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Paulo Roberto Lemgruber Ebert 
Advogado; Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pelo Centro Universitário de Brasília - UniCEUB; Especialista em Direito Constitucional pela Universidade de Brasília - UnB

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2009/1149

O art. 187 do Código Civil e a criação abusiva de entidades sindicais de trabalhadores.
Contributos da teoria do abuso de direito para a efetiva representatividade sindical
Paulo Roberto Lemgruber Ebert*

Elaborado em 02/2009

Introdução.

A organização dos trabalhadores em sindicatos profissionais e a efetiva atuação destes últimos na defesa dos interesses de suas respectivas categorias constituem condições imprescindíveis para a superação da natural hipossuficiência dos obreiros individualmente considerados em relação aos empregadores. O advento das entidades representativas viabilizou a formação de um contrapoder em relação ao empresariado na definição das condições de trabalho, cujo afloramento jamais seria possível no vetusto esquema de relações individuais do liberalismo clássico.

Entretanto, para que os sindicatos obreiros logrem ser efetivamente um vetor de contraforça aos desígnios empresariais, é essencial que a criação de tais entidades se faça no lídimo intuito de dotá-las de efetiva capacidade para cumprir com suas funções precípuas de defesa dos interesses dos trabalhadores. Do contrário, estabelecer-se-á situação de vácuo representativo a propiciar a atuação unilateral dos empregadores na fixação das condições laborais em total contrasenso aos desígnios que inspiraram o advento do sindicalismo.

Faz-se necessário, portanto, que a análise em torno da legitimidade da constituição dos sindicatos transcenda a singela perquirição acerca do preenchimento de requisitos meramente formais, de modo a investigar se a criação das entidades tem por efetivo escopo a defesa dos interesses dos trabalhadores ou se, ao revés, tem por móveis condutores finalidades estranhas às relevantes funções confiadas às organizações representativas.

A pertinência de tal observação ganha relevo no atual contexto jurídico pátrio, em que, ironicamente, o modelo de unicidade sindical por categoria e base territorial mínima plasmado no art. 8º, II, da Constituição convive com a ampla possibilidade de criação de entidades por desmembramento (especificação de espaços geográficos) ou dissociação (especificação de grupos profissionais), a teor do art. 571 da CLT, facilitada sobremaneira pela insubsistência do enquadramento sindical de outrora.

Na vigência de tal sistemática verifica-se a existência de entidades sindicais cuja constituição por desmembramento ou dissociação, muito embora se faça em estrita observância aos requisitos formais necessários para tanto, ocorre à revelia da vontade do grupo a ser representado e acaba tendo muitas vezes por intuito a promoção pessoal dos respectivos dirigentes ou o simples recolhimento da contribuição sindical a ser descontada compulsoriamente da categoria, sem que haja qualquer preocupação com a efetiva representatividade.

Nesse sentido, há de se reconhecer, primeiramente, que o arcabouço normativo pátrio a regulamentar o direito coletivo do trabalho e, mais especificamente, a constituição de entidades sindicais, não reúne mecanismos aptos a debelar de maneira eficaz a criação fraudulenta de organizações formalmente válidas, mas substancialmente carentes de representatividade e inaptas à consecução de seus fins sociais.

Tal situação faz surgir, portanto, típico suposto de aplicação do art. 8º, parágrafo único da CLT, em que o direito coletivo do trabalho deverá valer-se de institutos oriundos do direito civil para que seus desígnios protetivos possam se materializar, sob pena de desvirtuação das próprias funções atribuídas aos sindicatos.

E tais institutos cíveis a orientarem a investigação em torno da legitimidade substantiva das entidades sindicais obreiras far-se-ão representados pela "boa-fé" e pelo "abuso do direito", a propalarem hodiernamente o exercício das faculdades jurídicas de acordo com os fins sociais e econômicos a elas subjacentes, na acepção do art. 187 do Código Civil:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Propor-se-á, portanto, no presente artigo, um modelo de legitimidade a qualificar as entidades sindicais por intermédio da análise substantiva acerca de seu interesse e capacidade na consecução dos fins sociais subjacentes ao sindicalismo, pautado pela noção de "abuso de direito" a constar do art. 187 do Código Civil.

Nesse ínterim, verificar-se-á que as garantias derivadas da liberdade sindical individual - em especial a faculdade de criar entidades sem a interferência do Estado e de terceiros - qualificam-se, na teoria das relações jurídicas, como direitos potestativos, cujo exercício, no atual estágio evolutivo do conceito, exige a estrita observância a os fins sociais que justificam sua alocação no ordenamento jurídico.

Em seguida, procurar-se-á identificar com maior precisão quais as finalidades sociais a justificarem a criação de entidades sindicais e, nessa toada, quais os limites à dissociação e ao desmembramento cuja ultrapassagem configura o abuso de direito combatido pelo novel Código Civil.

