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Gustavo Pagliuso Machado 
Consultor Tributário.

Artigo - Federal - 2009/1753

Cide Royalties: Incidência exclusiva nos pagamentos a não residentes com transferência de tecnologia
Gustavo Pagliuso Machado*

Elaborado em 01/2009

O presente trabalho tem como objetivo sustentar que a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico ("CIDE Royalties" ou simplesmente "CIDE") instituída pela Lei 10.168/00, destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, é devida somente nos casos em que os pagamentos feitos a não residentes se referem à remuneração pela transferência de tecnologia.

É necessário, inicialmente, que se analisem alguns aspectos sobre a CIDE Royalties para que num segundo momento se focalize na questão específica da incidência sobre pagamentos com ou sem transferência de tecnologia.

Como em toda investigação tributária deve-se partir da análise dos contornos constitucionais da CIDE.

Matriz Constitucional

A fundamentação para a instituição de uma contribuição de intervenção no domínio econômico encontra-se no art. 149 da CF, no capítulo do Sistema Tributário Nacional:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto no artigo 146, III, e artigo 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo (grifo nosso).

Assim sendo, o primeiro ponto a ser discutido é a natureza tributária da CIDE.

Nesse passo, duas correntes defendem posições diferentes. A primeira entende que as contribuições estão incluídas no capítulo I "do sistema tributário nacional" e teriam, por isso, natureza tributária. A outra entende que não se trata de tributo, já que se assim o fosse não haveria necessidade para o constituinte fazer expressa menção, no art. 149, a dispositivos constitucionais que se aplicam a quaisquer tributos, como grifado acima.

Em relação a esse ponto, Luís Eduardo Schoueri(1) entende que nem todos os princípios inseridos no capítulo tributário da Constituição Federal se estendem a todos os tributos (imunidade só se refere aos impostos, por exemplo). Ainda assim, uma questão permanece: se a CIDE é um tributo por que ela não está elencada no rol do art. 145 da CF abaixo transcrito?

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

A essa questão o autor responde que o art. 145 elenca tributos comuns à União, Estados e Municípios, enquanto o art. 149 trata de espécie tributária de exclusividade da União. Por isso, defende a posição de que a CIDE é um tributo, já que faz parte de capítulo próprio na CF.

Do rol de limites expostos no artigo 149, não se tem dúvida de a eles se estenderem os princípios da legalidade (art. 150, I), irretroatividade (150, III, "a") e anterioridade (150, III, "b"), excetuando, no que se refere ao último, o caso das contribuições sociais a que se refere o art. 195. Descobre-se, ainda, que há um comando constitucional exigindo que uma lei complementar deva estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária estendendo-se a tais contribuições.

Contornos da CIDE

Para caracterizarmos a CIDE partiremos da análise de seu fato gerador. Isso porque o art. 4º do CTN dispõe que a natureza jurídica específica de cada tributo se determina pelo fato gerador da respectiva obrigação, não por sua denominação ou pela destinação legal do produto de sua arrecadação. Nesse passo pretende-se saber se há algum elemento no fato gerador da CIDE que a distinga de outras exações.

Aqui também se encontram duas teses opostas. Uma tese defende que sim (há elementos que a distinga de outras exações), pois a CIDE deve servir como instrumento de atuação da União nas respectivas áreas mencionadas no art. 149 da CF, esse seria o elemento diferenciador. Outra tese entende que não, pelo fenômeno da extrafiscalidade presente em normas tributárias as mais diversas. Ou seja, não é o mero caráter interventivo que a distingue de outras exações. Essa é a tese defendida por Schoueri que entende que: Fosse a presença da intervenção econômica no contorno do fato gerador, um critério distintivo das contribuições de intervenção no domínio econômico, então não se toleraria que Estados e Municípios, ao desenharem as regras de incidência de seus respectivos tributos, interviessem no domínio econômico, já que o art. 149 do texto constitucional daria tal competência apenas à União. Do mesmo modo, passariam à categoria de contribuição diversos tributos cuja natureza de imposto ou de taxa é clara(2).

