfação de seu crédito além do patrimônio da sociedade empregadora, com o redirecionamento da execução contra os bens dos sócios, ou ex-sócios, sempre que, por meio do uso indevido de uma sociedade, consistente em fraude à lei ou abuso de direito, ocorrer a lesão do direito de terceiros, como se verifica no caso dos autos, em que o simples descumprimento, por parte da reclamada, das obrigações como empregadora, já caracteriza o abuso de direito [C].(...]Conclui-se, portanto, que deve ser permitida a penhora sobre o patrimônio dos sócios e ex-sócio, sob pena de restar frustrada a satisfação do crédito de natureza alimentar. Aplica-se subsidiariamente o artigo 4º, inciso V e § 3º, da Lei 6.830/80, segundo o qual a execução pode ser dirigida contra os responsáveis pelas pessoas jurídicas, tal como ocorre com o sócio em relação à sociedade [D]." (AIRR - 160/2005-026-04-40, 5ª Turma, sublinhamos)
(...)
Regra geral, no Direito Civil, em se tratando de sociedades anônimas, a prática de atos pelo Administrador em desconformidade com o estatuto social, quer seja por dolo ou culpa, implicará a necessidade de indenização à sociedade, aos sócios e a terceiros pelo prejuízo causado (arts. 1.016 e 1013, § 2º, do Código Civil). Portanto, os sócios gestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do Código Civil. (...) o descaso da sociedade para com o seu passivo trabalhista demonstra a sua má gestão, o que autoriza a sua responsabilização, por caracterizada a culpa ao longo do contrato de trabalho [E]. Portanto, correta a determinação de penhora em dinheiro, eis que observada a ordem de gradação legal prevista no art. 655 do CPC, permitindo maior celeridade e liquidez ao processo de execução e, por expressa autorização do art. 592 do CPC, é possível a execução direta dos bens dos sócios [F].
Da mesma forma, nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada,cada cotista ou sócio entra com uma parcela do capital social (art. 1.055 do Código Civil), ficando responsável, diretamente, pela integralização da cota que subscreveu e, indiretamente ou subsidiariamente, pela integralização das cotas subscritas por todos os outros sócios (art. 1.052 do Código Civil). Uma vez integralizadas as cotas de todos os sócios, nenhum deles pode mais ser chamado para responder com os seus bens particulares pelas dívidas da sociedade. A responsabilidade, portanto, se exaure no limite do valor do capital social.
Todavia, em sede do Direito do Trabalho, esta regra não é aplicável, tendo em conta a sobreposição da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity) para que o empregado possa, verificando a insuficiência do patrimônio societário, quer seja por fraude à legislação trabalhista ou pela má-administração do empreendimento, excutir os bens dos sócios individualmente considerados, de forma solidária e ilimitadamente, até o pagamento integral dos créditos dos empregados [G]. Isso porque o crédito trabalhista, pela sua natureza alimentar, mereceu por parte da doutrina e da jurisprudência tratamento especial.
(...)
Desnecessária, ainda, a participação do sócio-executado na fase cognitiva processual, porquanto a sociedade em si é mera construção jurídica que se materializa na figura dos sócios. Portanto, se a Reclamada foi regularmente citada na fase de conhecimento, os sócios foram plenamente cientificados da existência de demanda em face da pessoa jurídica, que é mera ficção legal [H]." (AIRR - 2024/2005-071-02-40, 6ª Turma)

Para fins de organização dividiremos a análise em dois grupos: o primeiro composto pelos fundamentos de ordem material para aplicação da desconsideração, contidos nos pontos "A, "B", "C", "E" e "G" em destaque; e o segundo, no qual se discute os aspectos processuais da aplicação da disregard, previstos nos itens "D", "F" e "H".

4.1 Dos aspectos materiais

A principal premissa utilizada pela Justiça do Trabalho para concluir pela desconsideração da personalidade jurídica é a de que contra a natureza alimentar do crédito trabalhista não poderia resistir qualquer autonomia patrimonial das sociedades. Realmente é fácil compreender que na escala de valores a personificação não pode resistir frente a uma verba alimentar a qual é questão de sobrevivência para o indivíduo . Contudo, olvida-se a Justiça Laboral que a disregard of legal entity é medida excepcional a qual só deve ser usada quando todas as possibilidades estiverem esgotadas sob pena de lesão de direitos fundamentais dos sócios e de terceiros .