Com esta abordagem do problema, estar-se-á conferindo aos operadores do direito um mecanismo de atuação apto não só a controlar a criação desmesurada de entidades sindicais - típica do modelo brasileiro de unicidade - como também a possibilitar a aferição da efetiva representatividade exercida por tais entes, em benefício último do almejado equilíbrio nas relações laborais.

1 - A liberdade de criação de entidades sindicais como direito potestativo a ser exercido nos limites de seus fins sociais.

O direito à liberdade sindical compreende, em sua acepção clássica, um espectro de faculdades exercitáveis pelos trabalhadores individualmente considerados (liberdade sindical individual positiva ou negativa) e outra vertente coletiva, a englobar garantias atribuíveis às entidades já constituídas (liberdade sindical coletiva).

Para o presente artigo, interessa-nos, por evidente, a análise da liberdade sindical no plano individual/positivo, em que se enquadra a faculdade de criar sindicatos titularizada pelos trabalhadores, a integrar os chamados "direitos potestativos" classificados por Giuseppe Lumia como aqueles em que "o interesse do sujeito agente é tutelado mediante o poder conferido a ele próprio de criar, modificar ou extinguir unilateralmente situações jurídicas nas quais outros sujeitos sejam interessados."

De fato, a criação de um novo sindicato por determinado grupo de trabalhadores não é, em regra, oponível pelos sujeitos coletivos diretamente afetados por tal decisão, quais sejam, os empregadores, o Poder Público e a entidade a ser desmembrada, sob a alegação de um pretenso direito subjetivo à não-constituição do novel ente.

Nesse sentido, a análise de tal circunstância aliada à leitura perfunctória dos dispositivos legais pátrios aplicáveis à matéria (art. 8º, I e II, da Constituição Federal, Título V, da CLT e Portaria nº 186, de 10.4.2008, do Ministério do Trabalho e Emprego) poderia levar à errônea conclusão de que o exercício pleno do direito potestativo à criação de entidades sindicais encontra-se pautado apenas pela observância à regra da unicidade, à exigência de base territorial mínima municipal e aos demais requisitos formais necessários à concessão do registro previstos naquele regulamento ministerial.

No entanto, muito embora a criação de entidades sindicais constitua, de fato, um direito potestativo na forma estabelecida pela teoria das relações jurídicas, não quer isto dizer que o exercício da referida faculdade mediante a singela observância aos sobreditos requisitos possa ocorrer de modo absoluto, sem a observância às finalidades que norteiam a organização sindical pátria.

Com efeito, o próprio direito civil já superou há muito a concepção individualista pura, fundada no princípio da autonomia privada em sua acepção clássica e na noção de que o exercício das faculdades jurídicas interessa apenas a seus titulares, para reconhecer a existência de um princípio de solidariedade social a limitar a plena fruição dos direitos e a exigir, para tanto, a observância a certos fins coletivos.

Se tal assertiva é verdadeira para o direito civil, também o é - e com mais força - para os fenômenos regulamentados pelo direito individual e coletivo do trabalho, cujo surgimento como disciplina autônoma no Séc. XIX teve por justificativa a necessidade de se limitar a autonomia privada clássica no âmbito das relações laborais, mais precisamente no que concerne à "livre" pactuação das condições de trabalho num contexto marcado pela abissal desigualdade de forças entre as partes contratantes.

Nesse sentido, há de se ressaltar que a implementação efetiva do conjunto de princípios e regras a definir o que hoje se conhece por "direito do trabalho" somente foi possível graças à tomada de consciência coletiva por parte do proletariado a respeito de sua vulnerabilidade social, sucedida pela mobilização esporádica através das coalizões, em um primeiro momento, e, posteriormente, por intermédio da criação e do reconhecimento dos sindicatos.

E se no passado a mobilização dos trabalhadores nesse sentido foi fundamental para a implementação de um arcabouço jurídico voltado para a superação das aviltantes condições sociais então vigentes, no presente, a atuação efetiva e verdadeiramente representativa dos atuais sindicatos é condição essencial para assegurar o equilíbrio nas relações entre obreiros e empregadores, de modo a evitar a preponderância destes últimos, tal como ocorria sob o império da autonomia privada absoluta.

Pode-se dizer, portanto, que o fim social a nortear a constituição e a atuação das entidades sindicais consiste, justamente, na busca do sobredito equilíbrio de forças. E para a consecução de tal finalidade, os ordenamentos jurídicos democráticos não só reconhecem aos sindicatos o direito à livre e autônoma organização interna, como também lhes confiaram uma série de funções institucionais, dentre as quais destacam-se a promoção da negociação coletiva e a representação judicial e extrajudicial dos interesses coletivos do grupo profissional.

