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Carlos Henrique Lourenço 
Especialista em Direito Tributário, Advogado e Analista de Patrimônio do Grupo EDP - Energias do Brasil S/A.

Artigo - Municipal - 2008/0193

IPTU: Incidência sobre Áreas "non aedificandi"
Carlos Henrique Lourenço*

Elaborado em 06/2008

Introdução

Busca-se com o presente trabalho abordar algumas questões relevantes ao Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU, principalmente acerca da sua base de cálculo, em especial, quando os imóveis tributados se apresentam como áreas "non aedificandi".

Por certo que tal condição, por si só, limita o direito de propriedade, no que tange a sua utilização, fazendo com que os contribuintes se sintam injustiçados quando do lançamento e conseqüente recolhimento do imposto devido. Afinal, a utilização primeira de um terreno urbano está voltada para edificações.

Assim sendo, cabe-nos, como operadores do Direito, apresentar alguns aspectos que possam nortear os contribuintes e, quiçá, a Administração Pública, na busca de um real equilíbrio na relação Fisco x Contribuinte, como medida legítima da justiça fiscal.

1. Considerações Gerais sobre o IPTU

1.1 Competência

Explicitamente a Constituição da República de 1988, traz que: "Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana;"

Não obstante, a própria Constituição da República de 1988, igualmente, delineia a competência dos demais entes da administração pública no que tange à instituição e cobrança de seus tributos.

Desde que obedecidas as limitações constitucionais ao poder de tributar emoldurados pela Carta Maior, cada ente da Federação tem autonomia para legislar sobre as normas jurídico-tributárias pertinentes aos tributos de sua competência. Logo, a autonomia dos Municípios, com relação à tributação do IPTU, se constitui como princípio basilar do texto constitucional.

No entanto, se faz necessário algumas observações acerca do tema competência, considerando o disposto no art. 7º do CTN:

Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do art. 18 da Constituição.

O prof. Hugo de Brito explica de maneira objetiva quando diz que a competência tributária é atribuída pela própria Constituição da República às pessoas jurídicas de Direito Público, dotadas de poder legislativo, uma vez que a respectiva competência só poderá ser exercida por meio de lei. No tocante à capacidade tributária (ativa) esta pode ser delegada através de lei.(1)

Extrai-se, desse modo, que quem possui competência tributária poderá ter capacidade tributária (ativa), mas nem sempre quem tiver capacidade terá competência.

1.2 Fato Gerador

Conforme o art. 32, do CTN, o fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. (grifo nosso)

A conceituação do que é bem imóvel, seja por natureza ou por acessão física, está descrita no art. 79, Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) que diz: "São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente", ou seja, por natureza, compreende-se o solo e seus agregados da própria natureza (vegetação, árvores, etc) e por acessão física, tudo o que vier aderir ao imóvel seja pela prática do homem, como a edificação, abandono de álveo, ou pela própria força da natureza, como no caso de formação de ilhas, de aluvião, de avulsão.(2)

Para o prof. Hugo de Brito, o IPTU trata-se de um imposto único, incidindo sobre a propriedade de imóvel urbano edificado ou não, não existe um imposto para o terreno e outro para a edificação.(3)

Igualmente importante, trazemos a manifestação do prof. Leandro Paulsen, analisando o art. 32, do CTN, conjuntamente ao art. 156, I, da Constituição da República, como se vê:

Não-recepção do art. 32 do CTN no que desborda do conceito de "propriedade". Entendemos que o art. 32 do CTN, no que desborda do conceito de propriedade, é incompatível com o texto constitucional. De fato, note-se que é a riqueza revelada pela propriedade que é dada à tributação. Assim, não se pode tributar senão a propriedade e senão quem revele tal riqueza. A titularidade de qualquer outro direito real revela menor riqueza e, o que importa, não foram os demais direitos reais previstos constitucionalmente como ensejadores da instituição de impostos.(4)

Verifica-se, portanto, que parte da doutrina, embora minoritária, entende pela inconstitucionalidade do art. 32, do CTN.

Quanto ao aspecto territorial, por seu turno, o próprio do art. 32 do CTN, § 1º e 2º, conceitua o que se entende por zona urbana, senão vejamos:

Art. 32 (...) § 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:
I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;
II - abastecimento de água;
III - sistema de esgotos sanitários;
IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;
V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.
2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior."

Obedecidos aos requisitos previamente estabelecidos, o Município por meio de lei poderá exigir o recolhimento do imposto.

Contudo, cabe observar, ainda, a discussão existente entre a localização x destinação, ou seja, qual seria o imposto devido IPTU ou ITR, considerando o fato de um determinado imóvel, embora localizado na zona urbana, tenha destinação rural. Sobre a questão, vale trazer o posicionamento do STJ:

TRIBUTÁRIO. IPTU. ITR. FATO GERADOR. IMÓVEL SITUADO NA ZONA URBANA.LOCALIZAÇÃO. DESTINAÇÃO. CTN, ART. 32. DECRETO-LEI N. 57/66.VIGÊNCIA.1. Ao ser promulgado, o Código Tributário Nacional valeu-se do critério topográfico para delimitar o fato gerador do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR): se o imóvel estivesse situado na zona urbana, incidiria o IPTU; se na zona rural, incidiria o ITR. 2. Antes mesmo da entrada em vigor do CTN, o Decreto-Lei nº 57/66 alterou esse critério, estabelecendo estarem sujeitos à incidência do ITR os imóveis situados na zona rural quando utilizados em exploração vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial. 3. A jurisprudência reconheceu validade ao DL 57/66, o qual, assim como o CTN, passou a ter o status de lei complementar em face da superveniente Constituição de 1967. Assim, o critério topográfico previsto no art. 32 do CTN deve ser analisado em face do comando do art. 15 do DL 57/66, de modo que não incide o IPTU quando o imóvel situado na zona urbana receber quaisquer das destinações previstas nesse diploma legal. 4. Recurso especial provido. (STJ, 1ª Turma, REsp nº 492.869/PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki, 15/02/2005).

Percebe-se, portanto, que a jurisprudência do STJ, bem como do STF, acolheu o entendimento de que a norma do art. 15 do Decreto-lei nº 57/66, ainda é válida e persiste, sendo que o critério da localização previsto no CTN não abrange o imóvel cuja exploração seja voltada à agricultura, pecuária ou agroindústria, incidindo sobre este o ITR (imposto territorial rural) e não o IPTU.(5)

Muito embora devamos respeito aos posicionamentos acima, discordamos de tal posicionamento, até mesmo em razão do interesse geral de se fazer cumprir a função social da propriedade, pois, estando um imóvel encravado em área urbana, ainda que sua destinação "a priori" seja voltada às atividades que se configuram como rural, podem mascarar uma possível especulação imobiliária, sem prejuízo ao fato do proprietário se prevalecer, ainda, da diferença considerável de valores entre um imposto e outro - IPTU e ITR, tendo em vista a forma de apuração da base cálculo e alíquotas dos mesmos.

Já o elemento temporal do fato gerador do IPTU, o prof. Eduardo Sabbag entende que "É anual (1º de janeiro de cada ano, mediante ficção jurídica)".(6)

1.3 Contribuinte

Preceitua o art. 34, do CTN que: "Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título".