Com efeito, o crédito trabalhista goza de grande proteção jurídica: tem preferência sobre todos os outros (art. 83, I da Lei 11.101/05 (lei de falências), art. 186 do Código Tributário Nacional e art. 449 e §1º da CLT); se a empresa está "quebrada", terá prioridade de tramitação para ser executado no Juízo da Falência (art. 768 da CLT); goza de natureza impenhorável (art. 649 do CPC). Também é verdade que os sócios possuem garantias, e.g.: de não verem seus bens excutidos antes dos da sociedade (art. 596) e sem o devido processo legal (art. 5º, LIV); no caso das sociedades de responsabilidade limitada, gozam de autonomia patrimonial (arts. 1.045 segunda parte, 1.052, 1.088, 1091, 1095, § 2º todos do Código Civil e art. 1º da Lei 6.004/76); e só excepcionalmente terão que arcar com o seu patrimônio pessoal por obrigações da pessoa jurídica (art. 50 do CC/02, por exemplo). De outra banda, ao se desconsiderar a pessoa jurídica para se atribuir a responsabilidade patrimonial ao sócio por um passivo trabalhista, sem investigar se existem outros credores (incluindo trabalhadores) daquela sociedade ou do sócio, pode-se estar preterindo o direito de terceiros igualmente interessados na execução dos bens dos sócios fraudadores, o que se pode enquadrar como preterição do juízo universal da falência, que é o competente para fazer a equânime divisão dos bens da sociedade falida e responsabilizar os sócios pessoalmente (art. 82 da Lei de Falências). Deste modo, somente depois de superar, justificadamente, esses "entraves" é que se pode fazer uso da "disregard doctine" que deve ter - insista-se - caráter excepcional.

Em outra pisada, o fundamento jurídico "A" destacado no retro transcrito "acórdão modelo" diz que a desconsideração da pessoa jurídica "autoriza a execução de bens do sócio da empresa demandada, mesmo que esse não conste no título executivo judicial, quando verificado o seu mau uso em prejuízo de terceiros e fraude à lei". Tal argumento está em plena consonância com a teoria da desconsideração da pessoa jurídica e reforça o seu caráter excepcional. Ou seja, deve-se primeiro buscar bens da sociedade para depois, uma vez comprovada a fraude e o uso abusivo da personalidade, partir para cima do patrimônio do(s) sócio(s) responsável(eis) pelo mau uso da pessoa jurídica.

Por seu turno, o item "B" sugere a aplicação analógica do §5º do art. 28 do CDC à execução trabalhista, porquanto, tanto lá quanto cá, tenha-se a hipossuficiência dos credores (consumidor e trabalhador) e ambas as legislações têm intuito protetivo. Considerando o exposto no item 3.3.1 supra, temos que não se pode utilizar a analogia para invocar a aplicação da teoria objetiva da desconsideração preconizada pelo CDC às relações de trabalho. Primeiro porque, de acordo com a corrente a qual nos filiamos, a Lei 8.078/90 é um microssistema que - pelo menos quanto à disregard doctine - só se aplica ao direito do consumidor, porquanto preveja uma particularidade em relação à regulamentação geral do instituto (art. 50 do CC/02), qual seja, o consumidor como credor. Segundo porque, como visto alhures, ainda que se considere aplicável o CDC à execução trabalhista, é mister seja feito com os requisitos mínimos exigidos pelo art. 50 do Código Civil - o qual exige o elemento subjetivo do comprovado "mau uso" da personalidade jurídica da sociedade - porquanto este seja lei mais nova e incompatível com o art. 28, §5º do CDC o qual teria sido, portanto, derrogado neste pormenor.

O argumento "C" também merece temperamentos quanto à sua aplicação. Por ele, o simples descumprimento, por parte da sociedade, das obrigações como empregadora, já caracterizaria o "abuso de direito". Este é entendido como "o exercício anormal do direito, sem motivo legítimo, sem justa causa, unicamente com o intuito de prejudicar a outrem", portanto "sempre se caracteriza pela evidência do dolo ou má fé" (SILVA, 1984, p. 16). Destarte, nem sempre o simples fato de atrasar salários se caracteriza como "abuso de direito", como sugere o item "C", pois é necessário o mau uso da personalidade jurídica com o intuito de lesar (prejudicar) o trabalhador ou se valer de sua mão-de-obra para lucrar sem custos. Ou seja, o "abuso de direito" referenciado no art. 50 do Código Civil não é o abuso do direito de outrem. "O abuso, na verdade, não é da personalidade jurídica, mas do direito à personificação, do direito de constituir um ente abstrato, com personalidade distinta" (PEIXOTO, 2003, p. 17). Assim, se o sócio não fez uso abusivo do direito à personificação não há que ser responsabilizado pelo descumprimento dos deveres pela empregadora (a sociedade) a qual goza de autonomia negocial e patrimonial própria. Infelizmente, empreendimentos malsucedidos ocorrem com freqüência.