Disso se infere que as funções atribuídas aos sindicatos em defesa dos interesses de suas respectivas categorias constituem verdadeiros "poderes-deveres", o que conduz, por via de consequência, à necessidade de que aquelas entidades não só sejam constituídas genuinamente no fito de exercer tais prerrogativas, como também estejam aptas a fazê-lo.

É justamente nesse ponto que as noções de "boa-fé" e "abuso do direito" talhadas no art. 187 do Código Civil importam para a constituição das entidades sindicais. Com efeito, para que a criação destas últimas seja plenamente lícita, não basta apenas cumprir com os requisitos formais elencados na legislação específica. Hão de ser elas, paralelamente a isto, efetivamente criadas com vistas à defesa dos interesses da categoria e substancialmente dispostas à fazê-lo.

Dito em outros termos, o direito potestativo à criação de entidades obreiras- aí destacadas a dissociação e o desmembramento - somente poderá ser exercido por seus titulares (os trabalhadores) se a constituição do ente não comprometer o pleno cumprimento daquelas finalidades sociais atribuídas à organização sindical no fito de assegurar o equilíbrio entre os atores das relações laborais e a efetiva representatividade da categoria, conforme se infere do magistério de Pietro Perlingieri:

No ordenamento moderno, o interesse é tutelado se, e enquanto for conforme não apenas ao interesse do titular, mas também àquele da coletividade. Na maior parte das hipóteses, o interesse faz nascer uma situação subjetiva complexa, composta tanto de poderes quanto de deveres, obrigações, ônus.

(...)

No vigente ordenamento não existe um direito subjetivo (...) ilimitado, atribuído ao exclusivo interesse do sujeito, de modo tal que possa ser configurado como entidade pré-dada, isto é, preexistente ao ordenamento e que deva ser levada em consideração enquanto conceito ou noção, transmitido de geração em geração. O que existe é um interesse juridicamente tutelado, uma situação jurídica que já em si mesma encerra limitações para o titular. (...) O ordenamento tutela um interesse somente enquanto atender àquelas razões, também de natureza coletiva, garantidas com a técnica das limitações e dos vínculos. Os limites, que se definem externos ao direito, na realidade não modificam o interesse pelo externo, mas contribuem à identificação da sua essência, da sua função.

Do contrário, se o direito potestativo à criação de entidades sindicais for exercido no fito de concretizar objetivos estranhos àquelas finalidades históricas que permeiam o sindicalismo, ter-se-á aí configurado o abuso do direito mencionado no art. 187 do Código Civil, restando comprometida, por conseguinte, a validade dos atos constitutivos do novo ente, bem como a sua própria existência.

Daí a necessidade de se buscar mecanismos voltados para a coibição da constituição abusiva de sindicatos, a fim de operacionalizar a aplicação prática do art. 187 do Código Civil, transformando-o em efetivo instrumento de averiguação em torno da legitimidade substancial do imenso número de entidades criadas nos moldes formais talhados pelo princípio da unicidade aliado à possibilidade legal de dissociação e desmembramento.

2 - Os supostos de materialização do abuso do direito potestativo à criação de entidades sindicais e sua coibição.

A análise da estrutura de organização sindical plasmada no art. 8º da Constituição Federal e no Título V da CLT conduz à conclusão de que esta última potencializa a constituição abusiva de entidades voltadas para fins alheios à efetiva representatividade do grupo obreiro e à busca do equilíbrio de forças com a categoria patronal correspondente.

De fato, a possibilidade de dissociação e desmembramento em relação às entidades já constituídas mediante a observância de exigências meramente formais, aliada à inexistência, na legislação pátria, de requisitos substantivos voltados para a aferição da efetiva representatividade exercida pelo ente a ser criado e a subsistência da contribuição sindical compulsória a ser descontada da totalidade da categoria são condições convidativas à criação de entidades destituídas de finalidades lícitas, na acepção constante do art. 187 do Código Civil.

Tal constatação explica, em certa medida, a enorme quantidade de sindicatos, federações e confederações registradas no Ministério do Trabalho e Emprego, a ultrapassar, em números atuais, as 20.000 (vinte mil) entidades, bem como o crescente número de embates travados no âmbito do Poder Judiciário a respeito da validade dos registros conferidos por aquele órgão da Administração Pública direta.

A fim de suplantar tal situação que redunda, ao fim e ao cabo, em notórios prejuízos aos integrantes das categorias obreiras pretensamente representadas, faz-se mister elencar, ainda que em rol meramente exemplificativo, as situações mais comuns a configurarem o abuso do direito à constituição de entidades sindicais e, em seguida, as formas de coibição a decorrerem da aplicação em concreto do art. 187 do Código Civil.