Como continuação à opinião do prof. Leandro Paulsen, no tocante à inconstitucionalidade do art. 32, do CTN, conforme já demonstrado, ele ainda entende que os detentores de outros direitos reais que não a propriedade, não podem ser titulados como contribuintes do IPTU, mas, havendo interesse, o legislador poderá arrolar tais detentores de direitos reais alheios à propriedade, como responsáveis tributários por substituição, trazendo-os para o pólo passivo da relação jurídico-tributária.(7)

Cabe, ainda, trazer o entendimento do STJ sobre a situação do comodatário e do locatário frente à responsabilidade tributária, no tocante ao IPTU, consoante trechos do Acórdão proferido no Recurso Especial nº 325.489-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, em 19/11/02), abaixo colacionados:

(...) A jurisprudência desta Corte em torno do art. 34 do CTN, dispositivo que estabelece o sujeito passivo do IPTU, entende ser da responsabilidade exclusiva do proprietário o pagamento do referido imposto.
(...) O certo é que somente contribui para o IPTU o possuidor que tenha animus domini, como ensina o professor Odmir Fernandes (Código Tributário Nacional, Editora Revista dos Tribunais, pág. 97). Assim, jamais poderá ser chamado como contribuinte do IPTU o locatário ou o comodatário.(...) No caso dos autos, não obstante, a situação é bastante peculiar, porquanto apesar de o possuidor ser protegido pela imunidade tributária, como reconhecido pelo acórdão de origem, nessa parte mantido em razão da aplicação da Súmula 7/STJ nesta assentada, é relevante notar que o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO é, ao mesmo tempo, proprietário do imóvel e titular do tributo cobrado. Haveria, nesse caso, uma espécie de confusão entre o credor e o devedor do tributo, restando indevido o tributo.

No mesmo sentido:

Tributário. Imposto Predial e Territorial Urbano. Contribuinte. Locatário. Há um só contribuinte do imposto predial e territorial urbano, que pode ser o proprietário do imóvel, o titular do domínio útil ou o possuidor, nesta ordem; embora possuidor, o locatário é estranho à relação jurídico-tributária, se o Município identificou o proprietário como contribuinte do imposto, e não tem, por isso, legitimidade para litigar a respeito. Recurso especial não conhecido. (Ac da 2ª T do STJ no Resp. 172522 SP, Rel. Min. Ari Pargendler. DJU de 28/06/99).

Respeitados os posicionamentos acima, cumpre-nos trazer o entendimento do prof. Hugo de Brito, com o qual comungamos, onde ele diz que se tem como contribuinte do IPTU o proprietário, desde que este reúna sob sua tutela os dois domínios do imóvel. Entendemos tratar-se da propriedade em si, bem como do domínio útil. No entanto, se alguém com "animus domini" for detentor da posse do imóvel, faltando-lhe tão somente o título aquisitivo para se tornar o titular do bem, fica claro que sua posse é suficiente para lhe atribuir a condição de contribuinte.(8)

1.4 Alíquotas

Eis aqui um tema de grande conflito entre a doutrina e a jurisprudência, estando longe de se chegar a um consenso.

Temos que ao Município é garantido fixar de forma livre as alíquotas do IPTU, sem que a Constituição da República ou o CTN imponham qualquer limitação.

Muito embora não faça parte da idéia principal do presente trabalho, e, também, não menos importante, vale trazer à baila, os posicionamentos que se têm ante ao fato da Constituição da República admitir a progressividade do IPTU (156, § 1º, I e II e art. 182, § 4º, II), não obstante a lei ordinária municipal deva prever tal progressividade.

Para o prof. Eduardo Sabbag,

A progressividade do IPTU deve estar respaldada na função social da propriedade (Art. 156, § 1º, da CF/88 + Art. 182, § 4º, II, da CF/88 + Art. 5º, XXIII, da CF/88). Para tanto, depende da edição do Plano Diretor, que vai definir os modos de utilização dos imóveis, indicando qual é a função social da propriedade (a ser definida, por seu turno, em Lei Federal).(9)

e, para corroborar, trazemos ainda o ensinamento do prof. Edvaldo Brito,

Somente quando houver plano diretor que ordene a cidade com base em lei federal, poderá ser instituída a progressividade do IPTU para assegurar essa ordenação que dê cumprimento à função social da propriedade.(10)

Com a edição da Emenda Constitucional nº 29/00, que estabeleceu a possibilidade da progressividade do IPTU em razão do valor do imóvel, com alíquotas diferenciadas considerando a localização e o uso do imóvel, sem prejuízo da progressividade no tempo (182, §4º, I - CF/88), igualmente foi alvo de ataques por eminentes juristas que entendem que referida Emenda é inconstitucional.

Na antemão da constitucionalidade da progressividade, o prof. Eduardo Sabbag, entende que, em suma, poder-se-ia utilizar quatro teses para se confirmar a inconstitucionalidade da Emenda, a saber: 1.O IPTU por ser um imposto real, conforme entendimento firmado pela jurisprudência, não deve obediência à progressividade fiscal, constante da EC nº 29/00 (Art, 145, §1º, da CF/88); 2. Ofensa ao Princípio da Isonomia Tributária (Art. 150, II, da CF/88); 3. Ofensa ao Princípio do não-conFisco (Art.150, IV, da CF/88); 4. Impossibilidade de extensão do Princípio da Capacidade Contributiva (Art. 145, §1º, da CF/88).(11)

Nesta mesma linha, podemos transcrever o Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO CÍVEL - Ação declaratória - IPTU referente ao exercício de 2003. 1) Aumento do valor venal do imóvel - Não foi demonstrada nos autos a dissonância entre o valor venal atribuído pela Municipalidade de Santo André e o valor de mercado. Avaliação dos imóveis feita por agentes fiscais da Secretaria de Finanças - Possibilidade. 2) Insurgência contra a progressividade do IPTU, prevista na EC nº 29/2000 - Violação aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e aos objetivos da Justiça, perseguidos pelo Estado - Cláusulas pétreas que não podem ser abolidas mediante Emenda ã Constituição, por pertencerem ao núcleo intangível e fora do alcance normativo do Poder Constituinte Derivado - Anulação parcial do lançamento na parte que exceder o valor do IPTU calculado pela menor alíquota - Sentença reformada - Recurso parcialmente provido. ( TJSP, Apelação Cível nº 433.151 -5/0-00, 15ª Câmara de Direito Público de Santo André, Rel. Des. Eutálio Porto, D.J.: 14/02/08).

Posicionando-se favoravelmente à progressividade do IPTU temos o prof. Hugo de Brito, que ao analisar a progressividade sobre o prisma do elemento teológico ou finalístico, dispõe que:

Do ponto de vista da política urbana, pode-se entender que a propriedade cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais da urbanização, expressa no respectivo plano diretor. Isto, porém, não significa que não existam outras formas pelas quais a propriedade também tenha de cumprir sua função social, até porque a propriedade há de ser encarada como riqueza que é, e não apenas como elemento a ser tratado pelas normas de política urbana. Como riqueza, a propriedade cumpre sua função social na medida em que seu titular contribui para o custeio das despesas públicas de forma mais equânime. Todos os tributos do sistema devem ser, quando possível, graduados em função da capacidade econômica do contribuinte, e a progressividade inegavelmente atende melhor a esse preceito constitucional.(12)

Corroborando com a constitucionalidade do IPTU progressivo, cabe trazer na íntegra a seguinte matéria:

Justiça Tributária - Cinco Ministros do STF admitem o IPTU Progressivo

A gradação dos tributos, que faz com que os que têm maior capacidade paguem mais impostos, contribui para a Justiça tributária. Com este entendimento, defendido pelo relator, ministro Marco Aurélio, cinco dos 11 ministros do Supremo Tribunal Federal admitiram a progressividade da alíquota na cobrança do IPTU.