Duas observações calham serem feitas quanto ao item "E". A primeira é a de que realmente os sócios gestores e os administradores das sociedades anônimas são responsáveis pelos atos ilícitos praticados , de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, desde que ao menos culposamente . Entretanto não é subsidiariamente, mas pessoalmente. Neste caso não se trataria da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, mas sim da responsabilização por ato "ultra vires", conforme o exposto anteriormente. A segunda observação é a mesma feita no parágrafo anterior, a de que nem sempre o "descaso com o passivo trabalhista" implicará em má gestão, desde que o administrador da sociedade não viole qualquer dever imposto por lei (diligência, lealdade, informação) ou pelo estatuto ou, ainda, pelos órgãos sociais hierarquicamente superiores (diretoria, assembléia) . E, ainda que se considere o "descaso com o passivo trabalhista" como violação de dever legal, é imprescindível que o administrador tenha agido ao menos culposamente (ver nota nº 11) levando a sociedade a não arcar com suas obrigações como empregadora.

É importante também aproveitar o ensejo para retomar a discussão de que nem sempre o simples fato do sócio de sociedade possuir ações com direito a voto dá ensejo a que, depois de desconsiderada a autonomia patrimonial, se possa fazer incidir os efeitos da execução sobre o seu patrimônio. Isso porque é possível alguém ser sócio de uma sociedade anônima aberta e não participar de suas deliberações e, muito menos ainda, de sua administração.

"Basta que se imagine a seguinte situação, perfeitamente factível : eu sou acionista de uma companhia aberta, titular de ações preferenciais, tendo adquirido as minhas ações em bolsa de valores. Não sei sequer onde é a sede da empresa e nunca vi mais gordo o acionista controlador ou os administradores da Cia. Isto é corriqueiro no mercado de valores mobiliários.

De repente, porque eu tenho bens pessoais, porque eu poupei minha vida inteira e consegui a amealhar algum patrimônio, por dívida daquela companhia eu acabo tendo os meus bens sujeitos à constrição judicial. E sob o peso de ter os meus bens penhorados, me é imputado o ônus de ir a Juízo demonstrar que eu não abusei da personalidade daquela Cia.; que eu não a usei fraudulentamente. Ou seja, terei inclusive que fazer uma prova negativa." (PEIXOTO, 2003, p. 20)

Por fim, o maior absurdo de todos é o encontrado no item "G", segundo o qual a personalidade jurídica das sociedades limitada simplesmente não existe perante o crédito trabalhista. Ou seja, os sócios de uma Ltda., mesmo depois de integralizarem todo o capital social (art. 1.052 do CC), de transcorrido 5 (cinco) anos da data do registro da sociedade (art. 1055, §1º da Lei Civil) e ainda que não tenha havido qualquer deliberação infringente do contrato ou da lei que as regem (art. 1.080 do Código Civil), respondem solidária e ilimitadamente pelos passivos trabalhistas, independentemente de dolo ou culpa.

Relembra-se que restou justificado que o fato de o crédito trabalhista ter natureza alimentar não lhe reveste de caráter absoluto que faça a priori todos os outros interesses cederem em contraposição a ele - basta lembrar a exigência de que os créditos alimentares também se sujeitem ao regime de precatório (art. 100 da CF/88). De igual modo muitas vezes o "alimento" dos sócios de limitadas provém justamente de seu empreendimento. Assim, se depois de excutir todos os bens da sociedade, o julgador se voltar ilimitadamente contra o patrimônio do sócio - que entrou no empreendimento, e.g., porque não possuía os recursos necessários para empreender sozinho ou confiava na proteção jurídica dispensada ao seu patrimônio e de sua família - será tão injusto quanto deixar o trabalhador sem receber.

Diante do exposto, percebe-se que a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica exige critérios que não podem ser esquecidos pelo só fato de estar em discussão o crédito trabalhista. Se existe uma ordem jurídico-constitucional, é para ela ser obedecida, sob pena de se instaurar um regime de exceção e de anarquia sob o comando do Judiciário, pois a função deste Poder é a de aplicar fundamentadamente as leis ao caso concreto e não de criá-las para beneficiar quem quer que seja.