Com efeito, a prática demonstra que já durante a implementação dos atos constitutivos da nova entidade, verifica-se a ocorrência de situações provocadas por seus fundadores no intuito deliberado de dificultar a divulgação das respectivas assembleias, bem como de obstar a participação da categoria a ser representada, no fito de impedir a prevalência de manifestações em sentido contrário ao desmembramento ou dissociação.

Tais supostos afiguram-se abusivos, a teor do art. 187 do Código Civil, na medida em que sua materialização, muito embora não contrarie, a princípio, as formalidades legais pertinentes e nem encontre vedação expressa no direito positivo, acaba por resultar no advento de entidades sindicais cujo processo de criação não contou com a efetiva participação da categoria e que tendem a não primar pela defesa dos interesses desta última, carecendo, portanto, de representatividade.

Como exemplo de situações desse jaez, tem-se a corriqueira publicação de editais de convocação em periódicos desconhecidos, de circulação restrita ou sabidamente ignorados pela categoria a ser representada, acompanhada da designação de datas e horários pouco atraentes (vg: em fins de semana e feriados) e de locais ermos para a realização da respectiva assembleia.

E como se já não bastassem as tentativas de dificultar a divulgação dos sobreditos atos coletivos e a participação da categoria nestes últimos, observa-se, com assustadora frequência, o recurso à contratação de seguranças com o pretexto de manter a ordem no recinto em que se realiza a assembleia de dissociação ou desmembramento, a mascarar o real intuito de impedir o ingresso de integrantes do grupo profissional naqueles locais, muitas vezes com o uso de coação moral ou mesmo de violência física.

Nessas situações, verifica-se que a participação nas respectivas assembleias de dissociação ou desmembramento se limita a um número ínfimo de interessados, cujo quantitativo, em determinados casos, não ultrapassa a casa das dezenas, afigurando-se, portanto, ínfimo em relação à totalidade da categoria a ser pretensamente representada.

Mesmo quando o pedido de registro sindical é precedido de tais circunstâncias, o Ministério do Trabalho e Emprego tende a aceitá-lo, uma vez que a Portaria nº 186/2008 exige para tanto apenas a juntada do estatuto da nova entidade, acompanhado da ata da assembleia de criação e de eleição da primeira diretoria, bem como do edital de convocação da categoria para o referido ato coletivo devidamente publicado nos órgãos oficiais de imprensa e em jornal de grande circulação.

E havendo impugnação ao pedido de registro sindical, nos termos do Capítulo II da Portaria MTE nº 186/2008, a análise deste último pelo Ministério do Trabalho e Emprego cingir-se-á à verificação em torno do conflito de representatividade e base territorial entre as entidades impugnadas e impugnantes, não havendo espaço, nessa instância, para a averiguação acerca das vicissitudes ocorridas anteriormente ao início do procedimento administrativo e de seu caráter abusivo.

Ao fim e ao cabo, em se materializando o arquivamento das impugnações oferecidas e estando o pedido acompanhado dos documentos exigidos pelo art. 2º da Portaria nº 186/2008, o Ministro do Trabalho estará vinculado à concessão do registro sindical à nova entidade.

Com a concessão do registro sindical, abrir-se-á caminho para que a nova entidade passe a recolher as contribuições descontadas compulsoriamente da categoria em sua respectiva base territorial, independentemente da atuação efetiva exercida em defesa dos interesses do referido grupo profissional. Ter-se-á, nesse caso, típico exemplo do que se conhece coloquialmente como "sindicato de cartório"

Há de se destacar, nesse diapasão, que o simples advento dos chamados "sindicatos de cartório" configura, por si só, abuso de direito a teor do art. 187 do Código Civil. Com efeito, muito embora as entidades nessa situação reúnam todos os requisitos formais para se qualificarem como "sindicatos", sua existência volta-se para finalidades alheias à efetiva defesa dos interesses da categoria na busca do equilíbrio de forças com os empregadores.

Mais precisamente, ainda que o chamado "sindicato de cartório" esteja formalmente constituído de acordo com os requisitos legais, sua atuação não visa a representatividade efetiva da categoria, mas sim a busca de promoção pessoal por parte de seus dirigentes ou o mero recolhimento da contribuição compulsória. Nisso reside, justamente, a subversão da finalidade social do direito potestativo à constituição de entidades sindicais combatida pelo art. 187 do Código Civil.

Dada a multiplicidade de situações passíveis de configurar as desvirtuações finalísticas aqui relatadas, a coibição de tais práticas por parte do Poder Judiciário não prescinde da análise individualizada e aprofundada dos casos postos à sua apreciação, para que se possa decidir, ao fim e ao cabo, se as hipóteses se enquadram na noção legal de abuso de direito.

