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André Silva Spínola 
Advogado e Consultor em Brasília

Artigo - Estadual - 2008/0169

Simples Nacional - Questões Críticas Acerca da Manutenção dos Antigos Regimes de ICMS para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e as Distorções Causadas por Alguns Estados
André Silva Spínola*

Elaborado em /2008

1. Introdução

A Lei Geral da Micro e Pequena Empresa (Lei Complementar nº. 123/06) disciplina em âmbito nacional a cobrança de diversos tributos, dentre os quais o ICMS, e desta forma cria parâmetros nacionais, aplicáveis aos entes federados e respectivos tributos, no que diz respeito às alíquotas e de procedimentos, tudo isso por meio do Simples Nacional..

Tais parâmetros foram estabelecidos de forma a promover avanços na desoneração das empresas. Entretanto, foram criados subtetos de enquadramento de R$ 1,2 milhão (RO, AC, RR, AP, TO, MA, PI, RN, PB, AL e SE) e R$ 1,8 milhão (AM, PA, CE, PE, ES, MT, MS e GO) e as alíquotas do ICMS e do ISS nas tabelas básicas foram estabelecidas em níveis superiores a alíquotas praticadas em diversos entes, que já dispunham de regimes especiais para as pequenas empresas.

A fixação de alíquotas superiores às de alguns entes objetivou não afetar em demasia as finanças dos demais, com menor capacidade econômica e de maior dependência dos pequenos negócios em termos de arrecadação, restando, entretanto, oferecer às empresas dos Estados com regimes mais favorecidos resgatar os tratamentos anteriores à vigência da Lei de forma a não penalizá-las.

O Simples Nacional procurou harmonizar os sistemas de tributação de ICMS para as pequenas empresas de todo o país, estabelecendo um mesmo conceito e sistema, diante das inúmeras variações existentes nos estados brasileiros, que são pouco compatíveis entre si.

Em se tratando de uma lei nacional, a negociação da redução das alíquotas nas diversas faixas limitou-se pela resistência e realidade de alguns Estados, que alegaram maior dependência da arrecadação resultante dessas empresas. Por isso, chegou-se a uma média de alíquotas de ICMS que hoje constam nos Anexos I e II do novo sistema.

2. Manutenção dos Níveis e da Estrutura de Central de Arrecadação dos Estados

Uma das premissas que norteiam o tratamento diferenciado ao segmento das ME E EPP vincula-se à representatividade do segmento, que é significativo na geração de empregos e renda, mas pouco representativo do ponto de vista da arrecadação direta.

Daí cuidados se fizeram necessários à preservação da estrutura de arrecadação dos Estados, resguardando sistemas e setores de maior representatividade e, neste sentido, foram tomados os seguintes cuidados:

Vedação a setores chave na arrecadação (seletividade e dificuldade de terceirizações espúrias de mão de obra);
Manutenção das substituições (parcela expressiva das arrecadações e fator de racionalização da gestão tributária, quando bem aplicado);
Manutenção da cobrança dos diferenciais de alíquota interestadual (como condição de manutenção de competitividade interna, também quando bem aplicado).

3. Estados com Pendências e o Aumento de Carga Tributária pela Via do Simples Nacional

Com base em estudos comparativos, verificou-se que em 11 Estados (CE, RJ, SP, SC, RS, PR, MG, PB, AM, GO, BA), em que se encontram cerca de 80% das ME E EPP brasileiras as alíquotas do Simples Nacional para o ICMS eram superiores às alíquotas atualmente praticadas pelos regimes estaduais.

Esta situação traz um risco de que o Simples Nacional represente aumento de carga tributária global para as empresas, caso os regimes de ICMS mais favorecidos deixem de se incorporar ao Simples Nacional nestes Estados, o que contrariaria os propósitos da Lei e inibiria seus objetivos de promover a formalização e a competitividade das empresas, comprometendo bastante o avanço pretendido.

Da possibilidade de manutenção dos melhores regimes de ICMS (Simples Estaduais)

Ciente disso e da inadmissibilidade de aumento de carga tributária pela via de um sistema que visa justamente o contrário, o legislador tratou do assunto no parágrafo 20 do artigo 18 da Lei Complementar nº. 123/06:

"§ 20. Na hipótese em que o Estado, o Município ou o Distrito Federal concedam isenção ou redução do ICMS ou do ISS devido por microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda determine recolhimento de valor fixo para esses tributos, na forma do § 18 deste artigo, será realizada redução proporcional ou ajuste do valor a ser recolhido, na forma definida em resolução do Comitê Gestor."

