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Marcell Feitosa Correia Lima 
Advogado e Consultor Tributário Militante em São Paulo e no Ceará; Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza; Pós-graduando em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana Mackenzie

Artigo - Estadual - 2008/0166

O ICMS na Proposta de Reforma Tributária Frente os Problemas do Federalismo Fiscal Brasileiro - Empecilhos de uma Harmonização Tributária
Marcell Feitosa Correia Lima*

Elaborado em 03/2008

1. A Proposta de Reforma Tributária - versão 2008

No dia 28 de fevereiro próximo passado foi noticiado em todos os meios de comunicação a entrega da proposta de Reforma Tributária feita pelo governo através do Ministro da Fazenda, Guido Mantega ao Congresso Nacional nas pessoas dos presidentes da Câmara, Arlindo Chinaglia, e do Senado, Garibaldi Alves.

Desde então, temos visto diversas manifestações da base aliada do governo no sentido de que a proposta tem como fito contribuir para por termo à guerra fiscal travada pelos Estados. A proposta traz em seu bojo, no que pertine ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), as seguintes regras:

(i) a unificação da legislação dos 27 estados;
(ii) fixação de 5 (cinco) alíquotas diferenciadas para um número limitado de bens e serviços;
(iii) divisão do novo ICMS entre estados produtores e de destino, cabendo ao Estado produtor 2% do valor do imposto;
(iv) punição com a suspensão dos repasses de fundos constitucionais, como o Fundo de Participação dos Estados (FPE) para os Estados que promoverem a guerra fiscal através de concessão de benesses fiscais.

Passemos, então, a comentar a Proposta confrontado-a com aqueles que acreditamos ser os principais problemas do federalismo fiscal nacional e empecilhos da criação de um mercado econômico amplo, neutro, competitivo e equilibrado, seja no âmbito interno ou no externo.

2. Dificuldades para uma Harmonização Tributária

A estrutura jurídica do ICMS, tal como se desenvolveu até 1988, bem como a partir daí, não se mostrou capaz de solucionar a problemática crucial do federalismo brasileiro: a junção de um grau relativo de descentralização política e financeira com a harmonia do pacto federativo - a chamada "unidade na pluralidade", a que faz menção Carmem Lúcia Antunes Rocha(1).

Pode-se dizer, nessa linha de idéias, que o problema parece residir na forma pela qual a descentralização política-tributária foi promovida, que pode não ser a mais adequada para consolidar um novo modelo de federalismo fiscal capaz de assegurar a necessária harmonia entre a disponibilidade de recursos e natureza das demandas que precisam ser satisfeitas.

Como, empiricamente, o sucesso da administração pública advém da arrecadação de recursos oriundos da tributação, fez-se necessário criar um sistema tributário que possa permitir ao governo o alavancamento industrial do Brasil frente às nações mais desenvolvidas. Esse sistema tributário deveria, em tese, exterminar as diferenças econômicas entre os Estados e promover o equilíbrio financeiro das regiões. Até hoje, ainda se tenta estabelecer uma política de compensações através dos fundos de participações que, distribuem recursos oriundos das arrecadações de impostos federais de peso como o Imposto de Renda e o Imposto sobre Produto Industrializado.

Entretanto, o ponto nodal da questão está na dificuldade em conciliar a descentralização fiscal com as desigualdades regionais. Num contexto como o brasileiro, de acentuadas desigualdades na repartição espacial da renda e da riqueza, o equilíbrio entre competências impositivas próprias e transferências compensatórias é muito difícil de ser alcançado.

Uma maior descentralização de competências favorece Estados e Municípios de forte base econômica ao mesmo tempo em que reduz o espaço para ampliação das transferências da União em proveito das unidades economicamente mais fracas da federação.

A situação é mais grave quando as desigualdades intra-regionais são também fortes. Se pobreza e riqueza convivem lado a lado, mesmo nas porções economicamente mais desenvolvidas do país, o papel compensatório do governo federal fica mais difícil de ser exercido.

No entanto, o enfoque tradicional para o problema de desequilíbrio fiscal concentra-se em propugnar que as transferências compensatórias devem ser calibradas em função da magnitude das diferenças inter-regionais, quando na realidade não se ataca, em conjunto, a descentralização fiscal, as desigualdades regionais e a distribuição espacial da renda e da produção.

Neste cenário, em que pese os esforços desempenhados pela Proposta de Reforma apresentada pelo Ministro Guido Mantega no dia 28 de fevereiro do corrente ano, para consecução de uma harmonização e unificação do ICMS, tem-se, notadamente pela análise das modificações sofridas por este imposto em sua trajetória constitucional, que as dificuldades serão não só de natureza política, mas também econômicas.

Como se vê, as dificuldades para que se proceda a uma harmonização tributária do ICMS são imensas, sobretudo as de ordem política e econômica, que se desenrolam na história deste tributo, na medida em que se trata do imposto que representa a fonte de maior arrecadação do País, em termos globais, e por isso, os Estados resistem a qualquer alteração que acarreta perda do poder da nobre arte de tributar.

3. Problemas do Federalismo Fiscal que Impedem uma Harmonização Tributária

Em vista do anteriormente exposto, tem-se que o processo de harmonização do ICMS está dependendo e ansiosamente esperando por uma ampla e profunda Reforma Constitucional Tributária aonde se venha diminuir significativamente as distorções existentes entre os Estados, proporcionando uma melhor repartição das receitas, diminuindo as desigualdades regionais e as diferenças alocativas de recursos, possibilitando a todos os entes componentes do Estado Federal brasileiro algo muito mais atrativo do que a mantença das atuais e intermináveis guerras fiscais entre os mesmos na busca de sair do sufoco orçamentário.

No momento atual, o alcance de um verdadeiro federalismo fiscal passa pela solução de três distorções cruciais ocasionadas pelo sistema tributário vigente, quais sejam, o fracionamento da competência tributária do ICMS, a tributação das operações interestaduais e a guerra fiscal.

3.1. Fracionamento da Competência Tributária do ICMS

A experiência federativa brasileira revela que o início da tributação sobre a circulação de mercadorias remonta ao ano de 1934 quando da criação do Imposto sobre Vendas e Consignações (IVC). O IVC incidia em cascata, ocasionando a sobre-taxação dos produtos nas várias etapas de sua circulação e propiciando uma transferência de renda dos Estados consumidores para os Estados produtores. Esse imposto, apesar de afetar o equilíbrio federativo, atendia aos anseios dos Estados na medida em que proporcionava uma boa arrecadação. Na Reforma Tributária de 1965 pretendeu-se eliminar o IVC implantando uma nova sistemática de tributação do consumo com base no princípio da não-cumulatividade, cuja finalidade precípua consiste em garantir a neutralidade tributária na cadeia produtiva, nascendo assim o Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICM).