O julgamento de Recurso Extraordinário do município de São Paulo contra decisão do extinto Tribunal de Alçada Civil do estado foi suspenso com o pedido de vista do ministro Carlos Ayres.

O acórdão do TAC declarou a inconstitucionalidade da Lei Municipal 13.250/01 que estabeleceu alíquota progressiva para o IPTU, com base no valor venal do imóvel. De acordo com a decisão do tribunal, um tributo de caráter real não pode ter alíquotas progressivas, sob pena de ofensa aos princípios da capacidade contributiva e isonomia.

Contra esta decisão, o município de São Paulo alega que a progressão afasta injustiças tributárias, desigualando os desiguais conforme suas desigualdades, levando em conta a capacidade econômica e patrimonial do contribuinte.

A defesa do município destaca que a instituição da alíquota progressiva proporcionou aumento de cerca de 15% da arrecadação de IPTU. O município alega, ainda, que a alíquota máxima de 1,6% sobre o valor venal do imóvel não tem caráter confiscatório como alegado pela empresa Ifer Estamparia e Ferramentaria, autora da ação contra a taxa progressiva. A empresa também alegou que a lei municipal ofendia diretos e garantias individuais.

Antes mesmo da Lei Municipal que estabeleceu a progressão na alíquota, a Emenda Constitucional 29/2000 instituiu expressamente a progressividade na cobrança de IPTU para todo e qualquer imóvel.

Para o relator da matéria, ministro Marco Aurélio, "o alvo do preceito é único, a estabelecer uma gradação que leve à justiça tributária, ou seja, onerando aqueles com maior capacidade para o pagamento do imposto". Segundo Marco Aurélio a Lei municipal 13.250/2001 concretizou a previsão constitucional e a Emenda Constitucional 29/2000 não afastou direito ou garantia individual.

"Daí concluir no sentido de conhecer e prover o extraordinário para afastar a pecha atribuída à Emenda Constitucional nº 29/2000 e, com isso, ter como harmônica com a Carta da República, na redação decorrente da citada Emenda, a Lei do Município de São Paulo nº 6.989, de 29 de dezembro de 1966, na redação imprimida pela Lei nº 13.250, de 27 de dezembro de 2001", concluiu o relator.
Acompanharam o voto do relator os ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Eros Grau e Sepúlveda Pertence. Impedido de votar o ministro Ricardo Lewandowski".

Leia o voto do relator

(texto sujeito a revisão)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 423.768-7 SÃO PAULO
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
RECORRENTE(S): MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
ADVOGADO(A/S): FABIANA MEILI DELL´´ AQUILA
RECORRIDO(A/S): IFER ESTAMPARIA E FERRAMENTARIA LTDA
ADVOGADO(A/S): GABRIEL ANTONIO SOARES FREIRE JUNIOR E OUTRO(A/S)
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - O Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo acolheu pedido formulado em apelação, ante fundamentos assim sintetizados (folha 216):
TRIBUTO - IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO - Município de São Paulo - Exercício de 2002 - Lei Municipal nº 13.250/2001 que instituiu desconto ou acréscimo calculado sobre o valor venal do imóvel - Hipótese de progressividade - Legislação baseada na Emenda Constitucional nº 29/2000 - Ocorrência de alteração de cláusula pétrea - Inadmissibilidade - Inobservância da função social da propriedade - Ilegalidade reconhecida - Recurso provido.
O Município de São Paulo, no recurso extraordinário de folha 229 a 248, interposto com alegada base na alínea "a" do permissivo constitucional, articula com a transgressão do artigo 156, § 1º, incisos I e II, da Carta da República. Argumenta que a isonomia tributária e a necessidade de observância de capacidade contributiva são requisitos indispensáveis na elaboração e na aplicação de normas de direito tributário. Ressalta que o artigo 156 da Lei Maior, com a redação da Emenda Constitucional nº 29/2000, não ultrapassa os limites materiais contidos no artigo 60, § 4º, do Diploma Básico e não "aboliu direitos ou garantias individuais, até porque o suposto direito de só ser tributado progressivamente no caso dos impostos pessoais não existe" (folha 239). Assevera que, entre as cláusulas pétreas, não se inclui a vedação ao direito de se instituir imposto progressivo de natureza real. O recorrente sustenta que a instituição de alíquotas diferenciadas em razão da localização, do valor e do uso do imóvel deu-se em respeito ao princípio da isonomia, "pois se tributa desigualmente os que se acham em situação de desigualdade" (folha 234), atendendo-se ao princípio da capacidade contributiva. Aduz que a progressividade dos impostos é o melhor meio de se afastar as injustiças tributárias: "quem tem maior riqueza deve, em termos proporcionais de incidência, pagar mais imposto do que quem tem menos, ou seja, além de ser justa a norma, assume, desta feita, natureza extrafiscal, proporcionando maior distribuição de rendas e justiça social, é também jurídica, na medida em que desiguala os desiguais, conforme suas desigualdades" (folhas 237 e 238). Afirma que a citada Emenda Constitucional apenas explicitou regra que já estava implícita na Carta original, cumprindo os princípios de moralidade, de justiça contributiva, segundo o qual os ônus sociais distribuem-se conforme o patrimônio e a capacidade econômica do contribuinte. O Município prossegue, salientando que o fato de o artigo 145 da Constituição da República preceituar que os impostos, sempre que possível, terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, não significa que está vedada a progressividade para impostos que, doutrinariamente, são conceituados como de natureza real. Alude à decisão desta Corte quanto à progressividade do Imposto Predial e Territorial Urbano à luz da antiga redação do artigo 156 da Carta, quando se deixou claro que a alíquota poderia ser progressiva em função do adequado aproveitamento do imóvel, de acordo com a política urbana estabelecida no plano diretor do Município, e ressalta que caráter pessoal não é sinônimo de tributo pessoal. Evoca ensinamentos de inúmeros doutrinadores, procedendo à transcrição de trechos que entende pertinentes. Por fim, discorre sobre a progressividade tributária como meio para a realização da função social da propriedade e da justiça social, destacando a ausência de caráter confiscatório do imposto.
A recorrida apresentou as contra-razões de folha 256 a 275, nas quais tece considerações sobre a controvérsia, defendendo o acerto da conclusão adotada pela Corte de origem. Argumenta que a edição da Emenda Constitucional nº 29/2000 deu-se em desrespeito aos limites insertos no artigo 60, § 4º, da Constituição da República e que o valor venal do imóvel não é suficiente para presumir-se a capacidade contributiva do proprietário. Diz do caráter confiscatório do imposto progressivo e combate a tese do Município de que a progressividade serve para atender à função social da propriedade.
A Procuradoria Geral da República, no parecer de folhas 290 e 291, preconiza o conhecimento e provimento do recurso.
É o relatório.
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Na interposição deste recurso, foram observados os pressupostos gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por procurador do Município, restou protocolada no prazo assinado em lei. A notícia do acórdão atacado foi veiculada no Diário de 3 de outubro de 2003, sexta-feira (folha 226), ocorrendo a manifestação do inconformismo em 14 imediato, terça-feira (folha 229).