A Resolução nº. 5 do Comitê Gestor do Simples Nacional complementa que:

Art. 13. Na hipótese em que o Estado, o Município ou o Distrito Federal concedam, a partir de 1º de julho de 2007, isenção ou redução específica para as ME ou EPP, em relação ao ICMS ou ao ISS, será realizada a redução proporcional, relativamente à receita do estabelecimento localizado no ente federado que concedeu a isenção ou redução, da seguinte forma:
I - sobre a parcela das receitas sujeitas a isenção, serão desconsiderados os percentuais do ICMS ou do ISS, conforme o caso;
II - sobre a parcela das receitas sujeitas a redução, será realizada a redução proporcional dos percentuais do ICMS ou do ISS, conforme o caso.

O Parecer nº. 959/2007, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, reconhece que os regimes anteriores à vigência do Simples Nacional perdem sua eficácia, como bem diz o artigo 94 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e que serão consideradas as legislações posteriores ao Simples Nacional. Seus itens 6 e 7 dizem o seguinte:

"6. Cumprindo este papel de norma geral, a Lei Complementar nº 123, de 2006, não exclui a competência especial constitucionalmente atribuída aos diferentes entes da federação. Assim sendo, apesar do detalhamento da atual lei geral, cabe aos Estados, Municípios, Distrito Federal e União editar suas próprias legislações ordinárias sobre a matéria. A Lei Complementar limita a competência legislativa de cada um, mas não pode retirá-Ia por inteiro, o que significaria ofensa à Constituição Federal
7. Isto posto, o §20 do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deve ser interpretado para o futuro, ou seja, trata-se de isenção ou redução do ICMS ou do ISS devido por microempresa ou empresa de pequeno porte concedido por Estado, ou Município ou o Distrito Federal após a vigência da nova normal geral."

4 - Cuidados no Simples Nacional para Evitar Aumento da Carga Tributária para os Optantes.

Se de um lado cuidou-se de preservar na essência o interesse dos Estados, fez-se necessário equilibrar a relação com o contribuinte e cuidar para que não houvesse aumento da carga tributária para as empresas optantes, o que contrariaria os propósitos da lei e ultrapassaria qualquer dos limites do bom senso e da própria moralidade no trato do gestor público para com os cidadãos. Essa premissa inafastável deveria levar os entes tributantes às seguintes medidas:

Resgate dos regimes especiais existentes até 30/06/2007 (Simples Estaduais), previsto no Artigo 18, Parágrafo 20 da Lei Complementar nº 123/07;
Não reincidência do ICMS na venda de bens e serviços substituídos (clara bi-tributação);
Eliminação da cobrança do ICMS integral "na barreira" sobre o valor agregado;
Cálculo do diferencial de alíquota interestadual não pelo regime de apuração e sim com base na diferença das alíquotas interestaduais nominais por produto, segundo o critério de compensações inter-regionais do ICMS.

Cabe destacar que no âmbito do Governo Federal, no que concerne à cobrança do PIS e Cofins, foi editado o Ato Declaratório Interpretativo da Secretaria da Receita Federal do Brasil - ADI nº 15/2007, que traduz interpretação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pela possibilidade de adquirentes gerar créditos dessas contribuições por meio das compras de ME e EPP, não havendo a transferência.

5 - Retrocessos e Decisões Equivocadas e Meramente Arrecadatórias de alguns Governos Estaduais

Não obstante tudo o que foi exposto acima, alguns estados insistem em tripudiar sobre os pequenos negócios, desnaturando todos os benefícios previstos com o Simples Nacional, em prol de uma arrecadação de tostões, já que as pequenas empresas representam pouquíssimo na arrecadação tributária do país, seja a esfera qual for, sendo muito mais efetiva na geração de empregos, no desenvolvimento local e descentralizado e na movimentação da cadeia econômica, suprindo-se junto às grandes indústrias e atacadistas.

Essa mentalidade tacanha fez nascer distorções e abusos não raro colocados pelos empresários na "conta" do Simples Nacional, quando deveriam insurgir-se contra os governos estaduais. Irregularidades formais e morais tem sido vistas com uma regularidade impressionante. O respeito à capacidade financeira dos pequenos negócios desapareceu em muitos estados. Conforme bem ressalta Paulo Barros de Carvalho (1999), "O instituto da substituição...ao mesmo tempo em que responde aos anseios de conforto e segurança das entidades tributantes, provoca sérias dúvidas no que concerne aos limites jurídicos de sua abrangência e à extensão de sua aplicabilidade."

