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Kiyoshi Harada 
Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Artigo - Federal - 2009/1762

Desenquadramento do regime especial de tributação
Kiyoshi Harada*

Elaborado em 02/2009

As pessoas jurídicas que pagam tributos sob regime de tributação especial, as micros e pequenas empresas, bem como as sociedades civis de prestação de serviços legalmente regulamentadas se vêm às voltas com problemas decorrentes de desenquadramento com efeito retroativo.

É comum verificar que microempresas e empresas de pequeno porte, enquadradas no regime tributário do simples, agora, do "supersimples" na forma da LC nº 123/06, vêm sofrendo desenquadramento desse regime especial, com efeito retroativo, motivado pela mudança de critério pelo fisco na interpretação de normas tributárias.

Por exemplo, uma determinada situação que era admitida e tolerada para a empresa x passa a não mais ser admitida pelo fisco, que promove o desenquadramento da empresa em questão do regime de tributação pelo "supersimples", com efeito retroativo. Isso vem gerando insegurança jurídica e perplexidade dos contribuintes. Assim, como as leis estão preordenadas a reger situações futuras, salvo a retroação benéfica que tem matriz constitucional, a mudança de critério interpretativo do fisco, também, só pode acarretar conseqüências jurídicas a partir de então, e nunca, desde então.

A mesma insegurança jurídica vem sendo disseminada pelo fisco municipal na área do ISS. Sociedades de profissionais liberais, que vêm pagando o imposto sob o regime de tributação por quantia fixa por longo período se vêem desenquadradas do regime especial da noite para o dia, com efeito retroativo, sem que nenhuma alteração tivesse sido introduzida nas referidas sociedades.

Tivemos um caso concreto em que a nossa cliente foi desenquadrada do regime especial de tributação por quantia fixa, com efeito retroativo para abranger o período de cinco anos não atingido pela decadência tributária. Isso resultou em uma autuação fiscal de monta, apanhando de surpresa a nossa cliente, que não tem como solver o tributo exigido.

O fisco que vinha considerando irrelevante juridicamente a quantidade de empregados não qualificados na sociedade uniprofissional, repentinamente mudou o critério interpretativo, passando a sustentar que o excesso de empregados não qualificados caracteriza uma sociedade empresária, sem que tivesse havido qualquer alteração na situação fática ou jurídica da citada sociedade ao longo do tempo.

Ora, isso equivale à aplicação retroativa de nova lei constitucionalmente vedada (art. 150, III, a da CF).

A mudança de critério jurídico na interpretação de normas tributárias não pode alcançar situações abrangidas pelo fato gerador ocorrido anteriormente. É o que resulta com solar clareza da leitura do art. 146 do CTN:

"Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto ao fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução".

Esse dispositivo, que veda o efeito retroativo, está em perfeita sintonia com o art. 5º, XL da CF e em harmonia com o art. 105 do CTN, que proclama a aplicação imediata da legislação tributária aos fatos geradores futuros e pendentes, isto é, não admite a sua aplicação retroativa.

Dentro dessa linha de raciocínio poder-se-ia argumentar que a tributação pela COFINS de sociedades civis legalmente regulamentadas só seria possível a partir da decisão da Corte Suprema em sentido contrário ao estabelecido na Súmula 276 do STJ, não fora a expressa negativa do efeito modulatório.

 
Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.



- Publicado em 16/04/2009



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