A progressividade do IPTU tem merecido enfoques diversificados. Antes mesmo da Carta de 1988, a Corte assentou a necessidade de se ter presente o objetivo social do próprio tributo. Durante um bom período, prevaleceu o entendimento no sentido de se admitir a progressividade sem qualquer restrição, conforme é dado depreender do julgamento do Recurso no Mandado de Segurança nº 16.798, Primeira Turma, relator ministro Victor Nunes Leal. Apreciando o IPTU relativo ao Município de Americana, previsto na Lei municipal nº 614/64, o relator, embora admitindo que o critério de variação pudesse ser enquadrado como injusto, levou em conta dados objetivos direcionados a finalidade social relevante. Proclamou o Colegiado:

Imposto territorial urbano. Incidência progressiva. Lei municipal de Americana (São Paulo). Improcedência da alegada inconstitucionalidade.

Tal enfoque veio a merecer substancial modificação ainda sob a égide da Carta anterior. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 69.784, vencido o ministro Aliomar Baleeiro, no que concluía que a Constituição da República em vigor e o Código Tributário não vedavam a progressividade do IPTU, a Corte acabou por adotar entendimento que foi estampado no Verbete de Súmula nº 589:

É inconstitucional a fixação de adicional progressivo do Imposto Predial e Territorial Urbano em função do número de imóveis do contribuinte.

Em vigor a Constituição da República de 1988, o Plenário julgou o Recurso Extraordinário nº 153.771 - Diário da Justiça de 5 de setembro de 1997 - e, então, assentou que nem mesmo o valor venal dos imóveis poderia ser tomado em consideração pelo legislador municipal para introduzir a progressividade. A óptica prevalecente, a partir do voto do ministro Moreira Alves, embasou-se no caráter real do tributo, no que ligado a bem imóvel. Mesmo assim, o ministro Carlos Velloso, a partir da doutrina de Sacha Calmon e Mizabel Derzi, Geraldo Ataliba, Alcides Jorge Costa, entre outros, procurou demonstrar que todos os impostos podem ficar sujeitos à capacidade econômica dos contribuintes. Prevaleceu a premissa de que o princípio da capacidade contributiva não guarda sintonia com impostos enquadráveis como reais. No voto proferido, o ministro Sepúlveda Pertence procedeu ao exame do artigo 145, § 1º, da Constituição da República e se disse tentado a admitir, na linha do que sustentado por Roque e Elizabeth Carrazza, a tese de que a propriedade mobiliária de grande valor gera presunção juri et de juri de capacidade contributiva. Recuou, todavia, em face das balizas constitucionais em vigor. Preponderou a conclusão de que a progressividade do IPTU apenas seria possível nos termos do artigo 182, § 4º, da Lei Máxima, presentes, assim, a destinação do imóvel e o planejamento urbano. De minha parte, ainda no período anterior à Emenda Constitucional nº 29/2000, assim sintetizei o convencimento sobre o artigo 145, § 1º, da Constituição da República, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 234.105:

A meu ver, não temos no teor do dispositivo qualquer distinção, qualquer limitação ao alcance do que nele se contém. O alvo do preceito é único, a estabelecer uma gradação que leve à justiça tributária, ou seja, onerando aqueles com maior capacidade para o pagamento do imposto.

Continuo convencido quanto a esse enfoque. O § 1º do artigo 145 da Constituição da República possui cunho social da maior valia, ao dispor: § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Vê-se a opção do constituinte em torno do que o ministro Victor Nunes Leal, no Recurso no Mandado de Segurança nº 16.798, apontou como "finalidade social relevante". O texto constitucional homenageia a individualização. Determina que se atente à capacidade econômica do contribuinte e esta há de ser examinada sob os mais diversos ângulos, inclusive o valor, em si, do imóvel. Cumpre emprestar aos vocábulos da norma constitucional o sentido próprio e aí descabe confundir a referência à capacidade econômica com a capacidade financeira, estando a primeira ligada ao todo patrimonial e a segunda a dados momentâneos, referentes à disponibilidade da moeda, da liquidez. A tradicional dicotomia entre tributo pessoal e real cede ao texto da Carta da República, apontada por Ulysses Guimarães como o documento da cidadania. Essa premissa deve nortear a solução de conflitos de interesse ligados à disciplina da produtividade, buscando-se, com isso, alcançar o objetivo da República, a existência de uma sociedade livre, justa e solidária.

Então, há de se examinar o fundamento do acórdão proferido pela Corte de origem. Decidiu-se que a Emenda Constitucional nº 29/2000 fez-se ao mundo jurídico à margem do disposto no artigo 60 da Carta Federal, alcançando a cláusula pétrea, ou seja, na dicção prevalecente quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 153.771, a revelada pela impossibilidade de se ter como a nortear o IPTU a variação de alíquotas, o valor venal dos imóveis. A lei envolvida na espécie veio a ser editada ante a competência do Município e à luz do § 1º do artigo 156 da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 29/2000. No texto primitivo, anterior à Emenda, tinha-se o § 1º sem a alusão ao valor do imóvel e à localização e uso respectivos. Eis o preceito aditado pela Emenda Constitucional nº 29/2000: § 1º O imposto previsto no inciso I poderá ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade.

Há de se concluir, ante a interpretação sistemática da Carta, o cotejo do § 1º do artigo 156 com o § 1º do artigo 145, sobre o alcance do que já consignado quanto à extensão da referência à capacidade econômica do contribuinte e à função social envolvida, quando venha a ser considerada. A Emenda Constitucional nº 29, conforme já assinalado, trouxe modificação substancial, afastando as premissas que levaram esta Corte a ter como imprópria a progressividade do IPTU. Então, o artigo 156 ganhou, relativamente ao que se contém no § 1º, a seguinte redação:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
II (...)
(...)
1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá:
I - ser progressivo em razão do valor do imóvel; e
II ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel
2º (...)
(...)

A Lei municipal nº 13.250, de 27 de dezembro de 2001, concretizou a previsão constitucional. O tributo passou a ser regido de acordo com a destinação do imóvel - se residencial, ou não -, variando sob tal ângulo as alíquotas - de 15 a 1,5%. Com relação ao valor venal do imóvel, o legislador lançou mão dos critérios de desconto ao acréscimo, conforme o patamar existente, e aí, em se tratando, no caso, dos imóveis residenciais no valor venal de até R$ 50.000,00, viabilizou o desconto de 0,2% (dois décimos percentuais). Acima de R$ 50.000,00 até R$ 100.000,00 - manteve, portanto, sem desconto o acréscimo -, alíquota geral de 1%. Os imóveis acima de R$ 100.000,00 até R$ 200.000,00 ficaram sujeitos ao acréscimo de 0,2% (dois décimos percentuais), sendo que, para os enquadrados na faixa de 200.000,00 a 400.000,00, a alíquota foi de 1,4% e, para os de valor superior a 400.000,00, de 1,6%, com acréscimo, dada a percentagem básica, de seis décimos. Relativamente aos destinados a outros fins que não o residencial, também se previu o desconto, para os imóveis de até R$ 60.000,00, de 0,3%, os de R$ 60.000,00 a R$ 120.000 ficaram sujeitos a uma diminuição da alíquota de 1,5% em um décimo por cento, majorando-se em igual quantitativo os de R$ 120.000,00 até R$ 240.000,00 e em três décimos por cento os de valor superior a R$ 240.000,00.