Deve-se entender, por essa razão, que não é a presença do fenômeno intervencionista no desenho do fato gerador da obrigação que caracteriza a contribuição em análise.

Nesse passo, Marco Aurélio Greco(3) entende que o mandamento do art. 149 da CF é de finalidade, isto é, o produto da arrecadação da CIDE serve como instrumento de atuação da União na área da intervenção no domínio econômico. Essa idéia acaba por afastar a aplicação da norma do art. 4º do CTN quanto ao seu fato gerador, devendo prevalecer nesse caso a previsão do texto constitucional. Ou seja, entendem os doutrinadores que a natureza do tributo (CIDE) não é especificada pelo seu fato gerador, mas pela FINALIDADE da sua instituição, quer seja, intervir no domínio econômico delineado na sua lei de instituição - o estímulo ao desenvolvimento tecnológico brasileiro, no caso da CIDE instituída pela Lei 10.168/00.

Aqui Schoueri(4) propõe uma interpretação a contrario senso, indagando: (...) se a intervenção econômica não distingue o fato gerador daquelas contribuições (não é elemento suficiente), indaga-se se uma contribuição pode ter por fato gerador circunstância que não caracterize intervenção na economia (elemento necessário).

A essa indagação conclui que: Se a intervenção econômica é atividade a ser financiada pela referida contribuição, há ela de se basear em fato mensurável economicamente. Ainda mais: havendo uma atividade estatal a ser financiada, deve-se examinar a quem cabe suportar tais custos (...) Ora, se a intervenção estatal é voltada a determinado setor da economia, parece claro que é apenas ali que se buscarão os recursos para a atuação estatal (teoria do benefício); se a intervenção estatal é ampla e indistinta, igualmente abrangente deve ser a busca dos recursos para seu financiamento.

E continua: Assim é que se explica a razão de o art. 149, ao elencar as limitações do poder de tributar aplicáveis às contribuições, ter omitido o art. 150, II. Versando este dispositivo sobre o princípio da igualdade tributária, veda ele qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função exercida pelos contribuintes. Ora, é cristalino que no caso das contribuições especiais, a distinção será possível. Veja-se, por exemplo, a contribuição de interesse de categorias profissionais ou econômicas: já por sua finalidade, nota-se a necessária distinção entre contribuintes exatamente em função de sua ocupação profissional ou econômica. Igual raciocínio parece estender-se às de intervenção no domínio econômico, que apenas haverão de se exigir daqueles atingidos pela atuação estatal(5).

Enquanto isso, Helenilson Cunha Pontes entende que: Neste ponto, importa ressaltar, que conquanto afastada a aplicação às contribuições do princípio da igualdade tributária, pelas razões acima expostas, não se excepciona, aqui, o princípio da igualdade inscrito no artigo 5º do texto constitucional. É desse princípio que se extrai a necessária coerência do ordenamento jurídico.

Dados esses ensinamentos podemos entender, preliminarmente, que a exigência de contribuição de grupo não afeto à atuação estatal que lhe deu origem fere o princípio da proporcionalidade.

A afirmação acima soa deveras importante porque a exigência da CIDE para o caso de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes(6) fere o princípio da proporcionalidade na medida em que esse não é um caso de "transferência de tecnologia", caracterizando exigência de contribuição de um grupo não afeto à atuação estatal que lhe deu origem. Esta tese entende incabível a exigência da contribuição em contratos que não prevejam a mencionada transferência de tecnologia (conforme caput do art. 2º da Lei 10.168/00).

Gabriel Lacerda Troianelli(7) direciona essa questão no mesmo sentido entendendo com indignação que a partir das alterações introduzidas pela Lei nº 10.332/01, a Receita Federal passou a entender que todo e qualquer contrato que tivesse por objeto prestação de serviços técnicos e de assistência administrativa deveriam ser gravados pela CIDE, mesmo que fora de um contexto em que haja transferência de tecnologia.