4.2 Dos aspectos processuais

Quanto aos aspectos processuais, os itens "D", "F" e "H" indicam que: I - é autorizada a execução dos bens dos sócios diretamente pelos artigos 4º, inciso V e § 3º, da Lei 6.830/80 e 592, II, do CPC; II - que é desnecessária a citação dos sócios porque as pessoas jurídicas são mera ficção, assim uma vez citada regularmente a sociedade tem-se por citados todos os sócios.

A possibilidade prevista no art. 4º, V e §3º da Lei 6.830/80 no sentido de ser possível a execução dos bens dos responsáveis, por dívidas tributárias ou não, de pessoas jurídicas representa a consubstanciação processual da teoria "ultra vires", pela qual se pode executar diretamente (lembre-se que a execução fiscal não tem uma fase de conhecimento para constituição de um título executivo) os bens do sócio que agiu ilicitamente usando o nome da sociedade. Tal dispositivo está intimamente ligado ao Capítulo V, do Livro Segundo, do Código Tributário Nacional, o qual trata da "responsabilidade tributária" e logo no seu art. 128 . O responsável tributário é aquele que "sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei" (art. 121, II). Assim, a lei pode atribuir a terceiros a responsabilidade tributária para cumprir com determinada obrigação, mas isto tem que ser expressamente (tipicidade), pelo que não se pode extrair daí o fundamento para a responsabilização do sócio após feita a desconsideração em sede de execução trabalhista.

O CPC por seu turno prevê que "ficam sujeitos à execução, nos termos da lei, os bens do sócio". Segundo Humberto Theodoro Júnior (2007, p. 200) o art. 592 da lei adjetiva civil traz hipóteses de "responsabilidade executória secundária", pela qual terceiros , sem se revestirem da condição de devedores da obrigação principal, tornam-se sujeitos aos efeitos do processo. "Isto é, seus bens particulares passam a responder pela execução, muito embora inexista assunção da dívida constante do título executivo". Bem se vê que é justamente o caso da desconsideração da pessoa jurídica. Eis, pois, o fundamento processual para estender os efeitos da execução aos bens particulares do sócio.

Entretanto essa extensão não se opera diretamente pelo simples fato de alguém ser sócio de uma pessoa jurídica. A "responsabilidade sem dívida" prevista no art. 592, II, do CPC é aquela em que a lei (geralmente o Código Civil) atribui aos sócios, subsidiariamente, responsabilidade solidária por dívidas das sociedades (as de pessoas, é claro) ou, ainda, quando se trata de administradores faltosos (que infrinjam deveres legais e/ou estatutários) em sociedades de capital. Fora destes casos é preciso que haja um procedimento (devido processo legal) para se comprovar a culpa do sócio faltoso, principalmente quando se tratar da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica a qual deve ser medida excepcional. Ou seja,

"(...) nem mesmo a desconsideração da personalidade jurídica que a jurisprudência agasalha em certas circunstâncias, e até mesmo a lei às vezes reconhece, autoriza uma sumária anulação da autonomia obrigacional existente entre a sociedade e os sócios. Em outros termos, "a regra geral continua sendo a da distinção entre o patrimônio da empresa e o dos seus sócios".

Não comprovadas adequadamente em juízo as circunstâncias excepcionais autorizadoras da desconsideração da personalidade jurídica, não há que se cogitar da penhora direta sobre bens do sócio quando a execução se refira a dívida da sociedade." (THEODORO JÚNIOR, 2007)

Destarte, recorda-se, não é a simples condição de sócio e o fato de o credor possuir um crédito de natureza alimentar que autorizam a desconsideração. É preciso que sejam comprovados os multireferidos elementos ensejadores de sua aplicação (art. 50 do CC/02) no caso concreto. A posição adotada pela Justiça Trabalhista de, a priori, considerar que o crédito alimentar sempre fará sucumbir qualquer direito dos sócios (quer de sociedades de capital, quer de sociedades de pessoas, quer de cooperativas) é arbitrária e inconstitucional.

Já aqui se percebe que, quanto ao ônus da prova, caberá ao interessado (o trabalhador, o ministério público ou o juiz do trabalho, de ofício) juntar provas que embasem a decisão de desconsideração da pessoa jurídica, sempre oportunizando ao sócio o direito a ampla defesa e ao contraditório. Isso porque, não se pode admitir que se rompa a personalidade jurídica de uma sociedade (pessoa jurídica que possui patrimônio próprio) para invadir o patrimônio dos seus sócios e querer que estes venham a juízo comprovar que não agiram com animus fraudulento e não abusaram da personalidade jurídica da sociedade, enquanto são privados de seus bens os quais, em muitos casos, são os únicos que dispõem para manterem suas famílias - anota-se que nem todo empresário é rico. Com toda certeza essa maneira de agir não se coaduna com o devido processo legal constitucional.