Substituição tributária

Atualmente essa é uma grande tendência nos estados industrializados. MG sempre foi um destaque (negativo) na aplicação indiscriminada desse instituto, sendo recentemente seguida por SP, RJ e RS, dentre outros. Há dois problemas com relação a essa iniciativa:

a. Caso o substituto tributário seja optante pelo Simples Nacional, haverá um forte impacto financeiro, à medida que terá que arcar com todo do adiantamento do ICMS da cadeia produtiva (ressalte-se que não se torna um custo, já que esse valor é embutido no preço de venda). Tal situação desnatura completamente o princípio da capacidade contributiva e pode chegar a inviabilizar pequenos negócios que estejam na condição de substituto tributário.
b. O segundo problema diz respeito à anulação do tratamento diferenciado em termos de ICMS com a utilização da substituição tributária. Todos os membros da cadeia que são optantes pelo Simples Nacional (varejistas e indústrias) pagam a alíquota cheia de ICMS, sem nenhum tratamento diferenciado, assassinando o tratamento diferenciado previsto na Constituição Federal, nos artigos 146, 170, 179 e equiparando os pequenos negócios às mega corporações.

Não há outra solução a não ser retirar as pequenas empresas do alcance da substituição tributária e selecionar realmente segmentos estratégicos em termos de concentração de produção, levando em conta gargalos na cadeia, grau de confiabilidade dos substitutos e homogeneidade de preço, qualidade e tamanho dos produtos, de forma a preservar o tratamento tributário previsto na Constituição para o maior nº de empresas possível e respeitando as premissas do instituto da substituição.

Antecipação Tributária

Podemos definir a antecipação tributária como a cobrança de ICMS na barreira fiscal, quando da entrada do produto no estado. É utilizada em larga escala pelos estados consumidores, abastecidos quase que na totalidade por fornecedores de outros estados. Pode se dar apenas com relação ao diferencial de alíquota (alíquota interna do produto, reduzida da alíquota incidente nas operações interestaduais) ou sob a denominação de "integral" mediante incidência da alíquota interna do produto sobre um valor estimado para venda ao consumidor final. A responsabilidade é do adquirente, que pode ser um atacadista ou varejista, ou mesmo a indústria, quando da compra de insumos para a produção.

Da mesma forma que na descrição do problema anterior, a incidência do ICMS pela via da antecipação tributária elimina o tratamento diferenciado, recolhendo o ICMS com base em alíquota integral.

Para agravar ainda mais a situação há estados que exigem que a empresa optante pelo Simples Nacional recolha a alíquota cheia, sem a correspondente dedução de ICMS (conforme observado acima), criando uma estridente bi-tributação. Os baluartes dessa incoerência tributária são MT e MS, dentre outros.

A solução seria a mesma apresentada no item acima, qual seja, retirar os optantes pelo Simples Nacional do campo de incidência da antecipação fronteiriça de ICMS.

Diferencial de Alíquota

Trata-se da diferença entre a alíquota interna do estado e a alíquota interestadual (quando se compra de empresas sediadas no N, NE e CO, além do estado do ES, a alíquota interestadual é 12%. Quando se compra dos demais estados do SE e do S, a alíquota é 7%). É um mecanismo inteligente de balanceamento da competitividade das empresas internas. Quando determinada empresa compra fora do estado, o diferencial de alíquota faz com que a alíquota de ICMS seja a mesma que é cobrada internamente. Ocorre que alguns estados vem deturpando essa cobrança, exigindo que a pequena empresa pague o valor da alíquota interna abatendo 1,25% (ICMS da 1ª faixa do Simples Nacional) ou zero. Com isso, a diferença de alíquota se transforma na alíquota interna cheia, e é arcada integralmente pelo optante.

Os autores desse crime, até o momento, são SP e CE.

A solução seria possibilitar ao optante o cálculo do diferencial com base nas alíquotas dos produtos e não no débito e crédito. Isso sempre ocorreu dessa forma nos Simples Estaduais e atualmente em vários estados.

6. Estados com Resgates totais e/ou parciais de Incentivos Anteriormente Concedidos, bem como Incentivos Recentemente Instituídos

Cientes das necessidades de concatenação de esforços para que essa política pública alcançasse seus objetivos de desenvolvimento e redução de desigualdades econômicas e sociais e respeitando a própria lógica de sua política tributária interna, vários estados já aprovaram leis que mantém, no todo ou em parte, os incentivos anteriormente concedidos aos pequenos negócios, dentro da nova sistemática de tributação do Simples Nacional. Destacamos aqui os estados do Paraná e Sergipe com regimes ampliados e Amazonas, Alagoas, Rio de Janeiro e Bahia, além do Distrito Federal, que dedicaram medidas com incentivos tributários do ICMS no Simples Nacional.