Ocorre que os legisladores pátrios, ao instituírem o ICM em conjunto com a sistemática da não-cumulatividade, não atentaram para dois detalhes fundamentais, quais sejam, primeiro, que o sistema por conta da cadeia produtiva nacional ser federativa, necessita de uma uniformização legislativa para que se possa atingir a neutralidade tributária na circulação do produto; segundo, que o ICM não contemplou a tributação do serviço em conjunto com a da mercadoria, preferindo deixar a tributação do serviço a cargo dos municípios mesmo sabendo que o mercado nem sempre as distingue.

O que se observa da sistemática, sui generis(2), brasileira é que o legislador nacional abandonou a uniformização, a neutralidade e a perfeição do modelo puro da não-cumulatividade para fracionar a competência tributária do imposto pelos 27 Estados da federação, o que levou a criação de 27 legislações com inúmeras disparidades, o que provocou a deturpação do princípio da não-cumulatividade e da neutralidade no Brasil.

Com o advento da Constituição federal de 1988, e a abertura dos debates acerca da competência tributária, esperava-se que as distorções anteriormente apontadas fossem corrigidas. Entretanto, não foi isso que se viu. Recém saídos de um regime centralizador imposto pelo regime militar, os Estados, aproveitando a flexibilização propiciada pelo momento histórico, além de não corrigirem a distorções da sistemática da não-cumulatividade vigente, ainda, sob a guarida do exercício da competência tributária, proporcionaram diversas alterações no panorama do ICM que contribuíram para afastar mais ainda a uniformização legislativa.

Diante deste panorama de propulsão legiferante, os primados da neutralidade e do equilíbrio federativo, revelam-se inatingíveis, o que inviabiliza, por completo, qualquer projeto de criação de um mercado econômico amplo, neutro, competitivo e equilibrado, seja no âmbito interno ou no externo.

No eixo central desta problemática, vislumbra-se a iminente necessidade de que se proceda a uma concentração da legislação tributária como forma de preservação do princípio federativo mediante a federalização da competência tributária principal do ICMS, deixando-a a cargo da União, permanecendo no âmbito dos Estados, por exemplo, a competência para legislar sobre a fiscalização e administração do tributo. Aqui não se faz campanha contra a descentralização de receitas nem contra a competência tributária dos Estados, mas apenas para que haja uma flexibilização desta última, única e exclusivamente no que pertine a competência tributária principal como forma de garantir a consecução do equilíbrio do mercado nacional.

3.2. Tributação das Operações Interestaduais

É cediço que um dos pressupostos federativos consiste no equilíbrio entre os entes federados que deve se dá pela busca incessante da redução das desigualdades econômicas entre todos que compõem a federação. Mas no Brasil, o que observamos ao longo da trajetória federativa é uma transferência de renda dos Estados menos desenvolvidos para os Estados mais desenvolvidos, numa completa inversão de valores federativos.

A visualização desse quadro mostra-se cristalina na medida em que se procede a uma averiguação da tributação incidente nas operações interestaduais de circulação de mercadorias e serviços.

Antes da Constituição federal de 1988, o Brasil adotava o chamado "princípio da origem puro", onde a renda do ICM derivada do consumo da transação interestadual de mercadoria ficava no local da produção desta, situação que gerava uma transferência de renda direta dos Estados consumidores para os Estados produtores, ou seja, àqueles mais desenvolvidos.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, após calorosos debates acerca do tema na Constituinte, provocado pela reivindicação dos Estados consumidores de que fosse adotado o "princípio do destino puro", ou seja, que a renda oriunda do consumo interestadual de mercadorias e agora também de alguns serviços ficasse com o Estado consumidor contraposto pelos Estados desenvolvidos (produtores) que defendiam a permanência do "princípio da origem puro". A solução encontrada pelo legislador constituinte, utilizando-se do pretexto de que se não havia um consenso entre os Estados acerca da adoção de um princípio puro, melhor seria criar o chamado "princípio misto" que consistia na repartição de recursos nas operações interestaduais por meio da redução das alíquotas interestaduais.

Entretanto, a adoção do "princípio misto" revelou que a preocupação do legislador constituinte foi apenas arrecadatória, na media em que na decisão valorou apenas a questão da perda da arrecadação (receita tributária) do Estado consumidor, quando, na verdade, esta questão não é a única do problema. Esqueceu o legislador constituinte de atacar o problema sob a vertente da transferência de recursos econômicos que poderiam resolver tanto a questão arrecadatória quanto promover o equilíbrio buscado na federação através da diminuição das desigualdades regionais. O que se vê é um desvirtuamento nas escolhas das localidades para alocação de recursos econômicos, o que traz reflexos imediatos na neutralidade do mercado. Por qual razão uma empresa que tem condições de se estabelecer em uma região desenvolvida, com boa infra-estrutura, produzindo mais barato e podendo vender para o nordeste, por exemplo, com alíquota de 7% (sete por cento) de ICMS, haveria de sair da região mais desenvolvida para produzir em uma região com infra-estrutura comprometida e ainda pagando mais caro, gastando 12% (doze por cento) ou 17% (por cento)? Onde reside a neutralidade na alocação dos recursos econômicos?

Com efeito, a sistemática do "princípio misto" também gerou diversos problemas de ordem arrecadatória na media em que aumentou, consideravelmente, a sonegação deste tributo, desencadeada, sobretudo pela simulação de operações interestaduais, gerando com isso prejuízo para bons contribuintes e desvirtuamento no mercado.

A solução desta questão é de difícil deslinde, mas o "princípio do destino" mostra-se, em primeira análise, como o mais adequado para equilibrar as rendas provenientes do ICMS interestadual. Diga-se em primeira análise porquanto seja difícil a constatação dos reflexos da aplicação do princípio do destino. Nesse aspecto, talvez fosse interessante constitucionalizar apenas o princípio do destino como mecanismo a ser aplicado na definição de renda das operações interestaduais, deixando a cargo da legislação infraconstitucional a operacionalização do princípio, evitando, assim, o enrijecimento da instrumentalização do princípio, o que poderia causar transtornos caso não fosse eleito o mecanismo correto.

Resta claro que a problemática histórica da arrecadação dos impostos sobre o consumo IVC/ICM/ICMS agravou e agrava o desequilíbrio federativo notadamente quando se verifica que esta constitui uma das principais causas da famigerada guerra fiscal que a seguir será tratada.