Por fim, a desnecessidade de citação dos sócios para responder pela execução também não pode ser tida como regra geral. Retoma-se o exemplo das sociedades anônimas nas quais não é raro que muitos sócios não participem das deliberações e, muito menos ainda, de sua administração. Não se pode concluir, pois, que uma vez citada regularmente a sociedade todos os sócios também tomariam conhecimento do processo. Primeiramente porque, se o sócio contra o qual se pretende fazer repercutir os efeitos da execução não teve qualquer participação durante o processo de constituição do título, ele não poderá, por exemplo, ter suas contas bloqueadas sem antes ser devidamente citado (citado mesmo!) para se defender das acusações de fraude e de uso abusivo da personalidade jurídica ou, caso estas já estejam comprovadas nos autos, pelo menos, para pagar ou nomear bens sob pena de penhora (art. 880 da CLT).

Segundo porque as pessoa jurídicas não são apenas uma "ficção"- tal qual sugere boa parte dos julgados na Justiça do Trabalho - elas são sim uma realidade jurídica que possui autonomia patrimonial, negocial e uma estrutura altamente complexa e que, muitas vezes, também chega à falência . Pensar o contrário é negar a existência do próprio Estado, isso porque a União, os Estados e os Municípios são pessoas jurídicas e se realmente fossem apenas "ficção jurídica" tudo que eles criariam (incluindo o direito que deles emana) também o seriam (DINIZ, 2007, p. 230). Alguém pensa em desconsiderar a personalidade jurídica de um Município para fazer repercutir os efeitos de uma execução sobre o patrimônio de seu administrador (o Prefeito) ou de seus "donos" (os munícipes)? Mesmo aqueles que cogitam tal possibilidade transferem ao trabalhador o ônus de provar a culpa do agente público . Então, por que seria diferente com as pessoas jurídicas de direito privado?

5. Conclusão

As pessoas jurídicas, como sujeitos de direitos que são, exercem importante papel para o desenvolvimento sócio-econômico do país e, para tanto, precisam de autonomia patrimonial e negocial para exercerem suas atividades.

Não demorou muito para que os sócios se aproveitassem da autonomia negocial e, principalmente, patrimonial das sociedades para cometerem fraudes dos mais variados tipos, desviando a finalidade e abusando do direito à personificação.

É necessária a atuação do Judiciário para coibir o "mau uso" das pessoas jurídicas para atender a interesses escusos dos sócios. Neste ministério a Justiça Laboral se mostrou a mais avançada quanto à aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica.

Pela desconsideração da pessoa jurídica pode-se fazer repercutir os efeitos da execução de uma dívida originalmente da sociedade sobre o patrimônio de seus sócios, desde que comprovados o "uso abusivo do direito à personificação" e a "fraude" a qual se caracterizaria, por exemplo, pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Não se pode confundir a teoria "ultra vires" e, muito menos, a obrigação subsidiária, solidária e ilimitada, dos sócios de sociedades de responsabilidade ilimitada, com a teoria da desconsideração, principalmente porque esta se reveste de caráter excepcional.

O Código de Defesa do Consumidor contém dispositivo (art. 28, §5º) que positivou a teoria da desconsideração "à moda brasileira", não levando em consideração os fundamentos do instituto. Após a entrada em vigor do novo Código Civil, o CDC, quanto a este pormenor, deve ser aplicado apenas às relações de consumo. O art. 50 do Código Civil é que deve ser o parâmetro legal para aplicação da "disregard" no Brasil.

Não somos contra a desconsideração da personalidade jurídica, até porque ela valoriza a autonomia das pessoas jurídicas. No entanto, é preciso que ela seja feita de forma criteriosa, considerando as mais diversas variáveis que ensejam a sua decretação. Isso porque a banalização de seu uso representa um desestímulo à livre iniciativa e compromete a própria sobrevivência do Estado Brasileiro.

O estudo da jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho proporcionou o debate sobre os variados aspectos (materiais e processuais) que devem ser levados em consideração para se aplicar a teoria da desconsideração. Sem a observância dos apontados aspectos, a aplicação da teoria em debate fere o devido processo constitucional, além de direitos dos sócios e de eventuais credores da "mal utilizada" sociedade.

