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Salvador Cândido Brandão 
Advogado; Administrador e Contabilista

Artigo - Federal - 2008/1695

Discussão Judicial e a Decadência do Crédito Tributário
Salvador Cândido Brandão*

Prolegômenos

Sempre entendemos que a propositura de uma ação judicial qualquer que seja seu objeto, por força dos artigos 219 e 220 do Código de Processo Civil, haveria a interrupção da prescrição e da decadência da ação e do direito postulado (1).

Neste quadro, durante muitos anos, se propôs ações judiciais onde se questionavam questões tributárias que, por controvertidas, se recomendava que se fizessem os depósitos em juízo para afastar a incidência de multas, juros e correção monetária nos termos do artigo 151, II do Código Tributário Nacional.

Argumentava-se que uma vez feitos os depósitos, ao final, o vencedor levantaria os mesmos. E assim ocorreu por décadas.

A Mudança

Em algum momento da década de 1.980 o Fisco, primeiramente o Federal, começou a indagar se a existência de uma ação judicial com medida liminar ou com depósitos, prescindiam da constituição do crédito tributário com o fim de prevenir a Fazenda dos efeitos da decadência.

Tal consulta foi respondida pela Procuradoria da Fazenda Nacional em 1.988 através do Parecer 743/88 que orientou os servidores a constituírem de oficio os créditos tributários cujas exigibilidades estivessem suspensas. Em renovada consulta respondida pelo parecer da mesma Procuradoria de nº 1064/93 depois de citar todos os próceres da doutrina nacional para concluir que é mandatório pelo artigo 142 do CTN que o crédito seja constituído.

De lá para cá é fácil verificar na jurisprudência do C.Conselho de Contribuintes que, a par de aperfeiçoar os excessos cometidos pela fiscalização tais com a aplicação de multas e juros, fixou o entendimento que o lançamento para prevenir a decadência é obrigação do Fisco.

"Ementa: LANÇAMENTO PARA PREVENÇÃO DE DECADÊNCIA.
JUROS DE MORA. EXIGIBILIDADE. Os juros de mora são devidos qualquer que seja a causa determinante do não recolhimento do tributo no prazo de vencimento legal, regra aplicável aos casos de suspensão de exigibilidade por medida judicial, exceto na hipótese de depósito do montante."( 2º Conselho de Contribuintes / 1a. Câmara / ACÓRDÃO 201-80.638 em 21.09.2007)

Também o Superior Tribunal de Justiça em inúmeros acórdãos fixou o entendimento de que, o lançamento para prevenir a decadência, é legítimo nos casos de medida liminar ou depósitos.

'O simples processamento de açao judicial em que se discute a existência ou inexistência de relaçao jurídico-tributária nao tem o condao de impedir o Fisco de constituir o crédito tributário, que é atividade privativa e vinculada, nos termos do art. 142 do CTN. Ainda que presentes quaisquer das causas de suspensao da exigibilidade previstas no art. 151 do CTN, estaria a autoridade fiscal obrigada a constituir o crédito mediante lançamento com o objetivo de prevenir a decadência tributária. Precedente da Seçao. "(STJ - AÇAO RESCISORIA - 2002/0009062-4 - 22/08/2007 PRIMEIRA SEÇAO)"

Tal atitude fiscal se espalhou inclusive para Estados e Municípios, inclusive com introdução no sistema legislativo como se vê do artigo 67 da lei 10.941/2001 do Estado de São Paulo, segundo o qual "a existência de ação judicial, ainda que haja ocorrência de depósito ou garantia, não prejudica a lavratura ou o aperfeiçoamento do auto de infração" grifei.

O legislador federal introduziu o artigo 63 na lei 9430/96(2), ciente da balburdia com que o assunto era tratado pela fiscalização que dava tratamento idêntico nos casos de liminar ou de depósitos, exigindo neste último além do principal multas, juros e correção monetária ao arrepio dos mais comezinhos princípios de direito, vez que feitos os depósitos dos valores à disposição do juízo, dentro do prazo de vencimento do tributo questionado, nenhum outro acréscimo é devido pelo contribuinte, de resto, acréscimos estes afastados pelo Conselho de Contribuintes.

Assim, uma vez depositados dentro dos prazos, nenhum acréscimo deve ser exigido. Já em relação à medida liminar, em se aceitando a necessidade de prevenção da decadência, havia necessidade, em relação aos acréscimos dos acessórios, de excluí-los do auto de infração, deixando sua incidência quando do deslinde da questão, ocasião em que se o contribuinte sucumbir deverá recolher o tributo discutido com acréscimos de juros e correção monetária nos termos do artigo 5º Decreto-lei 1736/79. Além disso fixou marco de 30 dias além do qual será devida a multa de mora. Ora, é evidente que esta disosição legal é desnecessária nos casos de depósitos judiciais.

Pode-se verificar pelo texto do artigo 63 que só se regulou a suspensão por medida liminar porque somente nestes casos haverá futura incidência dos acréscimos.

O equívoco deste artigo que o legislador tentou consertar por Medida Provisória e não conseguiu está no fato em que na falta de apontamento da multa de ofício, caso ultrapassado o prazo decadencial, o contribuinte, poderá se valer tão só e exclusivamente do disposto no § 2º sujeitando-se, após os trinta dias, a qualquer tempo, somente à multa de mora.

Em meados da década de 90 ao defrontarmos com um caso concreto de autuação estadual com o único objetivo de prevenir os efeitos da decadência, e obrigados a fazer as defesas administrativas, pois o procedimento não tinha ordem de suspensão, como ocorre com o Fisco Federal, procuramos na doutrina e na jurisprudência argumentos para descaracterizar os lançamentos efetuados e, infelizmente, nada foi encontrado, ao revés como se viu acima a jurisprudência que se estende até os dias atuais e a doutrina amparavam o procedimento fiscal.