Os demais casos citados abaixo são de ajustes pontuais, que não elidem os executores do compromisso com o global previsto.

7. Estágio Atual do Tratamento Tributário das ME e EPP nos Estados

Atualmente as iniciativas estaduais no sentido de balancear o interesse de arrecadação com a manutenção da política fiscal do estado encontram-se no seguinte estágio:

Manutenção total ou parcial dos benefícios pré-existentes (legislações ou decretos pós 1º julho de 2007):
BA - isenção para receita bruta de até R$ 144 mil para optante e criação do ambulante com receita bruta de até R$ 36.000,00, também isento e desvinculado do Simples Nacional.
Base legal: Lei do Estado da Bahia nº 10.646 de 03.07.2007.
PR - isenção para receita bruta de até R$ 360 mil e reduções nas demais faixas.
Base legal: Lei do Estado do Paraná nº 15.562 de 04.07.2007.
AM - isenção para receita bruta de até R$ 150 mil e criação do empreendedor social, pequeno varejista com receita bruta de até R$ 36.000,00, também isento e desvinculado do Simples Nacional.
Base legal: Lei do Estado do Amazonas nº 3.151 de 17.07.2007.
AL - isenção para receita bruta de até R$ 48 mil.
Base legal: Decreto do Estado de Alagoas nº 3.637 de 12.07.2007.
SE - Isenção para receita bruta de até R$ 360 mil e equiparação de antecipação à substituição para evitar bi-tributação.
Base legal: Lei do Estado de Sergipe nº 6.192 de 14.09.2007.
DF - Valor fixo em R$ para empresas com receita bruta de até R$ 120 mil/ano e mantém vigente a aplicação de lei anterior (Dec. 24.346/03) para feirantes e ambulantes com RB de até R$ 1,2 milhão e desvinculado do Simples Nacional.
RJ - Redução para todas as empresas e redução em 70% das taxas tributárias.
Base legal: Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 5.147 de 06.12.2007.

Concessões pontuais:

RS - redução de base de cálculo de 60%,para empresas fornecedoras de refeições optantes pelo Simples Nacional.
Base legal: Decreto nº 45.494 de 26 de fevereiro de 2008.
RO - dispensa os optantes pelo Simples Nacional do diferencial de alíquota na aquisição interestadual de insumos e matérias-primas industriais. A dispensa diz respeito aos seguintes segmentos:
I - indústria de roupas e confecções em geral; e,
II - indústria de calçados e de artefatos de couro.
III - indústria de móveis com predominância de madeira como matéria-prima.
Base legal: Decreto nº 13.066 de 10.08.2007
BA - optantes pelo Simples Nacional do setor ótico foram retiradas do regime de cobrança do ICMS por substituição tributaria.
AM - Regulamentação do empreendedor social, desvinculado do Simples Nacional.
Base legal: Decreto nº 27.421 de 15.02.2008
PE - Foram estabelecido para contribuintes optantes pelo Simples Nacional, pertencentes ao Pólo de Confecções da Mesorregião Agreste, os seguintes valores fixos, de acordo com o montante da respectiva receita bruta auferida no ano-calendário anterior:
I - R$ 20,00 - receita bruta de até R$ 40.000,00
II - R$ 30,00 - receita bruta de R$ 40.001,00 a R$ 80.000,00
III - R$ 40,00 - receita bruta de R$ 80.001,00 a R$ 120.000,00.
Base legal: Lei nº 13.359 de 13.12.2007
SE - Permite aos optantes pelo Simples Nacional o abatimento do débito do ICMS referente à complementação de alíquota interestadual, os créditos do ICMS originários de aquisição de ECF/TEF, restituição ou ressarcimento.
Base legal: Portaria Secretaria de Fazenda do Estado de Sergipe nº 1.017 de 20.09.2007.
SC - Crédito presumido de 7% para adquirentes de empresa industrial enquadrada no Simples Nacional.
Base legal: Decreto do Estado de Santa Catarina nº 1.036 de 28.01.2008.
PI - Crédito presumido da alíquota integral do produto para adquirentes de empresa industrial enquadrada no Simples Nacional e dispensa do diferencial de alíquota para indústrias, na aquisição de bens para o ativo.
Base legal: Lei do Estado do Piauí nº 5.721 de 26.12.2007.