Dito em outros termos, trata-se da adoção de uma nova postura diante do problema a ser tomada pelos órgãos judiciais, a exigir a superação da idéia de que a legalidade das entidades sindicais reside no simples atendimento aos requisitos formais de constituição e funcionamento estabelecidos em lei.

Para tanto, impende reconhecer, em primeiro lugar, que a amplitude e a indeterminação do texto do art. 187 do Código Civil tem por intuito, justamente, assegurar sua aplicação à totalidade das situações a denotarem a desvirtuação dos fins subjacentes às faculdades titularizadas pelos mais diversos sujeitos de direitos.

Com isto em mente, impõe-se, em seguida, o reconhecimento de que caberá ao juiz promover a integralização prática do conteúdo do art. 187 do Código Civil, aplicando-o aos casos concretos postos à sua análise e verificando, desse modo, se a criação e a subsistência das entidades sindicais atendem os fins sociais a elas subjacentes, tal como determina o dispositivo legal em referência.

Se compreendida desta forma, a aplicação do art. 187 do Código Civil às situações de abuso do direito potestativo à constituição de sindicatos acabará por contribuir substancialmente para a concretização dos princípios da liberdade e da autonomia sindical (art. 8º, caput e I, da Carta Magna), a propalarem a atuação representativa e independente das entidades com vistas à efetiva defesa dos interesses de suas categorias, de modo a contemplar o almejado equilíbrio nas relações entre empregados e empregadores.

Conclusão.

Não há dúvidas de que o sistema brasileiro de unicidade sindical, caracterizado, em linhas gerais, pela possibilidade de dissociação ou desmembramento de entidades e pela inexistência de requisitos substantivos de representatividade, viabiliza a constituição de sindicatos voltados para finalidades estranhas à efetiva defesa dos interesses das categorias profissionais.

Paralelamente a isto, o postulado da liberdade sindical consagrado no art. 8º, caput, da Constituição Federal, abrange em seu escopo finalístico a necessidade de se assegurar aos trabalhadores a livre criação de entidades sindicais voltadas para a obtenção do equilíbrio de forças com a classe patronal. E para que isto ocorra, é imprescindível que as entidades obreiras sejam formal e substancialmente aptas a exercer a efetiva representatividade de suas respectivas categoria, sob pena de frustração do desígnio ínsito ao referido princípio.

Disso decorre a necessidade de que o ordenamento jurídico consagre mecanismos aptos a controlar a profusão de entidades inaptas para o exercício da efetiva defesa dos interesses de suas categorias e que os operadores do direito possam, por intermédio da aplicação casuística de tais instrumentos, invalidar ou chancelar a criação de tais sindicatos.

É justamente nesse sentido que a aplicação do art. 187 do Código Civil e de sua noção de "abuso de direito" às situações concretas de dissociação e desmembramento apresenta-se como solução juridicamente válida para enfrentar o problema da falta de representatividade dos entes criados por intermédio desse processo e da desvirtuação das finalidades que subjazem à faculdade de constituir sindicatos.

Mais precisamente, a aplicação em concreto do art. 187 do Código Civil às situações de dissociação ou desmembramento de base territorial e de categoria mais específica permitirá avaliar se a entidade tem condições substanciais de defender os interesses coletivos de seus respectivos grupos profissionais. Em caso negativo, a constituição do novo ente configurará "ato ilícito" e, portanto, inválido, a teor da própria dicção do dispositivo em apreço.

Tem-se, portanto, que a efetiva aplicação do art. 187 do Código Civil às situações de abuso do direito à constituição de entidades sindicais acabará, ao fim e ao cabo, por concretizar o postulado constitucional da liberdade sindical e dos fins a ela subjacentes nos casos concretos de dissociação e desmembramento. Eis, portanto, a contribuição do referido dispositivo civilista e da teoria que o fundamenta para a efetiva representatividade sindical.

Referências Bibliográficas.

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Notas

(1) Conforme assevera Mario de la Cueva, "sin duda, la finalidad originaria del sindicalismo fue la satisfacción del impulso asociativo, pero la unión por la unión no es una finalidad humana, sino más bien un contrasentido. De ahí que el movimiento obrero se propusiera la unión de los trabajadores para la lucha por una existencia digna de ser vivida por seres humanos." Ainda segundo o autor mexicano, "esta primera finalidad llevaba consigo una segunda, que no se declaro expresamente, tal vez porque no era necesario, pero que, a la postre, se convertió en su fundamento principal: en cada empresa o rama de industria el trabajo sería, por lo pronto, el igual del capital para la fijación de las condiciones de prestación de los servicios." DE LA CUEVA. Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo.Vol. II. 14ª Edición. México: Porrúa, 2006. p. 261.