Por derradeiro, de lege ferenda, fica a sugestão do projeto de Lei nº 2.426/2003, de autoria do deputado Ricardo Fiúzza, o qual ressalta em seu texto a necessidade de "reservas" a serem observadas quando da aplicação da teoria aqui debatida . Espera-se seja dado prosseguimento à proposta para que se ponha um ponto final na má aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica perpetrada pela Justiça do Trabalho.

Referências

BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual de direito do consumidor a luz da jurisprudência do STJ. 3. ed. Salvador: Edições Juspodivm, 2009.

CALVO, Adriana Carrera. Desconsideração da pessoa jurídica no Direito do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 616, 16 mar. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6448>. Acesso em: 29 out. 2008.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 20. ed. rev. E atual. São paulo: Saraiva, 2008.

_____. A natureza subjetiva dos administradores de companhia. São Paulo. Artigo disponível na página pessoal do autor: <<http://www.ulhoacoelho.com.br>. Acesso em: 29 out. 2008.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

______. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 6. ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2000.

FONTES, Saulo Tarcísio de Carvalho. Os efeitos da nulidade do contrato de trabalho com a administração pública sob enfoque da colisão de normas constitucionais. In: (?). Os novos horizontes do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 231-247.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTR, 2007.

LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de execução. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1963.

PEIXOTO, Maurício Cunha. Desconsideração da personalidade jurídica e o artigo 50 do novo código civil: Palestra proferida no Seminário: O Direito Societário Face ao Novo

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REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

RIBEIRO, Cláudia; SANTOS, Vauledir Ribeiro. Como se preparar para o exame da ordem: comercial. 3. ed. São Paulo: Método, 2007.

SOUSA, Cláudio Calo. Algumas impropriedades do denominado "novo" Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3660>. Acesso em: 31 out. 2008.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil 1: Lei de introdução e parte geral. 4. ed. São Paulo: Método, 2008.

TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 2. ed. São Paulo: Método, 2006.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Nota

(1) Já te antemão adiantamos que se utiliza na presente abordagem indistintamente pessoa jurídica como sinônimo de sociedade e vice-versa, embora existam pessoas jurídicas que não sejam sociedades, simples ou empresárias, formadas por apenas um empresário individual.

(2) Fez-se referência à antiga nomenclatura adotada por Savigny.

(3) PEIXOTO (2003, p. 1) resgata a fábula de Galgano (in ___ Rovescio del Diritto, denominada "La Favola Della Persona Giuridica), da qual extrai "o quão relevante é a pessoa jurídica, idealizada à semelhança do próprio homem, a ponto de incomodar o Criador. E, de fato, não há como negar a importância esta "estupenda criação humana" para repetir as palavras de Salvatore Satta".

(4) Pontes de Miranda há muito já alertava para o fato de as pessoas jurídicas não serem representadas, porquanto não sejam incapazes para necessitar de representação. Por isso, o insigne mestre preferiu utilizar a denominação de presentantes para designar aqueles que "representariam" a sociedade.

(5) Assegura Fábio Ulhoa Coelho: "Ao atribuir à iniciativa privada papel de monta, a Constituição torna possível, sob o ponto de vista jurídico, a previsão de um regime específico pertinente às obrigações do empreendedor privado. Não poderia, em outros termos, a ordem jurídica conferir uma obrigação a alguém, sem, concomitantemente, prover os meios necessários para integral e satisfatório cumprimento dessa obrigação. Se, ao capitalista, a ordem reserva a primazia na produção, deve cuidar para que ele possa desimcumbir-se plenamente, dessa tarefa. Caso contrário, ou seja, se não houvesse um regime jurídico específico para a exploração econômica, a iniciativa privada permaneceria inerte a toda a sociedade sofreria com a estagnação da produção dos bens e serviços indispensáveis à satisfação de suas necessidades". (ULHOA, 2008, p. 26-27, grifamos)

(6 )Acrescenta com propriedade Maurício Cunha Peixoto (2003, p. 3) que: "(...) a pessoa jurídica foi criada pelo Estado com o fim de incentivar e proporcionar determinadas condutas úteis para a comunidade. E não há quem negue, na verdade, que um dos grandes e principais atores do desenvolvimento científico, cultural econômico e social experimentado pelo mundo atual é a pessoa jurídica, com os princípios da separação patrimonial e limitação de responsabilidade que lhe são inerentes".