3.3. Guerra fiscal - Utilização do ICMS como Instrumento Regulador da Economia sem Acordo no CONFAZ

Não obstante a Lei Complementar nº 24/75 tenha sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e esteja em pleno vigor, os Estados a ignoram e continuam a dar incentivos e privilégios à revelia do CONFAZ, travando assim verdadeiras "guerras fiscais" para atração de novas empresas.

Os benefícios fiscais concedidos ao arrepio da Constituição e da legislação complementar são de várias espécies, mas pode-se dizer que há dois tipos importantes, o crédito financeiro e o crédito presumido, e outros menores que interferem menos na concorrência negocial entre Estados.

O crédito financeiro consiste no financiamento subsidiado de parte ou do total do débito do ICMS da empresa. Nesse caso, um fundo estadual faz o financiamento, em geral de longo prazo, através de uma instituição bancária.

Já para a concessão do crédito presumido é utilizada a sistemática da não-cumulatividade inerente ao ICMS, o Estado concede uma redução do montante do imposto devido indicado na nota fiscal, sem alterar esse montante no documento fiscal. A redução é efetuada no momento do pagamento do imposto, e o comprador recebe o crédito integral indicado na nota fiscal.

Ultimamente, alguns Estados estão preferindo esse segundo benefício e deixando de lado o primeiro, em razão do financiamento do ICMS ser calculado sobre o imposto devido e arrecadado o que faz com que mesmo o Estado desembolsando o financiamento, não tenha alterada a conta de receita e conseqüentemente as partilhas constitucionais (25% dos Municípios e 15% do FUNDEF) que tomam por base o total da receita, nela incluída a parcela financiada, enquanto que a sistemática do crédito presumido reduz o recolhimento do contribuinte, e, por conseguinte, reduz a receita e a base de cálculo das partilhas constitucionais.

As exonerações e os incentivos fiscais são geralmente concedidos por determinado prazo, e visam num primeiro momento, ao desenvolvimento econômico local, dentro dos superiores objetivos estaduais e do interesse público relevante, atraindo novas empresas ou incentivando sua ampliação. Num segundo instante, visam ao aumento da arrecadação tributária.

Ocorre, que, não obstante o alto significado social, econômico e financeiro para o ente público desonerador, a concessão de benesses tributárias reclama cuidados especiais, na medida em que suas conseqüências podem prejudicar os demais entes federados.

Como se vê, a chamada "guerra fiscal" revela-se uma das questões em pauta no atual cenário político brasileiro. Trata-se de um jogo de ações e reações travado entre governos estaduais (e adicionalmente entre governos municipais) com o intuito de atrair investimentos privados ou de retê-los em seus territórios.

Esse tipo de competição assumiu forma particularmente intensa ao longo dos anos 90, mas não deve ser visto como algo novo ou surpreendente. Ao contrário, o uso de instrumentos fiscais no repertório de políticas de desenvolvimento regional é bastante antigo no Brasil, assim como em outras nações igualmente marcadas por forte heterogeneidade econômica interna. O que é novo e polêmico, no caso brasileiro, é o cenário em que a competição passou a ser travada, à falta de meios de regulação capazes de atenuar seu impacto negativo sobre as relações federativas.

Convém, primeiro, chamar a atenção para a expressão "guerra fiscal". Ela já se tornou de uso corrente, pois o fenômeno que designa tem adquirido certo tom corriqueiro. Mas a idéia de "guerra", utilizada para descrever relações entre unidades de uma federação, é tudo menos simplória. Trata-se de uma metáfora muito significativa, que traduz um problema de cunho eminentemente constitucional, no sentido pleno do termo, ou seja, quanto ao grau de consenso sobre os fundamentos da ordem política, que se revela, assim como os já anteriormente tratados problemas do fracionamento da competência tributária do ICMS e da tributação das operações interestaduais, uma das questões fundamentais do problema federativo enfrentado pelo Brasil.

O conflito fiscal entre os Estados, em seu formato contemporâneo, tem causas bem definidas. É o efeito de certas condições políticas e econômicas que emergiram, uma após outra, desde meados da década de 80, cuja interação resultou potencialmente crítica.

Houve, em primeiro lugar, como visto em tópico anterior, o processo de desmontagem do regime autoritário de 1964, culminando com a Constituição de 1988. Entre os elementos da referida desmontagem ocupava lugar de destaque um impulso muito claro de descentralização política e institucional, a traduzir-se em deslocamento de poder em favor de Estados e Municípios. É inegável o sentido democrático da descentralização estabelecida na Carta de 1988, porém, ela estimulou uma espécie de anomalia no que diz respeito ao quadro tributário no âmbito da federação, ao atribuir a cada Estado o poder de fixar, autonomamente, as alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) o imposto que constitui a base da receita estadual. Estava preparado o alicerce jurídico para as escaramuças da guerra fiscal.

A revisão do pacto federativo promovida pela Constituição de 1988 provocou uma atitude hostil da União em face da descentralização, sobretudo, em função da sua perda de receita. Desde então, observa-se o empenho do governo federal em ampliar seu quinhão do bolo tributário, empregando para isso vários meios, inclusive alguns que apontam para uma nova centralização, colidindo, portanto, com a linha consagrada pela Constituição vigente.

Ao mesmo tempo, o governo da União tem levado adiante, desde o início da década de 90, toda uma seqüência de medidas de orientação liberal, que se ligam ao cenário da guerra fiscal sob dois aspectos. Um deles diz respeito ao abandono de políticas e de instrumentos de coordenação inter-regional, dentro da estratégia mais ampla de mudança do papel diretivo do poder central sobre a economia. As agências federais de desenvolvimento regional, a muito esvaziadas, foram finalmente extintas em 2001. Tal setor da ação governamental foi, esse sim, descentralizado de bom grado, deixado praticamente a cargo das administrações subnacionais. Além do mais, consolidou-se no âmbito do governo federal uma postura basicamente avessa a políticas industriais ativas, de caráter discricionário. Seu discurso tem enfatizado sempre que as políticas relevantes são aquelas voltadas para os ganhos sistêmicos, para a redução do "custo Brasil".

Na prática, a progressiva retirada do governo federal das ações discricionárias(3) não levou à "saudável hegemonia do mercado" como muitos esperavam, mas criou um vazio de políticas rapidamente preenchido pela ação dos grupos regionais.

Assim, o terreno ficou livre para as disputas entre os Estados por oportunidades e meios de desenvolvimento, a serem procurados cada um por si. Configurava-se o arcabouço político para as ações e reações desordenadas da guerra fiscal.