(2) Nos dizeres de Arnaldo Süssekind, "o caput do art. 570 da CLT, depois de fixar a regra do sindicato por categoria de atividades específicas, admitiu a subdivisão da mesma, mediante proposta da Comissão de Enquadramento Sindical aprovada pelo Ministério do Trabalho. É claro que o desmembramento da categoria específica em razão da sua subdivisão não mais depende do pronunciamento da aludida Comissão, já extinta, e do Ministro de Estado. (...) Relevante é que as peculiaridades da respectiva entidade intervinculem as empresas que a empreendem, evidenciando a comunhão de interesses." SÜSSEKIND. Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 364.

(3) As razões a ensejarem a aplicação subsidiária das instituições de direito civil ao direito do trabalho são bem sintetizadas na seguinte passagem de Vázquez Vialard:
"De acuerdo con su finalidad, [el derecho del trabajo] se convierte en un derecho especial, en el que no son aplicables sin más las normas básicas de otras ramas del derecho (del civil en particular). En cada caso, debe comprobarse que la aplicación de ellas al ámbito de las relaciones laborales, no está en pugna con el princípio primordial del derecho del trabajo, que es la protección del trabajador como parte más débil de la relación.
Esta especialidad, que debe destacarse, no significa una independencia absoluta entre el derecho del trabajo y el derecho civil, como pretendian algunos. En la medida en que aquél no elabore - y quizá no haya razones para que así ocurra - una doctrina general que comprenda los actos jurídicos, obligaciones, personas, etc., no hay razón para que no se admita, con carácter subsidiário, la recepción de los princípios elaborados por el derecho civil, mientras no se opongan a la citada finalidad protectora." VIALARD. Antonio Vazquez. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I. 7ª Edición. Buenos Aires: Astrea, 1996. p. 101-102.

(4) Ainda segundo Lumia, "a esse poder corresponde, do lado passivo, uma sujeição: o destinatário da manifestação de vontade de quem exerce um direito potestativo não pode senão suportar-lhe os efeitos, sem nada poder fazer para esconjurá-los." LUMIA. Giuseppe. Trad: AGOSTINETTI. Denise. Elementos de Teoria e Ideologia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 114.

(5) É o que assinala Luiz Edson Fachin nas seguintes passagens:
"O Direito do homem sozinho, centrado em uma hipotética auto-regulamentação de seus interesses privados, e conduzido pela insustentável igualdade formal, serviu para emoldurar o bem acabado sistema jurídico privado. Daí deriva a disciplina das noções de ato jurídico e capacidade.
Conciliando liberdade formal e segurança, a base da teoria geral das relações privadas foi o que sustentou, no domínio econômico, o ´laissez-faire´ da Escola Liberal. Esse mecanismo se refletiu no distanciamento propositado entre o direito e as relações de fato excluídas do sistema.
Essa experiência jurídica, sob tais valores, tem sido merecedora de veemente condenação. O que está em questão não é mais apenas a crítica à igualdade formal e a rigidez dos pactos. Os acontecimentos desencadeiam uma crise mais profunda. Não é o caso, apenas, de atender às novas exigências da convivência social do século XX, como a limitação da autonomia privada, ou a formulação da função social do contrato.
(...)
A ´reelaboração´ de uma teoria do Direito Civil há de ter como ponto de partida mais que a sua utilidade e, como perspectiva, a reordenação dos fundamentos do sistema jurídico à luz de outro projeto socioeconômico e político.
(...)
Passando por sobre o sistema tradicional do individualismo, cuja força ainda gera uma ação de retaguarda para mantê-lo incólume, os princípios da justiça distributiva tornaram-se dominantes, a ponto de serem considerados tendências mundiais da percepção bem concreta dessa coisa que se chama solidariedade social que nas modernas sociedades já penetrou profundamente na área do direito privado." FACHIN. Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 211-216.