Eis a questão que se coloca à Corte: é possível dizer-se que a Emenda Constitucional nº 29/2000 veio a afastar cláusula pétrea? Tenho como cláusula pétrea toda e qualquer previsão abrangida pela norma do artigo 60 da Constituição da República. Se, prevendo o § 4º do artigo 60 que não será sequer objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais, forçoso é concluir que textos da Carta passíveis de serem enquadrados nos incisos do § 4º em comento encerram cláusulas pétreas. Ora, a Emenda Constitucional nº 29/2000 não afastou direito ou garantia individual. E não o fez porquanto texto primitivo da Carta já versava a progressividade dos impostos, a consideração da capacidade econômica do contribuinte, não se cuidando, portanto, de inovação a afastar algo que pudesse ser tido como integrado a patrimônio. O que decidido pelo Tribunal de origem implica extensão, ao conceito de cláusula pétrea, incompatível com a ordem natural das coisas, com o preceito do § 1º do artigo 145 e o do artigo 156, § 1º, na redação primitiva. Nem se diga que esta Corte, apreciando texto da Carta anterior à Emenda nº 29/2000, assentou a impossibilidade de se ter, no tocante ao instituto da progressão do IPTU, a consideração do valor venal do imóvel, apenas indicando a possibilidade de haver a progressão no tempo de que cogita o inciso II do § 4º do artigo 182 da Constituição da República. Atuou o Colegiado, em primeiro lugar, interpretando o todo constitucional e, em segundo, diante da ausência de explicitação quanto a se levar em conta, para social distribuição da carga tributária, outros elementos, como são o valor do imóvel, a localização e o uso.

Em síntese, esses dados não vieram a implicar o afastamento do que se pode ter como cláusula pétrea, mas simplesmente dar o real significado ao que disposto anteriormente sobre a graduação dos tributos. Daí concluir no sentido de conhecer e prover o extraordinário para afastar a pecha atribuída à Emenda Constitucional nº 29/2000 e, com isso, ter como harmônica com a Carta da República, na redação decorrente da citada Emenda, a Lei do Município de São Paulo nº 6.989, de 29 de dezembro de 1966, na redação imprimida pela Lei nº 13.250, de 27 de dezembro de 2001. O provimento do recurso resulta na improcedência do pedido formulado na inicial, ficando restabelecido o indeferimento da segurança, aliás resultado de julgamento procedido pelo Juízo.(13)

O que se pode extrair é que embora entendimentos contrários à constitucionalidade da progressividade do IPTU, os Ministros do STF, tendem ao entendimento de que não há violação às cláusulas pétreas, bem como ofensa ao Princípio da Isonomia, pugnando, pois, pela constitucionalidade da EC 29/00, sendo legítima a progressividade fiscal e extrafiscal para a cobrança do IPTU.

1.5. Base de Cálculo

Eis que chegamos ao foco do presente trabalho. Inicialmente traremos as noções elementares sobre o que vem a ser a base de cálculo, uma vez que a abordagem específica será feita no capítulo seguinte, onde serão apresentadas questões que influenciam significativamente no "quantum" do imposto devido pelo contribuinte.

Temos no art. 33, do CTN que:

Art. 33. A base do cálculo do imposto é o valor venal do imóvel. Parágrafo único. Na determinação da base de cálculo, não se considera o valor dos bens móveis mantidos, em caráter permanente ou temporário, no imóvel, para efeito de sua utilização, exploração, aformoseamento ou comodidade. (grifo nosso)

Nas palavras do prof. Hugo de Brito, o

valor venal é aquele que o bem alcançaria se fosse posto à venda, em condições normais. O preço, neste caso, deve ser o correspondente a uma venda à vista, vale dizer, sem incluir qualquer encargo relativo a financiamento.(14)

O próprio autor acrescenta que "à repartição competente cabe apurar o valor venal dos imóveis, para o fim de calcular o imposto, assegurado, entretanto, ao contribuinte, o direito à avaliação contraditória (15), nos termos do art. 148 do CTN.(16)

No tocante à majoração do valor venal (CTN - art. 97, II, §§ 1º e 2º) é pacífico o entendimento que este decorre de lei, conforme a Súmula nº 160 do STJ: "É defeso ao Município atualizar o IPTU, mediante Decreto, em percentual superior ao índice oficial da correção monetária".

E, para corroborar,

(...) O valor venal dos imóveis de uma cidade pode ser atualizado por lei, mas não por decreto do prefeito. O prefeito só pode corrigir monetariamente os valores já fixados de acordo com a lei anterior. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF, RE 92.335/SP, RTJ 96/880).

Logo, se verifica que tão apenas a correção monetária poderá se dar por ato do executivo.

2. Aspectos Relevantes sobre a Base de Cálculo do IPTU

2.1 Planta de Valores

Como determina o próprio o CTN a base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel, este, porém, ante a impossibilidade do Fisco proceder a valoração individual dos imóveis urbanos, poderá ser apurado através da planta de valores ou planta genérica de valores, senão vejamos:

Por plantas fiscais de valores entendem-se os padrões de avaliação de imóveis, por metro quadrado, segundo fatores tais como localização, acabamento e antiguidade. São utilizadas principalmente na cobrança do IPTU como elemento de configuração da base de cálculo, componente do critério quantitativo da regra-matriz de incidência tributária. As plantas fiscais de valores foram criadas pela lei, em virtude da impossibilidade fática do Fisco determinar, caso a caso, o valor venal dos imóveis, base de cálculo do imposto de que tratamos, sujeito ao lançamento de ofício. A jurisprudência não costuma discutir a validade da planta como presunção, mas apenas a necessidade de sua veiculação por meio de instrumento introdutor adequado, já que o princípio da legalidade não permite que nenhum dos critérios da regra-matriz de incidência seja fixado em veículo infralegal.(17)

Por seu turno, a profª. Valéria Furlan, entende que:

(...) sendo a base de cálculo um elemento integrante do aspecto quantitativo a hipótese de incidência normativa tributária, deverá, nesta qualidade, estar prevista em lei. Doutra parte, escapa da alçada legislativa a tarefa de concretizar a base de cálculo in concreto do IPTU, isto é, de apurar o valor venal do imóvel. Com efeito, ao Executivo atribui-se a função de aplicar a norma ao caso concreto, e, na espécie, incumbe apurar o valor venal do imóvel para fins do aludido imposto, ainda que, para tanto, tenha que recorrer às plantas genéricas de valores.(18)

Temos então que a planta de valores possibilita a avaliação em massa dos terrenos e suas respectivas benfeitorias, permitindo a obtenção de uma base de cálculo atualizada para cobrança do IPTU, de maneira a permitir uma possível eqüidade fiscal.

Apesar da sua aplicação como base de cálculo do IPTU, serve igualmente como base de cálculo do ITBI, sendo ainda deveras importante no planejamento urbano, permitindo a previsão de custos de desapropriação nas obras públicas, bem como o retorno provável de tais investimentos (contribuição de melhoria), e, ainda, como a situação do mercado imobiliário local.

A metodologia para a elaboração da planta de valores está pautada na NBR-14.653-2 - Avaliação de Imóveis Urbanos da ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas, bem como pela Norma Básica para Perícias de Engenharia e Avaliação de Imóveis Urbanos do IBAPE - Instituto Brasileiro de Avaliações e Perícias de Engenharia.

Por sua vez, os valores venais encontrados são registrados em um mapa do município, dividido em zonas com um mesmo valor venal, o qual recebe o nome de Planta Genérica de Valores (PGV).

Os valores venais apurados quase sempre representam uma proporção do valor real, pois a avaliação em massa de imóveis de uma mesma cidade, em nada é simples, devido à existência de tipologias diferentes.