O outro aspecto refere-se à abertura da economia brasileira, com o aprofundamento de sua inserção global. A abertura ensejou a condição econômica para a escalada da guerra fiscal, na medida em que atraiu um fluxo crescente de capitais internacionais em busca de oportunidades de investimento no País. Parcela relevante da guerra fiscal tem a ver com a disputa por projetos industriais de origem externa, sendo os mais visíveis os da indústria automobilística.

Por certo, a gradual consolidação do Mercosul, junto com o quadro de relativa estabilidade proporcionado pelo Plano Real, ofereceu boas perspectivas para as corporações multinacionais incluírem o Brasil em seus planos de expansão. Considera-se, em geral, que o leilão de incentivos fiscais promovidos pelos governos estaduais não tem sido importante para que essas grandes empresas definam-se por novos projetos no Brasil. Elas o fariam de qualquer maneira pelas razões de mercado. E instalar-se-iam em princípio na área economicamente central do país. Ora, é precisamente essa opção que o leilão de incentivos pretende alterar. Trata-se de cobrir com vantagens financeiras o custo da alocação de uma empresa em outra parte que não aquela que ela escolheria por uma lógica de mercado. Portanto, a guerra fiscal também é fomentada pela internacionalização, na medida em que a disputa por capitais externos obriga a crescentes concessões dos Estados.

Na origem estão as desigualdades regionais do país e a limitação de recursos internos para investimentos capazes de atenuar tais desigualdades. Tendo isso em conta, pode ser oportuno para cada Estado, considerado isoladamente entrar nesse jogo, sobretudo se suas chances de atrair investimentos sem incentivos são diminutas. Criam-se novos empregos, diversifica-se a produção local, as indústrias incentivadas atraem outras que são suas fornecedoras, o que por sua vez expande o nível de emprego e a renda da região. Entretanto, para o País como um todo, as conseqüências são negativas. Ao lado das tensões políticas entre os Estados, cabe ponderar qual o impacto social das concessões fiscais, promovidas por governos estaduais que nem sempre estão em condições de fazê-lo e acabam sacrificando ainda mais suas populações.

A bem da verdade, quem perde é o próprio ordenamento jurídico, pois a concessão de benefícios fiscais é feita à revelia do CONFAZ, órgão criado por Lei Complementar que vincula a legalidade dos incentivos à sua aceitação.

Os governadores ignoram a lei, partindo do pressuposto de que os Estados são autônomos para legislar em matéria de ICMS, concedendo incentivos através de leis estaduais.

Os efeitos sobre o cenário empresarial também são consideráveis. As principais vencedoras da guerra fiscal são as empresas multinacionais, às quais se destinam os maiores incentivos. As grandes empresas nacionais arranjam-se, pelo volume de vendas internas, mas perdem relativamente se não receberem incentivos. Já os micros e pequenos empresários perdem em competitividade de seus concorrentes dos Estados que adotam esquemas de incentivo. Estabelece-se uma situação de franca desigualdade: enquanto algumas empresas poderosas são beneficiadas, as demais são oneradas com a carga normal de impostos, que tendem a considerar muito alta (porque mal distribuída), queixando-se ainda dos governos por um tratamento que identifica inadimplência com sonegação.

Nesse sentido, não surpreende o avanço da economia informal, que corresponde à fatia substancial das atividades econômicas no Brasil. O panorama traçado chamou a atenção para as contendas judiciais criadas a partir de tais práticas entre os Estados que se arrastam pelo Supremo Tribunal Federal. Estas ações mostram que enquanto um Estado se beneficia, gera algum prejuízo para outro, evidenciando assim que a guerra fiscal é extremamente nociva ao equilíbrio federativo.

E para fazer valer a ilegalidade e a nulidade da concessão, o Estado direta ou indiretamente prejudicado tem legitimidade ativa para, perante o Supremo Tribunal Federal ajuizar ação contra a concessão dos benefícios alegando descumprimento de lei federal. Tal descumprimento, torna o Estado infrator passível de intervenção federal, o que vem a ser praticamente impossível, pois, os prejuízos com a instabilidade institucional são maiores que os obtidos com os incentivos.

Passada a questão jurídica e social observa-se a questão econômica das benesses. Preliminarmente, não se deve incutir a idéia de que tributo é ruim. O produto da arrecadação de um tributo nada mais é que uma transferência monetária do setor privado para o setor público para que sejam satisfeitas as necessidades públicas geradoras do bem estar social. Como tal ele não é um custo para a sociedade. O custo social de um imposto se origina das distorções que ele causa na alocação dos recursos da economia, e em escala usualmente muito menor, da necessidade que ele cria de se alocar recursos produtivos para, de um lado, administrá-lo, e de outro, dar cumprimento às obrigações fiscais dos contribuintes.

A propósito das distorções na eficiência alocativa, estudo do Banco Mundial(4) a respeito dos incentivos fiscais do governo cearense a empresas que se instalem no Estado chega a conclusões bastante interessantes sobre os efeitos desta política:

(i) em virtude dos grandes custos que envolvem a transação para se consolidar os incentivos constatou-se que os mesmos são direcionados para grandes firmas;
(ii) os projetos aprovados revelam proporções capital/trabalho muito altas;
(iii) as empresas estabelecidas no Estado Ceará acabam migrando para Estados vizinhos usufruindo benefícios similares para exportar para o Estado do Ceará a preços mais vantajosos, porque as vantagens ofertadas para as empresas entrantes no mercado não aproveitam para as já estabelecidas;
(iv) as empresas beneficiárias de incentivos tendem a adiar investimentos em suas plantas e na melhoria da qualidade dos produtos, em virtude de preferir ou priorizar a contratação de atividades lobistas para mantença das benesses fiscais.

Na prática, sabe-se que não é possível criar e eliminar tributos a qualquer momento em função de mudanças que ocorrem nas condições econômicas. Embora a tributação sofra alterações praticamente todos os dias, o elenco de tributos como suas características básicas são bastante estáveis. Assim, há como planejar investimentos do setor privado no setor público.

Os investimentos são geralmente concedidos a empresas estrangeiras ou nacionais de grande porte, em que delas dependem outras empresas. Por exemplo: se há uma montadora de automóveis que venha a se instalar em um determinado Estado, ela precisará de uma empresa que lhe forneça os parafusos, os bancos, o estofamento, os vidros etc.