Nesse aspecto, Marco Aurélio Greco denuncia o absurdo dessa pretensão com essas palavras:

Uma Cide que, por determinação constitucional, seja instrumento de intervenção na área de tecnologia só pode alcançar pessoas, bens e relações de algum modo relacionado com a tecnologia!

Vou mais longe.

Manter-se a Cide dentro do universo identificado a partir do conceito de tecnologia não é apenas uma exigência de coerência lógica da disciplina nem diretriz abstrata ao legislador, é condição de validade da exigência!

Cide com fundamento no artigo 218 da Constituição cobrada de evento que não diga respeito a tecnologia é Cide cobrada fora do âmbito material de cabimento da figura.

É Cide inconstitucional.

Interessante, também o exemplo trazido por Gabriel Lacerda Troianelli(8):

Tal seria, por exemplo, a situação de escritório de advocacia brasileiro que, para criar uma subsidiária de cliente brasileiro em Nova Iorque, contratasse os serviços de escritório de advocacia local. Onde está a transferência de tecnologia? Não há. Alias, mesmo que os advogados societários do escritório brasileiro soubessem perfeitamente como elaborar todos os atos necessários à abertura da filial do cliente em Nova Iorque, a contratação de faz necessária porque a legislação que regulamenta o exercício da advocacia em Nova Iorque exige que os atos sejam praticados por profissionais lá habilitados. E, mesmo que assim não fosse, provavelmente seria mais barato enviar um profissional para fazer esse serviço. Fatos que não guardam relação alguma com transferência de tecnologia.

Conclusão

Finalmente, entende-se válido propor uma correlação entre a finalidade da contribuição e sua fonte financeira: o universo de contribuintes da CIDE há de corresponder àqueles imediatamente atingidos pela intervenção. Ora, a finalidade da CIDE remessas não é "estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo"? Então, por que haver incidência dessa contribuição sobre um determinado tipo de pagamento que em nada implica em transferência de tecnologia?

Cabe indagar, em continuação, se qualquer fato (econômico) que não contrarie a finalidade da contribuição pode ser eleito pelo legislador e validamente instituído para sua cobrança.

A essa indagação conclui o professor Schoueri(9) cogita-se aqui de uma atividade estatal a ser financiada por um grupo de pessoas. Conquanto inaplicável a igualdade tributária (já que se discrimina um grupo, que passa a ser tributado, enquanto outros não o serão), o princípio geral da igualdade exige um fator de discrimen, implicando, em síntese, a igualdade dentro do próprio grupo. Ora, se o objetivo é financiar atividade estatal, é razoável que o critério diferenciador seja o próprio grau de envolvimento do contribuinte com a intervenção estatal (contribui mais aquele mais afetado pela intervenção) ou, alternativamente, a capacidade contributiva.

Por todo o exposto, é plenamente viável a interpretação conforme a Constituição do § 2º do artigo 2º da Lei 10.168/00, válido e eficaz quanto à incidência da contribuição relativa aos serviços técnicos e administrativos acessórios à transferência de tecnologia, mas inválido se aplicado a serviços técnicos e administrativos que não guardem qualquer relação com transferência de tecnologia.

Essa, porém, não tem sido a interpretação dada por algumas decisões das autoridades administrativas e judiciárias.

Notas

(1) Cfr. Luís Eduardo Schoueri, Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico e Figuras Afins, São Paulo 2001, pg. 359.

(2) Cfr. Luís Eduardo Schoueri, Ob. cit, pg. 360

(3) Cfr. Marco Aurélio Greco, Contribuições (uma figura "sui generis"), São Paulo 2000.

(4) Cfr. Luís Eduardo Schoueri, Ob. cit, pg. 361

(5) Cfr. Luís Eduardo Schoueri, Ob. cit, pg. 362

(6) § 2º do art. 2º da Lei 10.168/00

(7) Cfr. Gabriel Lacerda Troianelli, RDDT nº 121, pg. 77

(8) Cfr. Gabriel Lacerda Troianelli, Ob. cit, pg. 78

(9) Ob. cit

 
Gustavo Pagliuso Machado*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Gustavo Pagliuso Machado.



- Publicado em 26/03/2009



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