Em consonância com o disposto no art. 148 do CTN, já visto anteriormente, discordando o contribuinte do valor venal usado na base de cálculo de seu IPTU, deverá solicitar a reavaliação do seu imóvel, perante a Administração ou no Judiciário.(19)

2.2 Incidência sobre Áreas "Non Aedificandi"

Conceito de área "NON AEDIFICANDI": "Área gravada por restrições legais ou contratuais do loteamento, desde que devidamente averbadas junto ao Registro de Imóveis, onde não é permitido construir".(20)

Inobstante à conceituação acima,

(...) entendem-se por "áreas non-aedificandi" as áreas não edificáveis, isto é, áreas onde é impedida por questão de segurança (faixas de domínio de rodovias e ferrovias, por exemplo) ou para facilitar a operação de redes de equipamentos urbanos (como a rede pública de coleta passando em fundos de lotes, por exemplo), ou, ainda, por questões ambientais (margens de águas correntes e dormentes, por exemplo), podendo tais áreas estar inseridas nas áreas privadas (lotes) ou nas áreas pública (sistema público de lazer ou área pública institucional). (21) (grifo do autor)

É mister trazer um aprofundamento, acerca da natureza da limitação às edificações, sobre o prisma destas poderem ser obrigatórias ou facultativas. Para tanto, colacionamos alguns trechos da APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0672.04.131016-6/001, Sétima Câmara Cível, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Rel. DESª. Heloisa Combat, DJ.:12/02/08, a saber:

(...)
Pertinente traçar, sobre as faixas non aedificandi, a distinção entre a prevista no artigo 4º, III, da Lei 6766/79, da constante do artigo 5º do mesmo diploma legislativo.

A faixa de domínio público prevista no artigo 4º, III, da Lei 6766/79, tem caráter obrigatório, devendo ser respeitada por todos os proprietários de imóveis que se encontrem na situação prevista naquele dispositivo, independentemente da vontade da Administração Pública. A observância dessa área independe de ato administrativo emanado pelo Poder Público, sendo dispensável a existência de Decreto de Utilidade Pública que a reconheça como área non aedificandi, tendo em vista que sobre ela não pode a Administração dispor.

Quanto à faixa prevista no artigo 5º da mencionada lei, trata-se de faculdade do Poder Público exigi-la em determinados loteamentos, quando necessária, tratando-se de complementação à faixa de domínio de quinze metros prevista em lei.

A respeito do tema, leciona Sérgio A. Frazão do Couto:

"O primeiro tipo de faixa "non aedificandi" (art. 4º, item III) tem obedecimento obrigatório, em razão das disposições da própria Lei. Não se trata, como no segundo caso, de uma faculdade que tem o poder público de estabelecer outras faixas non aedificandi. Trata-se de uma obrigação imposta pela Lei, que não pode ser desatendida pelo loteador, sob pena de incorreção do projeto. Essas faixas, de caráter obrigatório (com o objetivo de proteger as proximidades das águas correntes e dormentes ou reservar espaços de segurança nas rodovias públicas, ferrovias e dutos), não podem ser olvidadas no projeto de loteamento ou desmembramento urbano.

O mínimo dessas faixas non aedificandi preservativas e obrigatórias é de 15 metros de cada lado dos acidentes naturais e artificiais indicados, se maiores exigências não forem feitas pela legislação específica emanada da União, dos Estados ou do próprio Município.

Distinguem-se esses dois tipos de faixas non aedificandi, a primeira por ser considerada facultativa, no artigo 5º, ao passo que a do inciso III do art. 4º é obrigatória, afora só poder ser aquela estabelecida em Lei Especial (tornando-se, nessa eventualidade, obrigatória, da mesma forma que a segunda)." (Manual Teórico e Prático do Parcelamento Urbano, Ed. Forense, 1ª edição, 1981, pág. 87)

Portanto a faixa non aedificandi, que deve ser respeitada nas rodovias, decorre de previsão legal, prescindindo da existência de Decreto de Utilidade Pública que declare se tratar de área de faixa de domínio público.

Também desnecessária a desapropriação da área, já que o proprietário do imóvel não perde a propriedade da faixa non aedificandi, apenas sofre limitação administrativa que, segundo José dos Santos Carvalho Filho consiste em "determinações de caráter geral, através das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social" (Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 16ª ed., 2006, pág.658)

A limitação administrativa não impede a utilização da área pelo proprietário, apenas impõe-lhe obrigações, a fim de viabilizar que a propriedade atenda à sua verdadeira função social, ajustando-a aos interesses da sociedade, ainda que em detrimento dos direitos do proprietário do imóvel.

Marco Aurélio S. Viana nos ensina que:

"Examinando a limitação administrativa aos terrenos marginais das estradas de rodagem, ensina Hely Lopes Meirelles que a legislação rodoviária geralmente impõe esse tipo de limitação, que consiste na proibição de construir a menos de quinze metros da rodovia, "contado o recuo da divisa do domínio público com o particular".

O autor lembra que, como simples limitação administrativa, tal restrição não obriga a qualquer indenização, nem impede o proprietário de utilizar essa faixa para fins agrícolas ou pastoris; o que não se pode é nela edificar. A limitação se justifica como medida de segurança e higiene das edificações, pois que se levantadas muito próximos do leito carroçável ficariam expostas aos perigos do trânsito, à poeira e à fumaça dos veículos, além de prejudicar a visibilidade e a estética, não desprezíveis nas modernas vias de circulação." (Comentários à Lei sobre parcelamento do solo urbano, Ed. Saraiva, 2ª ed., 1984, pág. 22)

Logo, os imóveis situados à beira de rodovias devem observar a área non aedificandi prevista na Lei 6766/79, independentemente de haver ato administrativo por parte do Poder Público que assim a declare.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência deste TJMG:

"EMENTA: AÇÃO DEMARCATÓRIA - ÁREA NON AEDIFICANDI.
- A área non aedificandi, situada à margem de rodovias, decorre, apenas, de limitação administrativa ao direito de propriedade estabelecida por lei ou regulamento, não afetando o domínio do proprietário." (Apelação Cível n. 1.0324.04.018598-9/001, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Corrêa de Marins, DJ 02.06.06)

"EMENTA: MANUTENÇÃO DE POSSE - CONSTRUÇÃO DE ESTRADA - TERRENOS MARGINAIS - LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA.
- Os terrenos marginais de estradas de rodagem constituem limitação administrativa imposta ao particular, sendo que sua existência não significa que o domínio pertença à autarquia, nem que a posse de área particular, passe, pela só incidência da limitação, para a autarquia. (Apelação Cível n. 2.0000.00.365292-2/001, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Cézar Dias, DJ 21.09.02).

Por certo que as faixas "non aedificandi", tidas como obrigatórias, ou seja, decorrentes de lei, não ensejam qualquer tipo de indenização. No entanto, quando nos deparamos com faixas "non aedificandi" que podem ser consideradas como facultativas, estas sim poderão, em alguns casos, ser alvo de indenização.

Vejamos, pois, o caso de instituição de servidão administrativa para passagem de linhas de transmissão de energia elétrica.