Para reduzir os custos da produção, essas empresas tendem a se estabelecer o mais próximo possível da montadora para que os custos de transporte de materiais sejam reduzidos. Logo, o Estado que concede incentivos à montadora ganhará em termos tributários o que for pago pelas empresas dependentes, pois estas não estão dentro do pacote de incentivos. Dessa forma, o Estado ganha em termos econômicos e sociais, pois haverá mais empregos.

Sob esse enfoque, apesar de supostamente haver um ganho com a guerra fiscal, já foi dito que o Estado perde e o País também perde.

Em verdade, só se justifica a concessão de incentivos fiscais se, socialmente, gere melhoramentos à população da Unidade, na medida em que os estímulos concedidos venham a gerar um ganho que não existiria na ausência de tais benesses.

É certamente aceitável, em face da dinâmica do desenvolvimento, que se incluam entre os objetivos da política industrial a desconcentração da produção e o desenvolvimento regional, e que se utilizem recursos públicos com estas finalidades. Tais objetivos, no entanto, são necessariamente nacionais e, por isso, devem ser perseguidos sob a coordenação do governo central.

Assim, quando, através da guerra fiscal os Estados tentam assumir esse encargo, o resultado tende a ser desastroso. A um, porque os "vencedores" da guerra fiscal são, em geral, Estados de maior capacidade financeira, que vêm a ser os mais desenvolvidos, com maiores mercados e melhor infra-estrutura. A dois, porque, ao renunciar à arrecadação, o Estado está abrindo mão ou da provisão de serviços (educação, saúde, a própria infra-estrutura etc.) que são insumos do processo produtivo ou do equilíbrio fiscal, gerando instabilidade macroeconômica.

Como se vê, a guerra fiscal é uma disputa entre os jogadores que se dá de forma horizontal (entre Estados), ou seja, os entes federados ficam disputando entre si quem confere mais incentivos fiscais para a atração de indústrias para seus parques locais, com o intuito de dar novo impulso à economia estadual.

O Problema é que esses ganhos, quando existentes, são em curto prazo e logo se vê que apenas os Estados mais desenvolvidos têm condições de renunciar a esses recursos. A propósito, vejamos algumas áreas de atrito e os contendores, que demonstram a diversidade de setores e de protagonistas da guerra fiscal no Brasil.

Por todo o exposto, tem-se que a guerra fiscal nos moldes em que se encontra estabelecida, do ponto de vista federativo é uma competição predatória que afeta a federação, pois não segue os critérios estabelecidos na lei complementar nº 24 de 1975 que proíbe os Estados de concederem incentivos fiscais sem a aprovação do CONFAZ. Assim, a federação perde, pois não são averiguados os aspectos futuros da prática predatória, levando os Estados a aumentarem ainda mais as desigualdades econômico-sociais na medida em que as odiosas disparidades regionais continuam estampadas na federação brasileira; os Estados mais carentes continuam pobres e endividados e com parte expressiva de sua receita de ICMS, que poderia estar sendo utilizada para o desenvolvimento de diferenciais de infra-estrutura, comprometida pela ineficiente política de concessão de incentivos fiscais; há um nivelamento das políticas de incentivos, de forma que já não se constituem mais diferenciais de atração de investimentos, mas sim pressupostos para atração, o que torna os Estados totalmente reféns da iniciativa privada; e, por fim, os Estados comprometem as suas capacidades de aglutinação para consecução de objetivos comuns, sendo a indiferença para o desfecho, por exemplo, do caso SUDENE.

Enfim, a guerra fiscal, inegavelmente, ataca o pacto federativo sob várias vertentes: coloca em risco a solidariedade e o desenvolvimento nacional; aumenta as desigualdade entre as regiões, bem como disparidades sociais; acarreta uma marginalização de Estados, Municípios e, conseqüentemente, dos seus cidadãos.

Apontar antídotos para os desvirtuamentos da federação revela-se tarefa de difícil labor. Entretanto, algumas medidas que saltam aos olhos precisam ser pontuadas na tão propalada Reforma Constitucional Tributária, quais sejam:

(i) a necessidade de se vedar qualquer espaço para o exercício de competência tributária descentralizada em matéria de ICMS, incluindo nesse aspecto também a vedação de prerrogativas para concessão de benesses fiscais;
(ii) solucionar os problemas da transferência de recursos de ICMS dos Estados consumidores para os Estados produtores, notadamente adotando o "princípio do destino";
(iii) corrigir as diferenças de alíquotas interestaduais, que fomentam o desequilíbrio entre as regiões;

Caso contrário, a junção de autonomia federativa para legislar sobre ICMS com a arrecadação deste tributo pelo "princípio misto", certamente conduzirá o Brasil a uma federação de aparência dadas às implicações catastróficas sobre a distribuição de renda e sobre a eficiência econômica.

4. Federalismo, ICMS e a Proposta de Reforma Tributária

É indiscutível a necessidade de realização de uma ampla e profunda Reforma Constitucional Tributária que venha a englobar problemas fundamentais do federalismo que, no atual Sistema Tributário Nacional, impedem um crescimento homogêneo e o estabelecimento de um equilíbrio entre os entes federados.

Não obstante seja apontada nos discursos oficiais das autoridades federais, estaduais e municipais, como condição sine qua non para o desenvolvimento da economia nacional, a Proposta de Reforma Tributária recentemente encaminhada ao Congresso Nacional alterará muito pouco a realidade econômica dos contribuintes brasileiros, visto que não ataca completamente alguns dos problemas cruciais do federalismo nacional. Dita Reforma traz em seu bojo apenas algumas soluções paliativas quando, na verdade, o país carece de uma reforma ampla e sem amarras que venha a solucionar problemas como o fracionamento da competência tributária do ICMS, a tributação das operações interestaduais e a guerra fiscal, desvirtuamentos já anteriormente relatados.

Pontuando-se os problemas(5) do federalismo anteriormente relatados e confrontando-os com as mudanças propostas pela Proposta verificam-se poucos avanços na solução do federalismo nacional. Notadamente sinalizam-se avanços apenas na questão da unificação do ICMS, que se mostra como o maior mérito da Proposta. Entretanto, até o maior mérito da Proposta tem um grande desafio, qual seja, a resistência dos Governadores que já se manifestam contra a perda do poder de legislar nessa matéria. Exemplo disso foram os prolongamentos dos efeitos das benesses fiscais vigentes por mais até 11 (onze) anos, quando da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 41/03.