(6) O ambiente em que surgiu o direito do trabalho é bem descrito por Manuel Carlos Palomeque Lopez na seguinte passagem:
"Embora os princípios liberais da contratação contidos nos Códigos Civis não deixassem de proclamar a liberdade e igualdade das partes na determinação do conteúdo do contrato, um singular mecanismo ligado às leis do mercado encarregava-se, contrariamente, de esvaziar o conteúdo daquelas formulações igualitárias. Com efeito, a troca de trabalho por salário estava submetida, tal como quaisquer outras relações económicas, à lei da oferta e da procura dos bens objecto de transacção (trabalho e salário).
Por um lado, a <<oferta> de trabalho não cessava de crescer como consequência da destruição do emprego, decorrente da generalizada industrialização da produção. (...) Por outro lado, a <<procura> de trabalho controlada pelo empresário era cada vez mais reduzida, por idênticas razões de substituição da máquina pelo homem.
(...)
empresário podia assim livremente dispor de condições de trabalho a baixo custo (...), sabendo que seriam aceites por um ou outro indivíduo de uma superpovoada oferta de trabalho. A igualdade formal dos contratantes de trabalho (trabalhadores e empresários) alterava-se, de facto, para o predomínio da vontade omnímoda do empresário na fixação das condições contratuais, que não duvidaria em impô-las sem pejo, a favor da maximização de seu benefício. No entanto, o sistema havia sido edificado precisamente para amparar tais comportamentos.
(...)
Neste deplorável estado e condição das classes trabalhadoras resultante da industrialização capitalista, o que eufemisticamente chegou a denominar-se, na época, a questão social, encontra-se, precisamente, o gérmen da sua própria destruição. A resposta imediata face ao alarmante estado de coisas chegou, certamente, através de uma dupla via paralela que permite clarificar os dois processos históricos cruciais, indispensáveis ao conhecimento da génese do Direito do Trabalho: primeiro, a organização e mobilização do proletariado industrial, (...) que articula uma reacção de auto-tutela colectiva dos próprios trabalhadores face à sua injusta situação; e, segundo, a intervenção do Estado no problema social através de uma legislação protectora do trabalho assalariado (legislação operária)." LOPEZ. Manuel Carlos Palomeque. Trad: MOREIRA. António. Direito do Trabalho e Ideologia. Coimbra: Almedina, 2001. p. 23-24.

(7) O processo histórico-evolutivo iniciado pela tomada de consciência coletiva por parte dos trabalhadores, mediado pela constituição dos sindicatos e finalizado pela criação de um arcabouço jurídico protetivo é descrito com precisão na pioneira obra "Apontamentos de Direito Operário", de Evaristo de Moraes, nos seguintes termos:
"A experiência tem demonstrado, efetivamente, que a organização sindical dos operários corrige os maiores defeitos do regime capitalístico e atenua as imposições da grande indústria, quase insuportáveis, e dia a dia mais vexatórias e deprimentes.
(...)
De fato: a liberdade individual sòmente poderia bastar para assegurar a harmonia coletiva, se não houvesse profundas desigualdades das fôrças individuais, a liberdade sem freio tornou-se uma causa fatal de usurpação e de opressão.
isolamento entre os assalariados foi o meio mais seguro de conduzi-los ao estado de inferioridade em que se encontram.
(...)
Até hoje, a mercadoria que se chama trabalho tem sido vendida a retalho, parcela por parcela, por homens isolados; presentemente, é preciso, por meio de associação, estabelecer o comércio por atacado, coletivo, dessa mercadoria que se chama trabalho humano.
É o ideal a atingir, incontestàvelmente, esse da substituição do contrato individual pelo contrato coletivo de trabalho. E o sindicato operário está destinado a realizar essa revolução no sistema industrial moderno.
(...)
Demais, embora legalmente possam êles tomar o compromisso do trabalho em nome dos operários sindicalizados, nada obriga êstes últimos a permanecerem fiéis ao mesmo compromisso. É preciso, pois, estender a ação dos sindicatos, proteger oficialmente sua organização, dar-lhes fôrças, recursos e valimento. (...) E a ação dos sindicatos se imporá, em especial, na regulamentação das condições do trabalho assalariado." MORAES. Evaristo de. Apontamentos de Direito Operário. 4ª Edição fac-similar. São Paulo: LTr, 1998. p. 93-104.

(8) No ordenamento jurídico brasileiro, as prerrogativas dos sindicatos encontram-se elencadas no art. 8º, III e IV, da Constituição Federal, bem como no art. 513 da CLT:
"Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(...)
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei."
(...)
"Art. 513. São prerrogativas dos sindicatos:
a)representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias, os interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal ou os interesses individuais dos associados à atividade ou profissão exercida;
b)celebrar contratos coletivos de trabalho;
c)eleger ou designar os representantes da respectiva categoria ou profissão liberal;
d)colaborar com o Estado, como órgãos técnicos e consultivos, no estudo e solução dos problemas que se relacionam com a respectiva categoria ou profissão liberal;
e)impor contribuições a todos aqueles que participarem das categorias econômicas ou profissionais ou profissões liberais representadas.
Parágrafo único. Os sindicatos de empregados terão outrossim, a prerrogativa de fundar e manter agências de colocação."