Assim, o contribuinte, a par de ter feito os depósitos dos valores questionados, viu-se diante de uma contingência desestimulante de propositura de outras ações judiciais.

Nova Virada

A Fazenda, como é notório, venceu no STF a questão da incidência da COFINS, criada pela lei complementar 70/91 (3), compelindo os contribuintes a pagarem os valores discutidos ou não, depositados em juízo ou suspensos por medidas liminares. Entretanto, pelo que se viu em publicações nos jornais, um advogado alardeou que inobstante derrotado o contribuinte "venceu", isto é, como já havia passado o prazo decadencial de constituição do crédito poderia fazer o levantamento dos depósitos.

Este fato, deve ter causado um pavor no seio da Receita Federal e da Procuradoria, que, agora pela primeira vez iria experimentar a amargura dos seus fortes argumentos vistos ao revés, ou seja, se o Fisco está obrigado a constituir o crédito tributário para prevenir-se da decadência nos casos de suspensão previstos no artigo 151 do CTN, quando ele não faz esta constituição e o prazo se esgota é forçoso reconhecer que realmente, mesmo perdendo a ação, o contribuinte faz jus ao levantamento dos depósitos efetuados.

Coincidentemente, em 1999, ao que saibamos pela primeira vez, um tributarista de renome (4) escreveu, ao que parece contrariando sua lição anterior(5), que no caso de depósitos judiciais estes se equivalem em antecipação de pagamentos para o fim de compor o lançamento por homologação. Conclui seu artigo dizendo que "não seria mesmo lógico que o contribuinte, vencido na ação que promove contra a Fazenda, pudesse ter devolvido o valor que depositou exatamente para garantir o juízo a favor da Fazenda Pública". Tal afirmação foi seguida de outro grande tributarista (6) bem como seus argumentos são utilizados na íntegra pela nova jurisprudência do STJ (EREsp 898992-1ª Seção).

Muitos, especialmente as Fazendas, argumentam que seria heresia jurídica ou ato imoral e torpe esta atitude dos contribuintes que sucumbindo na ação, mesmo assim teriam o direito de levantar os valores depositados sem que o fisco tivesse se acautelado de prevenir-se dos efeitos da decadência. A esta crítica se responde que ninguém, na doutrina ou na jurisprudência se horroriza quando um contribuinte pede restituição de um tributo efetivamente devido e recolhido após o prazo decadencial de lançamento. Confirma esta afirmação a recente decisão do STF pelo seu Plenário no julgamento unânime da inconstitucionalidade dos artigos 45/46 da lei 8212/91. Ao fazer a modulação deste julgamento por maioria se deu garantia de que os pagamentos efetuados indevidamente pelos contribuintes autuados e cujos processos estão em andamento na data do julgamento-11/06/2008- seguirão normalmente. Mas não poderão, pelas razões da modulação, ser iniciados novos processos de repetição.

Conclusão

De forma alguma podemos concordar com os argumentos prevalecentes, pois:

A)- Não há nenhuma diferença entre a suspensão da exigibilidade por medida liminar ou depósito porque em ambas o contribuinte também calcula o tributo e informa ao Juízo.

B)- É desarrazoado entender que o depósito constitui em antecipação e a Fazenda o aceitando se está diante do lançamento por homologação. Ora, o cálculo preliminar ou depósito em juízo não podem ali ser homologados, pois, falta a autoridade competente para fazê-lo nos termos do artigo 142 do CTN. De fato, juízes ou procuradores não têm competência para constituírem o crédito tributário ou homologá-los.(7)

"Com efeito, é certo que o depósito integral do crédito tributário suspende a exigibilidade, nos termos do CTN. Entretanto, o mesmo é faculdade do sujeito passivo, com finalidade de evitar a execução, porém não se confundindo com o pagamento, este sim, forma de extinção do crédito tributário." (8)

C)- Mais, o STJ firmou entendimento de que tributos com exigibilidades suspensas com ou sem depósitos não se constituem em pagamentos, inclusive antecipados, e sim representam uma prova de que o contribuinte reconhece que não deve imposto algum, continuando, embora vinculado ao juízo, a integrar o patrimônio do contribuinte(9).

Notas

(1) CPC :Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 2º Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 4º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)
§ 6º Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Art. 220. O disposto no artigo anterior aplica-se a todos os prazos extintivos previstos na lei.
STF - Ação rescisória nº 1323- RTJ 130/1001, Rel. M. Moreira Alves:
"...2.Tendo ficado, pois, sem efeito o obstáculo inicial da consumação de decadência pela ocorrência da hipótese prevista no § 4º do artigo 219 do Código de processo civil, decreto, nos termos do § 6º do mencionado artigo, a decadência do direito potestativo à rescisão da sentença em causa, e, por conseqüência, julgo extinto o processo..."

(2) Art.63.Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.
§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.

(3) ADC 1-1 Distrito Federal - DJU.1 de 16.06.95, p. 18.213

(4) Machado, Hugo de Brito, in RDDTs 49/51 e 51/67

(5) RDDT 47/78 apud artigo de Manuel Luiz da Rocha Neto

(6) Sacha Calmon Navarro Coelho citado por Leandro Paulsen - Pág. 1227- Direito Tributário -7ª edição

(7) Ainda Hugo de Brito Machado in RDDT 47/56

(8) Trechos do parecer do procurador regional da república citado pela m. Eliana Calmon no Resp 226.978

(9) Acórdãos do STJ 193.084/MT; 226.978/PR e 156.128/RS

 
Salvador Cândido Brandão*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Salvador Cândido Brandão.



- Publicado em 03/11/2008



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