A intenção de uniformizar o ICMS através da federalização, segundo o governo do Presidente Lula, tem como escopo acabar com a guerra fiscal e disponibilizar uma maior distribuição da renda do país, como visto problemas que assolam o federalismo brasileiro e que precisam ser atacados. Ocorre que, não obstante pretenda acabar com a desigualdade na distribuição da renda nacional, na atual Proposta, o Governo mais uma vez medroso com as pressões que sofreria dos Estados produtores, retirou desta um dos mecanismos viabilizadores da distribuição de renda no país, qual seja, a cobrança do imposto apenas no destino(6), que se mostra também como uma das soluções legislativas para sanar o problema da guerra fiscal. Desta vez, a forma para agradar gregos e troianos conta com a seguinte receita: transição até 2016 da cobrança no Estado de origem dos produtos para o Estado de destino dos produtos, estabelecendo uma alíquota de 2% nos Estados de origem. A regra não se aplica a produtos como petróleo e derivados e energia elétrica, onde o tributo ficaria integralmente com o estado de destino.

A propósito de soluções legislativas para acabar ou pelo menos minimizar o problema da guerra fiscal, notadamente àquela ocasionada pela concessão de benesses fiscais em matéria de ICMS, a muito se tem apontado algumas. Em relação ao problema do ICMS nas operações interestaduais que tanto corroboram com o aumento das desigualdades regionais na medida em que se verifica uma transferência de renda dos Estados mais pobres para os Estados mais ricos, a primeira solução poderia ser a eliminação do ICMS nas operações interestaduais. Como regra geral sabe-se que as indústrias vendem mais para fora do Estado do que para dentro. Partindo dessa premissa, não havendo imposto a pagar nas operações interestaduais, o fator tributário diminui de importância no momento da escolha do local de instalação da indústria. Assim, o financiamento do imposto devido, por exemplo, deixa de ser um atrativo porque o montante a financiar se tornará muito reduzido ou até inexistente (se o montante dos créditos superar o montante dos débitos), bem como a concessão de créditos presumidos porquanto a maior parcela das indústrias beneficiadas com tal benesse realiza a venda interestadual, que deixará de ser tributada. Ressalte-se que, a Reforma seria o momento certo para se implementar esta solução, visto que a eliminação do ICMS nas operações interestaduais não pode ser efetuada por lei ordinária ou complementar em razão do impedimento constitucional consagrado no artigo 151, III, no qual é vedado à União conceder isenção de tributos estaduais. Entretanto, o Senado Federal, na qualidade de instituição detentora da competência para fixar as alíquotas interestaduais, conforme estabelece o artigo 155, §2º, IV, da constituição Federal de 1988, poderia reduzi-las a zero, o que provocaria o mesmo efeito.

A segunda solução consiste em uma alternativa da desoneração das operações interestaduais, onde o imposto seria cobrado na origem (como acontece na regra geral em vigor), mas a receita das operações interestaduais seria transferida para o Estado destinatário. É certo que a operacionalização deste mecanismo é simples para o contribuinte, mas pode tornar-se de difícil desempenho para a administração tributária na medida em que seria necessário uma espécie de "câmara de compensação" que seria órgão destinado a proceder ao balanço da circulação dos bens e serviços na federação com o fito de identificar os Estados superavitários e repassar os recursos aos Estados deficitários, podendo tal competência inclusive ser atribuída ao CONFAZ.

A terceira solução, e também a mais complicada, consiste na transferência para União da competência para legislar sobre ICMS, incluído nesse escopo também as prerrogativas para a União legislar sobre concessão de benesses fiscais. No curso dos debates referentes a Reforma Tributária nesta solução se concentra o maior grau de divergências teóricas. Uma corrente entende que não existe possibilidade de se retirar dos Estados e do Distrito Federal a competência sobre o ICMS em razão do princípio da federação ser cláusula pétrea. A outra corrente já entende que existe a possibilidade e se retirar dos Estados e do Distrito Federal a competência em matéria de ICMS desde de que se tenha a anuência dos Estados-membros.

Assim para que se chegue a uma conclusão acerca da possibilidade ou não da centralização da competência tributária em matéria de ICMS é necessário proceder a uma análise sob a relação existente entre o federalismo (cláusula pétrea) e a supressão da competência dos Estados e do Distrito Federal pela União.

A corrente que entende não ser possível a retirada da competência dos Estados-membros de legislar sobre ICMS, fundamenta seu posicionamento no artigo 60, §4º, inciso I da Constituição Federal, que enuncia não ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, erigindo, assim, a forma federativa à cláusula pétrea. Nesta linha de raciocínio, enquanto vigente a atual Constituição, jamais poderia o legislador constituinte derivado alterar a repartição da competência tributária para legislar sobre ICMS passando-a para a União.

Para a corrente que acredita ser possível a retirada da competência desde de que haja a anuência dos Estados-membros a fundamentação se encontra na tese do "Pensamento do Possível" levantada pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes do Supremo Tribunal Federal, com esteio nos ensinamentos de Gustavo Zagrebelsky(7), a seguir transcritos:

As sociedades pluralistas atuais - isto é, as sociedades marcadas pela presença de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, mas sem que nenhum tenha força suficiente para fazer-se exclusivo ou dominante e, portanto, estabelecer a base material da soberania estatal no sentido do passado - isto é, as sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo, conferem à Constituição não a atarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, senão a de realizar as condições de possibilidade da mesma.

   Na seqüência, observa Gustavo Zagrebelsky:

No tempo presente, parece dominar a aspiração a algo que é conceitualmente impossível, porém altamente desejável na prática: a não-prevalência de um só valor de um só princípio, senão a salvaguarda de vários simultaneamente. O imperativo teórico da não contradição - válido para a scientia juris - não deveria obstaculizar a atividade própria da jurisprudência de intentar realizar positivamente a 'concordância política' das diversidades, e inclusive das contradições que, ainda que assim se apresentem na teoria, nem por isso, deixem de ser desejáveis na prática. 'Positivamente': não, portanto mediante a simples amputação de potencialidades constitucionais, senão principalmente mediante prudentes soluções acumulativas, combinatórias, compensatórias, que conduzam os princípios constitucionais a um desenvolvimento conjunto e não a um declínio conjunto. Por isso, conclui que o pensamento a ser adotado, predominantemente em sede constitucional, há de ser o "pensamento do possível".

E continua o professor citado por Mendes:

Da revisão do conceito clássico de soberania (interna e externas), que é o preço a pagar pela integração do pluralismo de uma prática de uma única unidade possível - uma unidade dúctil, como se afirmou - deriva também a exigência de abandonar a soberania de um único princípio político dominante do que pode extrair-se dedutivamente todas as execuções concretas sobre a base do princípio da exclusão do diferente, segundo a lógica do aut-aut, do "ou dentro ou fora". A coerência "simples" que se obteria deste modo não poderia ser a lei fundamental intrínseca do direito constitucional atual, que é, precipuamente, a lógica do et-et com acerto de um "modo de pensar do possível" (Möglichkeitsdenken), como algo particularmente adequado ao direito do nosso tempo. Esta atitude mental "possibilista" representa para o pensamento o que a "concordância prática" representa para a ação.

