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Iran José de Chaves 
Advogado especialista em Direito Tributário e Pós graduado a nível de especialização em Direito Empresarial; Advogado Sênior da Chaves Consultoria Jurídico-Empresarial; Presidente da Comissão de Estudos de Direito Tributário da OAB-SC.

Artigo - Estadual - 2009/0181

Padarias - Crédito de ICMS Energia Elétrica
Iran José de Chaves*

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - formada pelas primeira e segunda turmas - uniformizou o entendimento da Corte sobre o uso de créditos de ICMS, gerados a partir do consumo de energia elétrica por estabelecimentos comerciais, que além da atividade meramente comercial, exerçam algum tipo de industrialização. Apesar de a discussão ser antiga, as turmas possuíam entendimentos diversos sobre o tema, por isso a importância do julgamento pela seção.

De acordo com o entendimento unânime dos ministros da seção, se o contribuinte, ainda que comercial, comprovar que utiliza a energia em algum tipo de processo industrial em sua atividade, o empreendimento terá direito ao crédito. Esse seria o clássico exemplo, já considerado pela Corte, dos supermercados que possuem padarias. Em relação à energia utilizada na panificadora, o supermercado poderia usar o crédito do imposto.

Mas para as atividades do estabelecimento em si, como iluminação ou refrigeração de alimentos, esse direito não se estenderia. As duas turmas do STJ que julgam matérias de direito tributário, estavam divididas entre não admitir a energia como insumo - e, portanto, não-geradora de créditos do ICMS - e em aceitar a tese, desde que a energia fosse consumida no processo de industrialização.

Após essas judiciosas ponderações do STJ, ocupemo-nos pois de algumas considerações práticas.

Regulamentos do ICMS da maioria dos Estados, estabelecem que o aproveitamento do crédito é perfeitamente possível nas operações tributárias relacionadas com a entrada de energia elétrica no estabelecimento, desde que consumida no processo de industrialização.

Não obstante a clareza dessa norma, o fisco insiste nem tergiversar sobre o seu real alcance. Em resposta às consultas feitas pela classe contributiva, tem sido dito que o ICMS relativo à energia elétrica consumida nos setores de açougues e panificadoras de um supermercado, não pode ser utilizado como crédito para compensar o imposto devido, enquanto não entrar em pleno vigor o regime de créditos financeiros.

A resistência é impertinente e não se sustenta, não apenas por contrariar os aludidos Regulamento de ICMS, como também por contrariar fundo e forte norma expressa na vigente Constituição Federal, cuja ressonância vem obtendo eco nos julgados dos Tribunais Superiores, tal qual acima explicitado.

Não há como afastar que a atividade panificadora é um processo de industrialização. De diversos produtos agregados, mediante processo industrial, criam-se novos e diversificados produtos, prontos para o consumo.

Por outro vértice, nada impede que uma empresa exerça atividade meramente comercial (vendas em supermercados) concomitantemente com atividade produtiva de nova mercadoria. Assim, tem-se que a vedação do uso do crédito da energia elétrica empregada e consumida no fabrico de pães, se constitui em ilegal discriminação em relação ao tratamento tributário aplicado aos demais estabelecimentos dedicados à produção. É evidente o desrespeito ao sagrado princípio da isonomia.

Ora, se na produção de salames, leite condensado, cereais matinais, chocolates etc. pode-se aproveitar o crédito do ICMS pelas entradas - o fisco considera como insumo indispensável a atividade desempenhada - porque há de se objetar igual tratamento na fabricação do "pão nosso de cada dia"? Não há substrato jurídico que justifique esse combatido procedimento, tanto que o STJ uniformizou entendimento que afasta a pretensão fiscal e permite, por outro tanto, que as padarias não apenas suspendam essa exação como também busquem a repetição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Não há, a justificar o procedimento sub censura, nem mesmo dificuldade prática em determinar qual a quantidade de energia elétrica empregada no processo produtivo e procedimento comercial, para os fins de apropriação correta do crédito do ICMS. O próprio fisco tem recomendado a adoção de medidores e laudos técnicos, para apontar o efetivo consumo de energia elétrica utilizada no desempenho das atividades industriais, evitando assim a apropriação de ICMS em desacordo com processo produtivo, o que demonstra mais um aspecto relevante a demonstrar a imperfeição do procedimento perseguido pelo fisco.

Diante disso, urge que as empresas desse segmento, apropriem os aludidos créditos de ICMS, minimizando os reflexos da pesada carga tributária, repassando ao consumidor final os benefícios correspondentes.

Neste contexto, ainda merece destaque e relevância, o fato de que a própria Administração Tributária dos Estados, ao se pronunciarem via resoluções e atos normativos vêm admitindo que as aquisições de combustíveis - utilizadas pelos estabelecimentos como fonte energética - dá ao contribuinte o direito ao crédito, tendo em vista a sua utilização no processo industrial. Embora não se integre fisicamente ao produto, é consumido no processo, tornando-se assim indispensável na transformação industrial.

A energia elétrica consumida na indústria do panifício é, em tudo e por tudo, fonte energética da mesma forma que o combustível e, por razões óbvias, está ao abrigo da mesma norma que garante direito ao crédito àquela operação, tal qual verberado pelas decisões do STJ referidas no preâmbulo deste articulado ou, na concepção do fisco padaria não é indústria?

A nosso juízo, a questão não merece maiores delongas. Se dúvidas persistirem, que se consulte o velho e sempre lembrado Dicionário Aurélio. Indústria, diz Aurélio, é a atividade secundária da economia, que engloba as atividades de produção ou qualquer de seus ramos em contraposição à atividade agrícola (primária) e à prestação de serviços (terciária). É a conjugação do trabalho e do capital, para transformar a matéria prima em bens de produção e consumo.

Será preciso dizer mais? Aos incautos e incrédulos com os argumentos retro-explicitados, é importante gizar que a legislação do IPI, também, conceitua industrialização como sendo qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, o que reforça os argumentos na direção do aproveitamento do crédito de ICMS nas operações em comento.

Ao arremate, conclui-se com a definição do festejado Aliomar Baleeiro, para quem a industrialização é aquela ação que modifica a natureza e finalidade da coisa, isto é, a que lhe acrescenta uma utilidade nova e/ou aperfeiçoa para o consumo logo, não há espaço a dúvidas de que a energia elétrica consumida e utilizada pela indústria da panificação, se constitui em insumo indispensável à fabricação de seus produtos, razão porque a apropriação dos créditos de ICMS pela entrada, é medida que se impõe, porque em perfeita sintonia com as normas constitucionais e infraconstitucionais, cuja ressonância no judiciário é plena.

 
Iran José de Chaves*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Iran José de Chaves.



- Publicado em 19/01/2009



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