8. A Necessidade de Deliberação do CONFAZ/Conselho Nacional de Política Fazendária

Um ponto que merece destaque é a alegação de alguns administradores tributários sobre a necessidade de deliberação unânime do CONFAZ para a (re)criação desses incentivos (ou mesmo de novos para microempresa) sob a alegação de que seriam novos incentivos, em que pesem os resultados pleiteados sejam os mesmos, mudando-se apenas a forma de concessão, já que deve se dar como isenção ou redução de alíquotas e não mais alíquotas próprias. Tudo isso com base na art. 1º da Lei Complementar nº. 24, de 7 de janeiro de 1975.

Cabe ressaltar que não foi encontrado nenhum convênio, ou ato normativo que o valha, expedido por aquele colegiado acerca da instituição de regimes estaduais diferenciados para ME e EPP. Até aqui nenhum problema, já que os princípios constitucionais insculpidos no inciso IX do art. 170 e nos arts. 179 e 146, c, são expressos e categóricos ao prever o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido para o segmento, por meio da redução ou eliminação de uma ampla gama obrigações, dentre as quais as tributárias, principais e acessórias.

Raciocínio referendado por PANZARINI (2006), ao dizer que "O "Simples Paulista" foi instituído no Estado de São Paulo através da Lei nº. 10.086, de dezembro de 1.998 com suporte no Artigo 179 da Constituição Federal , que prevê que os Estados dispensarão às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento tributário diferenciado. Destarte , tais benefícios de ICMS são os únicos que podem ser concedidos pelos Estados independentemente de aprovação do CONFAZ." (grifo nosso)

Com isso, a alegação de que tal prerrogativa somente pode ser exercida após deliberação do CONFAZ é uma forma de escamotear a voracidade arrecadatória ou mesmo questões políticas, em detrimento do desenvolvimento e da sustentabilidade de milhares de pequenos negócios.

9. Conclusão

A nova Lei Geral da Micro e Pequena Empresa é um divisor de águas, ao promover uma grande política pública nacional de fomento aos pequenos negócios, que representam 99,1% (IBGE) das empresas em atividade no país. E não apenas no que concerne à tributação, mas também quebrando paradigmas nas compras públicas, na desburocratização da abertura e fechamento de empresas, na inovação tecnológica e no acesso ao crédito, dentre outros temas de relevo.

Mudanças estruturais arrojadas levam o Brasil a caminhar lado a lado com os países mais desenvolvidos do mundo no que toca a políticas públicas para os pequenos negócios. Os estados apontados ainda estão em débito com as pequenas empresas, uma vez que não revitalizaram suas políticas estaduais, por lei própria, em consonância com a arquitetura do novo regime, levando a crer que irão penalizar esse segmento tão representativo da economia e desfigurar o Simples Nacional.

As críticas ora levantadas se dão exclusivamente no campo tributário, sendo este atualmente um viés dos mais importantes para o sucesso de um empreendimento no Brasil. Outras iniciativas em termos de regulamentação dos demais capítulos da Lei Geral estão acontecendo de forma satisfatória, inclusive em estados que vêm trafegando na contra mão na seara tributária.

Infelizmente, a lei em si não é o suficiente. Basta ver que quase nada foi efetivamente disponibilizado para as pequenas empresas em razão dos 3 Estatutos das ME e EPP anteriores, dos anos de 1984, 1990 e 1999, fazendo com que leis que nasceram para reconhecer a importância do segmento se tornassem leis que não "pegam", não sendo seguidas sequer por parcelas do Estado Brasileiro.

Em se tratando de uma política nacional, que coloca no mesmo patamar a União, Estados e Municípios, é vital para a eficácia e sucesso da mesma que cada ente, e seus respectivos órgãos, envide seus maiores esforços no sentido de maximizar os efeitos da medida em seus diversos aspectos, como na desburocratização, desoneração tributária, ampliação da participação nas compras governamentais e outros.

Nesta linha, as funções de regulação, controle, arrecadação e fomento devem incorporar seu viés desenvolvimentista, avançando além dos padrões tradicionais, atualizando-se frente ao novo marco regulatório estabelecido pelas Leis 123/06 e 127/07, que regulamentaram os Artigos 170, 179 e 146 de nossa Constituição Federal.

Não resta a menor dúvida que finalmente foi iniciada a reforma tributária e, com isso, todos os problemas advindos de mudança tão representativa tendem a emergir do caos tributário que impera no país. O novo Simples é um sistema arrojado e que depende de uma interação dos entes federados para funcionar bem. Estados, municípios e a União tem papeis efetivos nos desdobramentos práticos da lei, por meio de regulamentação eficiente e inserção do tema em suas políticas públicas.

 
André Silva Spínola*

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- Publicado em 03/10/2008



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