Segundo Mendes, talvez seja Peter Härberle o mais expressivo defensor dessa forma de pensar o direito constitucional nos tempos hodiernos, entendendo ser o "pensamento jurídico do possível" expressão, conseqüência, pressuposto e limite para uma interpretação constitucional aberta. Afirma ainda o Ministro que nessa medida, a essa parece ser uma das mais importantes conseqüências da orientação perfilhada por Haberle, "uma teoria constitucional da tolerância".

A propósito, leciona Häberle(8):

O pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo (fragendes Denken). Na república existe ethos jurídico específico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade, sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para "novas" realidades, para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa, sem que se considere o novo como melhor.

   Mendes continua propugnando que o pensamento do possível tem uma dupla relação com a realidade. Uma de caráter negativo - o pensamento do possível indaga sobre o também possível, sobre alternativas em relação à realidade, sobre aquilo que ainda não é real. O pensamento do possível igualmente depende da realidade em outro sentido onde possível é apenas aquilo que pode ser real no futuro. É a perspectiva da realidade (futura) que permite separar o impossível do possível.

   Feito este breve relato acerca da "Teoria do Pensamento do Possível" tão bem elucidada pelos ensinamentos doutrinários acima colacionados, mister se faz colocá-la em confronto com a corrente doutrinária que defende a impossibilidade da federalização da competência tributária em matéria de ICMS, para que se possa chegar a uma conclusão acerca da possibilidade ou não da centralização da competência tributária do ICMS.

   Em primeiro momento poder-se-ia até pensar que a proposta de centralização da competência tributária em matéria de ICMS ocasionaria um grau de descentralização político-jurídica em relação à criação de normas jurídicas tributárias pelas entidades federativas, o que é correto. Entretanto, é bom ressaltar que esta possível redução jamais afronta o princípio do federalismo a ponto de abolir a forma federativa, como defende a corrente que entende ser impossível sobredita centralização. Primeiro, porque já há uma descentralização vigente em matéria de competência de ICMS. Segundo, porque, tomando-se como parâmetro a "Teoria do Pensamento do Possível", e colocando de um lado da balança a uniformização do ICMS com suas implicações: facilidade de operacionalização do imposto, distribuição da riqueza do país, não ocorrência da guerra fiscal entre os Estados-membros e o Distrito Federal, o não prejuízo dos Estados-membros e do Distrito Federal devido a compensação financeira e do outro lado da balança a possível quebra do princípio do federalismo (como cláusula pétrea), definitivamente não se pode alegar que a redefinição federativa ocasionada pela centralização da competência tributária em matéria de ICMS propugnada pela Reforma Tributária Constitucional apresente a tendência de abolir a forma federativa de Estado.

A competência tributária(9) em matéria de ICMS se manifesta de varias formas, sendo externadas por diversos veículos normativos, havendo inclusive uma descentralização na produção destas normas. É cediço que a Constituição federal de 1988, em seu artigo 155, II, determina que cabe aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS, ou seja, está a cargo do legislador ordinário estadual e distrital a produção de normas que definem a incidência, isto é, fixam o arquétipo lógico da norma tributária, decomposta na sua hipótese de incidência (fato gerador) e na sua conseqüência jurídica, identificadas através do aspecto material (operações tributáveis), espacial (local da operação), temporal (momento da incidência), pessoal (contribuintes e responsáveis) e quantitativo (base de cálculo e alíquota).

Com efeito, sendo o ICMS um imposto de caráter tipicamente nacional(10), conforme amplamente demonstrado, e, sobretudo, sabendo-se que o seu perfil jurídico encontra-se de certa maneira uniformizado(11) pelas Constituição Federal, pela Lei Complementar pertinente (Lei Complementar nº 87/96) e pelas Resoluções do Senado Federal ( em parte, na fixação de alíquotas), fica de fácil compreensão detectar que a descentralização jurídica em relação a competência do legislador ordinário estadual e distrital para instituir normas em matéria de ICMS é claramente reduzida, o que já demonstra que descentralização legislativa do ICMS não é ampla como poderia se imaginar, o que, por sua vez demonstra que prováveis alterações constitucionais na direção de centralizar a competência tributária na União não proporciona expressiva diferença em relação à margem de manobra existente para o exercício da competência pelos Estados e Distrito Federal.

Ocorre que, não obstante tenha uma manobra mínima em relação a sua competência tributária em matéria de ICMS os Estados e o Distrito Federal ainda assim ao exercê-la vêm comprometendo o necessário processo de harmonização, daí a necessidade de uma centralização da competência na União.

Como se vê, a centralização da norma de incidência tributária do ICMS não compromete o grau de descentralização jurídica a ponto de abolir a Federação. Todavia, se sabe também que a existência da Federação deve pressupor alternativas que garantam a autonomia jurídico-financeira dos estados e do Distrito Federal, e o ICMS neste aspecto é de fundamental importância na medida em que consiste na principal fonte das receitas estaduais e distrital, pelo que a Reforma Tributária deve garantir aos Estados e ao Distrito Federal a obtenção dor recursos públicos oriundos do novo ICMS mantendo a cargo destes entes a capacidade tributária ativa para exigir o tributo, ou seja, para arrecadar, fiscalizar e executar a legislação tributária inerente ao tributo, não envolvendo, no entanto, o poder de legislar sobre o mesmo.

Quanto a aplicação da "Teoria do Pensamento do Possível", resta claro sua adequação às mudanças pretendidas pela Proposta de Reforma Tributária, visto que, conforme informado nas linhas antecedentes, a uniformização do ICMS com sua conseqüente reorganização do pacto federativo nacional "pesa mais na balança" que a possível quebra do princípio do federalismo.

Nesta linha de raciocínio, o princípio do federalismo não constitui obstáculo à implementação de uma melhor operacionalização do ICMS de uma melhor distribuição da renda no país, bastando para tanto que os Estados-membros sejam compensados pela alteração na competência para que não sejam abaladas suas receitas.

Em razão do exposto anteriormente, entendo superada a corrente de pensamento que entende não ser possível retirar dos Estados e do Distrito Federal a competência para legislar sobre ICMS, em razão do Princípio do Federalismo ser Cláusula Pétrea. Repita-se, no entanto, que em razão do Princípio do Federalismo torna-se imprescindível a anuência dos Estados e do Distrito Federal. Desta feita, caso algum Estado ou o Distrito Federal não concorde com a modificação da competência para legislar sobre ICMS, poderá ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) pleiteando a inconstitucionalidade da mudança.