(7) "(...) sinteticamente, é possível estabelecer a liberdade de iniciativa no campo econômico como constituída pela liberdade de trabalho (incluídos o exercício das mais diversas profissões) e de empreender (incluindo o risco do empreendimento: o que produzir, como produzir, quanto produzir, qual o preço final), conjugada com a liberdade de associação, tendo como pressupostos o direito de propriedade, a liberdade de contratar e de comerciar" (TAVARES, 2006, p. 241)

(8) Para aprofundar a discussão, consultar Maria Helena Diniz (2007, p. 28-31)

(9) Para mais detalhes consultar RIBEIRO; SANTOS (2007, p. 52) e COELHO (2008, p. 117-119)

(10) "Quando se diz, portanto, que a responsabilidade do sócio pelas obrigações da sociedade é subsidiária, o que se tem em mira é justamente, esta regra de que sua eventual responsabilização por dívidas sociais tem por pressuposto o integral comprometimento do patrimônio social. (...) Esgotadas as forças do patrimônio social é que se poderá pensar em executar o patrimônio particular do sócio por saldos existentes no passivo da sociedade". (COELHO, 2008, p. 116)

(11) "Quando a lei qualifica de "solidária" a responsabilidade de sócios - ao delimitar a dos membros da N/C (CC, art. 1.039 dos comanditados da C/S (art. 1.045), dos diretores da C/A (art. 1.091) ou dos da limitada em relação à integralização do capital social (art. 1.052) -, ela se refere às relações entre eles; quer dizer, se um sócio descumpre sua obrigação, esta pode ser exigida dos demais, se solidários". (COELHO, 2008, p. 116)

(12) Por todos consultar CALVO (2005).

(13) "Pressuposto inafastável da desconsideração episódica da pessoa jurídica, no entanto, é a ocorrência da fraude por meio da separação patrimonial. Não é suficiente a simples insolvência do ente coletivo, hipótese em que, não tendo havido fraude na utilização da separação patrimonial, as regras de limitação da responsabilidade dos sócios terão ampla vigência." (COELHO, 2008, p. 126-127, grifamos)

(14) Assim, "a desconsideração ou penetração permite que o magistrado não mais considere os efeitos a personificação ou da autonomia jurídica da sociedade para atingir e vincular a responsabilidade dos sócios, com o intuito de impedir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos, por meio da personalidade jurídica, que causem prejuízos ou danos a terceiros". (DINIZ, 2007, p. 301)

(15) Enfim, "a doutrina da desconsideração da pessoa jurídica visa impedir a fraude contra credores, levantando o véu corporativo, desconsiderando a personalidade jurídica num dado caso concreto, ou seja, declarando a ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, portanto, para outros fins permanecerá incólume". (DINIZ, 2007, p. 300)

(16) "Esta teoria surgiu na jurisprudência inglesa, no século XIX, segundo a qual, se o administrador, ao praticar atos de gestão, violar o objeto social (objeto-atividade e objeto-lucro) delimitado no ato constitutivo, este ato ultra vires societatis não poderá ser imputado à sociedade, sendo considerado, segundo alguns autores, inválido e, para outros autores, ineficaz. Portanto, a sociedade fica isenta de responsabilidade perante terceiros, salvo se tiver se beneficiado com a prática do ato, quando então, passará a ter responsabilidade na medida do benefício auferido". (SOUSA, 2003)

(17) BRAGA NETTO (2009, p.176) ressalva que: "O CDC, em seu propósito de conferir uma tutela ampla ao consumidor, preferiu a tutela prática às discussões abstratas. A falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração não seriam, a rigor, casos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Apesar dessa ponderação técnica, é algo fora de dúvida que eles estão, por opção explícita do legislador, na órbita do art. 28, e a personalidade da pessoa jurídica poderá ser afastada também nestes casos para proteger o consumidor". Entretanto, deve-se levar em consideração que a "má técnica" do legislador pode levar a extinção da autonomia patrimonial advinda da personalidade jurídica das sociedades.

(18) "A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica" (STJ, REsp. 279.273, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., p. 29/ 03/04).

(19) Em sentido contrário vide Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 128).

(20) Segundo Bobbio, no caso de conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade, dever-se-á optar, teoricamente, pelo hierárquico. (DINIZ apud TARTUCE, 2008, p. 59)

(21) Em sentido contrário, pugnando pela aplicação analógica do CDC ao processo do trabalho LEITE (2007, p. 910).