Para o prof. Hely Lopes Meirelles,

(...) a servidão administrativa é ônus real do Poder Público sobre a propriedade particular, com finalidade de serventia pública - publicae utilitatis.(...) a servidão administrativa é um ônus real de uso, imposto especificamente pela Administração a determinados imóveis particulares, para possibilitar a realização de obras e serviços públicos. (...) Também não se confunde a servidão administrativa com a desapropriação, porque esta retira a propriedade do particular, ao passo que aquela conserva a propriedade com o particular, mas lhe impõe o ônus de suportar o uso público.(22)

É possível verificar que, neste caso, trata-se de uma limitação facultativa, pois, muito embora a declaração de utilidade pública decorra de um ato normativo, fica evidente a vontade da Administração Pública para tal fato.

No caso que ora utilizamos como exemplo - passagem de linhas de transmissão de energia elétrica - o ato normativo que declara de utilidade pública determinada área, é emanado pela ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica, responsável pela regulação do setor elétrico, atendidos os requisitos estabelecidos na Resolução nº 279, de 11 de setembro de 2007.

Entretanto, as concessionárias de energia elétrica, titulares que são do direito à servidão administrativa, fundamentadas na NBR-5422, da ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas, vinculando-se à preservação de adequadas condições operacionais, de manutenção, de segurança de suas linhas de transmissão, bem como a segurança de seus colaboradores e de terceiros, vedam expressamente quaisquer tipos de construções de moradias, não obstante, trazem grandes restrições às construções outras (depósitos de ferramentas, abrigo para animais, etc).(23)

Em não sendo suficiente tal limitação pelas concessionárias, existem municípios que na sua lei de uso e ocupação do solo urbano, prevêem tal limitação, v.g., a Lei Complementar nº 049/2006, do Município de Curitibanos/SC, in verbis:

Art. 19 - Será proibida a edificação nas faixas de domínio da Br 470, SC 457, das redes de transmissão da, CELESC e TELESC, para assegurar a ampliação e manutenção das mesmas.
Parágrafo Único - As faixas de proteção às linhas de transmissão são as seguintes:
a)Da CELESC - faixas de 25,00 m ao longo da linha de transmissão;
b)Da TELESC - faixa de proteção ao feixe de micro-ondas. A altura da edificação nesta faixa será fixada de forma a não prejudicar o feixe de micro-ondas, por ser este nocivo à saúde.
c)Da BR 470 - faixa de proteção de 40,00 m e faixa de domínio de 15,00 m non edificandi.
d)SC 457 - Faixa de proteção de 20,00 m e faixa de domínio de 15,00 m non edificandi.

Retomando à questão dos casos de servidão administrativa em favor das concessionárias de serviço público de energia elétrica, na atualidade, temos que esta limitação à utilização da propriedade, garante aos seus respectivos donos uma indenização justa, prévia e em dinheiro, em estrito respeito à Constituição da República (Art. 5º, XXII, XXII ).

Portanto, o "quantum" indenizatório deve ser apurado seguindo os mesmos critérios determinados pela NBR-14.653-2 - Avaliação de Imóveis Urbanos da ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas, bem como pela Norma Básica para Perícias de Engenharia e Avaliação de Imóveis Urbanos do IBAPE - Instituto Brasileiro de Avaliações e Perícias de Engenharia.

A doutrina pertinente à engenharia de avaliações tem entendido que nos casos de servidão administrativa sobre imóveis urbanos o percentual a ser aplicado sobre o valor de mercado apurado é de 0,6667%, em média, conforme o Método das Taxas de Renda desenvolvido pelo Engº José Carlos Pellegrino.(24)

A jurisprudência assim também tem entendido, conforme o Acórdão abaixo:

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA DE PASSAGEM AEREA. ATENDE AO PRINCIPIO DO JUSTO PREÇO A FIXAÇÃO DE PERCENTUAL INDENIZATORIO EM 2/3 (DOIS TERÇOS) SOBRE O VALOR PLENO DA AREA DE TERRENO SE URBANA, FACE AS RESTRIÇÕES QUE ACARRETA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TRF3, Apelação Cível nº 89.03.033319-5, Segunda Turma, Rel. Juiz Fauzi Achoa, D.J.: 21/05/91)

Daí se conclui que o imóvel objeto da servidão administrativa permanece com o seu titular que, por conseguinte, é o contribuinte do IPTU.

Imperioso abordar os pontos acima, de forma a ratificar o fato de que os imóveis que suportam tais restrições, certamente têm valor econômico inferior ao demais imóveis que se encontram livres e desembaraçados de quaisquer ônus, muito em embora estejam situados numa mesma zona fiscal.

A título de ilustração, conforme figura abaixo, podemos observar imóveis lindeiros em condições de utilização diferentes, vejamos:

É possível constatar que os lotes 07, 08, 08A, 09, 10A e 10B, estão sendo atingidos pela faixa de segurança de uma linha de transmissão (linha verde), e que os lotes 04, 05 e 06, não são atingidos. No entanto, sem sombra de dúvidas, ambos os lotes têm valores de mercado diferentes, mas, para efeito de lançamento do IPTU, o valor por m² é o mesmo.

Conforme já demonstrado, o percentual de desvalorização é inclusive objeto de indenização. Daí a injustiça para com aqueles contribuintes que se encontram nessa situação "sui generis", em flagrante ofensa ao Princípio da Isonomia Tributária (Art. 150, II. CF/88).

Ocorre que os Municípios, na voracidade de exação do IPTU, desconsideram tal fato quando da criação da planta de valores, ainda que seja de seu pleno conhecimento, pois todas obras desse porte, realizadas no Município, dependem de autorização prévia das Secretarias competentes.

A realidade mostra que o Município submete a questão da justiça fiscal, ao próprio contribuinte que, inconformado com valor venal apresentado deverá solicitar a reavaliação do seu imóvel, seja pela via Administrativa ou Judicial, em consonância com o disposto no art. 148 do CTN, já visto anteriormente.

Escolhida a via administrativa, quase sempre se tem decisões desfavoráveis ao contribuinte, fazendo com que este se socorra da via judicial, o que, por muitas vezes se torna impraticável, se considerado o valor ínfimo em alguns casos, não se justificando, entretanto, a movimentação do judiciário.

Cabe ressaltar ainda que em muitos casos as concessionárias de serviços públicos são obrigadas a promover a desapropriação integral do imóvel atingido por seu empreendimento. Estes imóveis, porém, ficam adstritos ao serviço público concedido, passam a ter status de bem público, e que, portanto, são inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis, enquanto perdurar a concessão outorgada.

Por certo que, pela sua destinação específica, estes imóveis estão fora de comércio, acabam por perder seu valor econômico, como também é o caso das áreas que têm restrições obrigatórias emanadas da lei.