Por fim, um último aspecto relativo a Proposta merece ainda atenção. Trata-se da proibição dos Estados e do Distrito Federal de concederem, unilateralmente, benefícios fiscais em matéria de ICMS. A proposta do governo estabelece que os Estados serão punidos com a suspensão dos repasses de fundos constitucionais, como o Fundo de Participação dos Estados (FPE).

Torçamos que referida punição não torne a proibição inócua, já que, na atual sistemática, a Constituição já proíbe a concessão unilateral de benefícios fiscais na esfera do ICMS, e nem por isso os Estados (e/ou o Distrito Federal) deixam de concedê-los. Na verdade, o Poder Judiciário, mesmo sendo uma guarida não muito eficiente(12), continuará sendo a guarida dos prejudicados pela instituição de benefícios fiscais nefastos e inconstitucionais.

Assim, sendo esta a reforma possível, mesmo não se prestando a solucionar todos os problemas(13) do federalismo neste trabalho pontuados, tem-se que uma Reforma Tributária pensada nos moldes acima elucidados, notadamente no que se refere à uniformização da legislação pela centralização da competência tributária em matéria de ICMS, não afronta a federação brasileira. Ao contrário, possibilita a sobrevivência do Estado Federal, na medida em que verdadeiramente garante a autonomia das entidades federativas e, sobretudo possibilita a retomada do sentido de harmonia, equilíbrio e cooperação no pacto federativo nacional.E mais, ainda coloca o Brasil nos caminhos de um constitucionalismo moderno em que Carta Maior deve ser vista como um projeto do possível, cujos princípios formam a base para um desenvolvimento conjunto, atento às "novas" perspectivas e não como um projeto fechado, onde as pressões e as necessidades das massas tem que ficar à espera de uma ruptura da ordem jurídica para serem atendidas.

Notas

(1) ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. República e Federação no Brasil: traços constitucionais da organização política brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 172.

(2) O ICM tem como ideário o TVA (Taxe Valeur Ajouté), imposto francês que deu origem ao IVA hoje adotado pela Comunidade Européia e difundido para diversos países no mundo, e que tinha como primado a uniformização da legislação francesa que a Comunidade Européia alcançou através das famosas "Diretivas" que sobrepuseram o direito comunitário ao direito nacional dos países membros da comunidade. Procedendo a uma análise junto aos países que adotaram o IVA percebe-se que, em nenhum destes, há a possibilidade de descentralização legislativa em favor das entidades federativas subnacionais, daí o caráter sui generis do princípio da não-cumulatividade no direito brasileiro.

(3) O governo federal se utilizava de políticas de atração de investimentos para regiões menos desenvolvidas sem que se tivesse um plano de desenvolvimento, apenas o fazia por questões discricionárias, ou seja, sem fundamentá-las.

(4) TYLER, William. Promoting Economic Growth in Ceará: a background paper for the World Bank´s Ceará State Economic Memorandum, 1998, p. 103.

(5) (i) o fracionamento da competência tributária do ICMS; (ii) a tributação das operações interestaduais e (iii) a guerra fiscal.

(6) A proposta inicial era de que o imposto na origem acabasse em 2016, com alíquota zero, mas agora esse valor mínimo será de 2%. De 2010 até 2016, haverá essa transição.

(7) ZAGREBELSKY, G. El derecho dúctil. ley, derechos, justicia. Trad. De Marina Gascón. 3. ed. Trotta S.A . Madrid, 1999, p. 13. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. Transcrições do Informativo STF nº 306. Brasília, 28/05/2003, p. 7.

(8) HÄBERLE, P. Demokratische verfaffugstheorie. Im: Liche des Möglichkeitsdenken, In: Verfaffug dês pluralismus, Köngstein/Ds, 1980, p.9. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. Transcrições do Informativo STF nº 306. Brasília, 28/05/2003, p. 8.,

(9) Poder de instituir o tributo, ou seja, de criar o tributo através de lei, legislando sobre todos os elementos necessários à imposição tributária, inclusive no que tange à concessão de benefícios fiscais.

(10) CARVALHO, Paulo de Barros. ICMS - INCENTIVOS - CONFLITOS ENTRE OS ESTADOS - INTERPRETAÇÃO. In Revista de Direito Tributário. Vol. 64, São Paulo: Malheiros, 1995. p. 47. Segundo o autor, "o caráter nacional do ICMS é outra máxima que sobressai do sistema com grande vigor de juridicidade. Não se aloja na formulação expressa de qualquer dos dispositivos constitucionais tributários, mas está presente nas obras de inúmeros preceitos, irradiando força por toda extensão da geografia normativa desse imposto. Sua importância é tal que, sem atinarmos a ele, fica praticamente impossível a compreensão d regra matriz do ICMS em sua plenitude sintática e em sua projeção semântica."

(11) Idem. P. 98. "Neste sentido, o comando da uniformização vem de cima para baixo, de tal sorte que as regras matrizes de incidência, expedidas pelos Estados e pelo Distrito Federal, terão que manter praticamente os mesmos conteúdos semânticos. Não há como admitir legislações discrepantes, no que concerne ao núcleo da incidência, de modo que ao lado da homogeneidade sintática, qualidade de todas as normas jurídicas do sistema, constituídas da mesma forma lógica (juízo condicional), encontraremos uma pronunciada coincidência de significações, que não atinge padrões absolutos, mas que não pode deixar de ser registrada pelo descritor do Direito Posto."

(12) São inúmeras e uníssonas as decisões da Suprema Corte no sentido de, definitivamente ou cautelarmente, pugnar pela inconstitucionalidade da concessão unilateral de incentivos fiscais sem a celebração de convênio no âmbito do CONFAZ. Ocorre que, na prática forense, dificilmente o Supremo Tribunal Federal chega a declarar definitivamente a inconstitucionalidade visto que os Estados, logo após o deferimento da liminar que suspende a eficácia dos artigos combatidos, adotam providências legislativas no sentido de revogar os dispositivos atacados, evitando, desta forma, as conseqüências do efeito ex tunc oriundas da declaração da inconstitucionalidade.

(13) (i) o fracionamento da competência tributária do ICMS, (ii) a tributação das operações interestaduais e (iii) a guerra fiscal.

 
Marcell Feitosa Correia Lima*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Marcell Feitosa Correia Lima.



- Publicado em 27/08/2008



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