(22)"A personificação das sociedades é dotada de um altíssimo valor para o ordenamento jurídico, e inúmeras vezes entra em conflito com outros valores, como a satisfação dos credores. A solução de tal conflito se dá pela prevalência de valor mais importante. O progresso e o desenvolvimento econômico proporcionado pela pessoa jurídica são mais importantes que a satisfação individual de um credor. Logo, deve normalmente prevalecer a personificação. Apenas quando um valor maior for posto em jogo, como a finalidade social do direito, em conflito com a personificação, é que está cederá espaço. Quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico como mais desejável e menos sacrificável do que o interesse volimado através da personificação societária, abre-se oportunidade para a desconsideração sob pena de alteração da escala de valores" (TOMAZETTI apud PEIXOTO, 2003, p. 8-9, sem negrito no original)

(23) Carlos Henrique Bezerra Leite (2007, p. 912) ressalva que: "parece-nos que nas ações oriundas de relação de trabalho diversa da relação de emprego, o Juiz do Trabalho deverá ter redobrada cautela ao adotar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, pois em tais ações o crédito objeto da obrigação contida no título executivo judicial, por não ter natureza trabalhista, no sentido estrito do termo, isto é, por não ser crédito empregatício, não autoriza a ilação de que os sócios seriam ilimitadamente responsáveis. Data venia, o consagrado processualista deveria atentar para o fato de que em qualquer situação o juiz deve "redobrar" a cautela ao adota a teoria da desconsideração, pois ela é media excepcionalíssima.

(24) Fábio Ulhoa Coelho (2005) aponta que o fundamento para atribuir aos administradores de sociedades anônimas os prejuízos originados por suas ações é a violação de um dever imposto por lei ou pelo estatuto. Ao mesmo tempo aponta como deveres legais passíveis de ensejar a responsabilização pessoal do administrador de S.A, entre outros.: o de diligência, o de lealdade e o de informação.

(25) "Quanto à natureza desta responsabilidade, importa, de início, retomar as duas premissas assentadas no presente trabalho, quais sejam: de um lado, o caráter geral do sistema subjetivo de responsabilidade civil, do tipo clássico, de que decorre a indispensabilidade de expressa disposição legal para submeter o agente a qualquer outro sistema; de outro, o fundamento axiológico do princípio da responsabilidade objetiva, que é a possibilidade de realocação de perdas. A partir destas premissas, pode-se concluir sem maiores dificuldades a afirmação da natureza subjetiva, do tipo clássico, da responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas" (COELHO, 2005, p. 20, destacamos).

(26) Há ainda posições mais extremistas ainda como exemplifica o seguinte trecho do voto condutor do acórdão que julgou improcedente o AIRR nº 287/2007-314-02-40: "no caso em tela, trata-se de crédito privilegiado, por representar alimentos. Desnecessária a prova de fraude ou má gestão dos negócios para que a responsabilidade recais sobre os sócios" (grifamos).

(27)"a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribundo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação"

(28) Assim lecionava Enrico Túlio Liebman (1963, p. 68): "(...) estes terceiros não são parte na execução, apesar disso suportam suas conseqüências, não podendo subtrair seus bens ao destino que os aguarda. Denominamos a posição destes terceiros de "responsabilidade executória secundária".

(29) É só lembrar que de 10 empresas que abrem no Brasil, oito fecham as portas antes de completarem dois anos de vida.

(30) "A nosso ver, tal norma [art. 37, §6º, da CF/88] não exclui o direito daquele que foi lesado de acionar diretamente a pessoa do agente da administração pública. Sendo uma faculdade do mesmo, apenas atribuindo-lhe, na hipótese do uso desta faculdade, o ônus de provar a culpabilidade do agente" (FONTES, ?, p. 245).

(31) "(...]Art. 3º. Antes de declarar que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, o juiz lhes facultará o prévio exercício do contraditório, concedendo-lhes o prazo de quinze dias para produção de suas defesas.
(...)§ 2º: Nos casos em que constatar a existência de fraude à execução, o juiz não declarará a desconsideração da personalidade jurídica antes de declarar a ineficácia dos atos de alienação e de serem executidos os bens fraudulentamente alienados.
(....)
Art. 5º. O disposto no art. 28 da Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990, somente se aplica às relações de consumo, obedecidos os preceitos desta lei, sendo vedada a sua aplicação a quaisquer outras relações jurídicas."

 
José Carlos Bastos Silva Filho*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): José Carlos Bastos Silva Filho.



- Publicado em 30/04/2009



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