(9) Justamente por tal razão, José Rodrigo Rodriguez, ao comentar as prerrogativas titularizadas pelos sindicatos, assinala que "não estamos lidando com faculdades, com ausência de deveres, mas com posições jurídicas que devem ser exercitadas no interesse da categoria econômica ou profissional, representada pelo sindicato", sendo, portanto, "mais adequado concebê-las como poderes-deveres [que] resultam da atribuição de um múnus ou função a alguém [e que] consistem no conjunto de poderes atribuídos pela norma a alguém, cujo exercício discricionário constitui um dever, pois seu titular não satisfaz a interesses especificamente seus." RODRIGUEZ. José Rodrigo. Dogmática da Liberdade Sindical. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 408.
Pois afinal, conforme bem assevera António Menezes Cordeiro, "o abuso do direito reside na disfuncionalidade de comportamentos jussubjetivos por, embora consentâneos com normas jurídicas, não confluírem no sistema em que estas se integram." CORDEIRO. António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2001. p. 882.
De modo ainda mais preciso, Heloísa Carpena assinala que "exercer legitimamente um direito não é apenas ater-se à sua estrutura formal, mas sim cumprir o fundamento axiológico-normativo que constitui este mesmo direito, que justifica seu reconhecimento pelo ordenamento, segundo o qual será aferida a validade do seu exercício." CARPENA. Heloísa. Abuso de Direito nos Contratos de Consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 380.

(10) PERLINGIERI. Pietro. Trad: DE CICCO. Maria Cristina. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 121-122.

(11) Não mais subsistindo a outorga discricionária do Ministro do Trabalho mencionada na parte final do art. 571 da CLT, o processamento do pedido de registro sindical formulado pelas entidades criadas por desmembramento e dissociação depende da apresentação dos documentos constantes da Portaria MTE nº 186, de 10.4.2008, que consistem, em apertada síntese, no edital de convocação da categoria para a assembleia respectiva, na ata desta última, no estatuto social do novel ente, no CNPJ, no comprovante de endereço e no comprovante de pagamento dos custos de publicação do pedido no Diário Oficial da União.

(12) Após isto, abrir-se-á prazo de 30 (trinta) dias para a impugnação do pedido por entidades cuja representatividade coincida com a do postulante. Não havendo a apresentação de impugnações tempestivas ou, em caso afirmativo, inexistindo afronta ao princípio da unicidade, o Ministério do Trabalho e Emprego concederá o registro pleiteado, nos termos do art. 14, II c/c o art. 10, V do referido regulamento.
Para a inserção entre nós de um sistema de aferição em torno da maior representatividade sindical sem ofensa ao art. 8º, II, da Constituição Federal, vide o nosso Sindicato Mais Representativo e Mutação Constitucional (São Paulo: LTr, 2007).
Segundo Vitor Manoel Castan, "a denominação em destaque (...) é no sentido de ressaltar a existência de entidades sindicais só no papel. Ou seja, que possuem o registro no Ministério do Trabalho, o qual se limita apenas ao exame formal dos documentos necessários para a fundação do sindicato, [e que] na prática, não representam (não possuem representatividade) efetivamente os trabalhadores na busca de melhores condições de trabalho." CASTAN. Vitor Manoel. Abuso do Direito Sindical. São Paulo: LTr, 2008. p. 68.

(13) A propósito, António Menezes Cordeiro assinala que "apenas caso a caso, tendo em conta, pois, o resultado da incidência das normas constitutivas do direito sobre a realidade concreta em que ele é exercido, se torna possível determinar os limites do direito. Estes, em consequência, variam, sem que se viabilize a sua determinação em abstracto." CORDEIRO. António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2001. p. 863.

(14) Pois afinal, conforme assinala Jürgen Habermas, "todas as normas vigentes são naturalmente indeterminadas (...) necessitando de interligações complementares no caso concreto - e isso vale não somente para os direitos fundamentais e princípios do Estado de Direito, à luz dos quais o sistema jurídico pode ser justificado em sua totalidade. Eles só são aplicáveis ´prima facie´, de tal modo que num discurso de aplicação, e especialmente aqui, é preciso examinar se eles podem encontrar aplicação numa situação concreta, ainda não prevista no processo de fundamentação - ou se eles, sem prejuízo de sua validade, têm que retroceder e se ocultar através de uma norma mais apropriada. (...) Em discursos de aplicação, não se trata da validade e sim da relação adequada da norma à situação." HABERMAS. Jürgen. Trad: SIEBENEICHLER. Flávio Beno. Direito e Democracia. v. I, 2ª Edição. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 269-270.

(15) Nesse sentido, Giovanni Tarello, ao comentar o art. 39 da Constituição italiana assinala que "la libertad sindical, entendida como libertad para perseguir finalidades no prohibidas, viene definida en función de una serie de fines determinados <<fines sindicales>; pero tales fines no se extraen del contexto del art. 39, sino de uma preconstituida noción prejurídica del sindicato. El principio de la libertad sindical <<implica el reconocimiento de la legitimidad de aquellos fines y de la idoneidad de los sindicatos libres para su persecución>". TARELLO. Giovanni. Trad: MONEREO PÉREZ. José Luiz. Teorias e Ideologias en el Derecho Sindical. La experiencia italiana despues de la Constitución. Granada: Comares, 2002. p. 43.

 
Paulo Roberto Lemgruber Ebert*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

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- Publicado em 09/04/2009



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