Corroborando com o acima exposto, vale trazer à baila o que se segue:

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCID

APELAÇÃO Nº 605 541-5/8-00 (1 248 382-6)

COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE

Ouso dissentir da Douta Maioria

Afasta-se, inicialmente, a argüição de julgamento extra petita, pois que esta não se caracterizou, eis que a declaração de procedência dos embargos derivou do acolhimento da pretensão do executado, adequadamente formulada para esse fim, com vistas ao afastamento da cobrança do imposto, por ser indevida e ilegítima. Dessa forma, a decisão recorrida em momento algum extrapolou os limites do pedido, tendo sido a lide julgada nos limites em que proposta, cabendo lembrar que o fato de ter o MM. Juiz da causa firmado seu convencimento por fundamento diverso daquele aduzido pela parte, não significa que tenha proferido decisão extra petita. pois seu conteúdo decisório encontra-se adequado ao pleito formulado pelo executado. Anote-se, ainda, que o acolhimento ou rejeição da pretensão deduzida se dá não só com base nos argumentos das partes, mas também nos demais meios admitidos em direito, bastando que esteja em consonância com a natureza do pleito, pois não está o juiz adstrito à fundamentação do autor. No mérito, o recurso não comporta provimento, pois, a exigência do imposto é indevida considerando que inexiste fato gerador para sua cobrança É certo que o fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel localizado na zona urbana do Município. Todavia, no caso. como bem anotado na sentença, o domínio útil não vem sendo exercido pelo embargante pela total impossibilidade de fruição, eis que é fato incontroverso que a área de propriedade do executado, localizada dentro loteamento denominado Jardim Cambuy. foi reconhecida como de preservação hídrica permanente. Nesta circunstância, tem-se que é vedado ao proprietário promover qualquer tipo de atividade que implique em usar. gozar ou fruir da área preservada. Portanto, como afirmado pelo embargante, "o imóvel urbano em questão sofre restrições tanto de natureza ambiental quanto econômica, uma vez que se torna impossível quaisquer utilização ou exploração da referida área, em razão de ser de preservação permanente". Diante disso, não se encontram presentes os requisitos legais que autorizem o lançamento do imposto pela Municipalidade apelante. A respeito, veja-se: "IMPOSTO - Predial e territorial urbano - Município de Iguape - Lançamento sobre área de proteção ambiental (zona de vida silvestre) - Inadmissibihdade - Hipótese em que há permissão legal, apenas, para edificação destinada a realização de pesquisa e controle ambiental - Circunstância que faz com que o imóvel perca seu valor econômico, elidindo a base de cálculo para cobrança do tributo - Nulidade dos lançamentos reconhecida - Recursos oficial e voluntário ímprovidos (Extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, 4a Câmara de férias de Julho de 2002 - Apelação nº 1044476-3, Comarca de Iguape. Relator Rodrigues de Aguiar, j. 23.10 2002). Dessa forma, as razões recursais não lograram abalar os fundamentos adotados na bem lançada sentença proferida pelo D Juiz Luiz Carlos de Carvalho Moreira, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. Posto isso, pelo meu voto, NEGAVA PROVIMENTO aos recursos oficial e voluntário da Municipalidade. (TJ/SP, APCível nº 605.541-5/8-00, Presidente Prudente, Declaração de Voto Vencido, Des. José Gonçalves Rostey, D.j: 02/08/07).

Percebe-se, entretanto, que alguns julgadores entendem pela impossibilidade da cobrança do IPTU, na forma em que são calculados, considerando os casos aqui comentados.

Conclusão

Vislumbra-se, portanto, que ao se tratar da questão da base cálculo do IPTU, qual seja, o valor venal do imóvel, observada a amplitude da sua utilização, é de fácil conclusão que esta base de cálculo irá variar segundo as características próprias de cada imóvel. No entanto, para se viabilizar o trabalho do Fisco na apuração do valor total do imposto, são utilizados valores genéricos, provenientes de uma avaliação em massa. Certamente que a forma utilizada prejudica alguns contribuintes.

Não obstante, a legislação vigente alberga o direito do contribuinte se insurgir contra eventuais irregularidades do procedimento de avaliação do seu bem imóvel, seja pela via administrativa ou judicial.

É igualmente razoável perceber que em muitos casos os valores objeto de discussão não justificam tamanho envidamento de esforços na busca da justiça fiscal, se observadas as providências que implicam em constituição de advogado, bem como os valores despendidos com custas e despesas judiciais, inclusive o pagamento de perícia, o que faz com que se perpetue no tempo tal injustiça.

Uma forma de não se deixar esvair o direito de "contribuinte", utilizando-se, para tanto, das ferramentas legais constantes do ordenamento jurídico brasileiro, seria deixar acumular os exercícios fiscais, pagando-se os impostos e, posteriormente, e tempestivamente, requerer a repetição do que foi pago a maior.

Ao nosso ver, como medida da mais lídima justiça fiscal, especialmente nos casos que ora abordamos - área "non aedificandi", quando da criação da planta genérica de valores, dever-se-i-a adotar fatores de depreciação do valor inicialmente apurado, da ordem de 60 a 70%, especificamente sobre a área com limitações de utilização.

Respeitados posicionamentos outros, entendemos que o Município dispõe de mecanismos suficientes para se apurar de forma justa e correta o "quantum debeatur", sem onerar sobremaneira aquele responsável pelo recolhimento do IPTU.

Referências

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INOUYE, Kelly Paiva; SOUZA, Ubiraci Espinelli Lemes de. Conjuntos Habitacionais e Partes Constituintes. Boletim Técnico da Escola Politécnica da USP. Departamento de Engenharia de Construção Civil. BT/PCC/375. São Paulo. 2004. pg 09. Disponível em: http://publicacoes.pcc.usp.br/BTs_Petreche/BT375-%20Inouye.pdf

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 28ª Ed., Malheiros, São Paulo, 2007.

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SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos do Direito - Direito Tributário, 8ª Ed., Premier, São Paulo, 2006.

Notas

1. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 28ª Ed., Malheiros, São Paulo, 2007, p. 60.

2. SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos do Direito - Direito Tributário, 8ª Ed., Premier, São Paulo, 2006, p. 312.

3. MACHADO, op. cit., p. 408.

4. PAULSEN, Leandro. Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 8ª Ed., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, p. 796.

5. MACHADO, op. cit., p.410.

6. SABBAG, op. cit., p. 313.

7. PAULSEN, op. cit., p. 799.

8. MACHADO, op. cit., p. 414

9. SABBAG, op. cit., p. 316.

10. BRITO, Edvaldo Pereira de. IPTU, competência para atualização monetária da base de cálculo no regime jurídico "Plano Real", em Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas nº 10, RT, 1995, p. 85.

11. SABBAG, op. cit., p. 317.

12. MACHADO, op. cit., p. 412.

13. ERDELYI, Maria Fernanda. Justiça Tributária - Cinco Ministros do STF admitem o IPTU Progressivo. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/45779,1. Acesso em: 28.06.2006. Material da 1ª aula da Disciplina Sistema Constitucional Tributário: Impostos em Espécie, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Tributário - UNISUL - REDE LFG.

14. MACHADO, op. cit., p.413.

15. Ibidem

16. CTN - Art. 148: Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

17. FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário, Dialética, 2001, p.135.

18. FURLAN, Valéria C. P.. IPTU, 1ª ed, Malheiros, 2000, p. 106.

19. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro, 6.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 517

20. http://www.ibape-sp.com.br/arquivos/glossario_de_terminologia.pdf. Acesso em 15/05/2008.

21. INOUYE, Kelly Paiva; SOUZA, Ubiraci Espinelli Lemes de. Conjuntos Habitacionais e Partes Constituintes. Boletim Técnico da Escola Politécnica da USP. Departamento de Engenharia de Construção Civil. BT/PCC/375. São Paulo. 2004. pg 09. Disponível em: http://publicacoes.pcc.usp.br/BTs_Petreche/BT375-%20Inouye.pdf

22. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 21 ed., Malheiros, São Paulo, 1996, pg.536/537.

23. COESP - CÔMITE DE OPERAÇÃO DOS SISTEMAS ELÉTRICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CESP-CPFL-ELETROPAULO, São Paulo, 1979, pg. 02.

24. MOREIRA, Engº Alberto Lélio. Princípios de Engenharia de Avaliações, PINI, 4ª ed., São Paulo, 1997, p. 301 a 303.

 
Carlos Henrique Lourenço*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

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- Publicado em 29/12/2008



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