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Luís Carlos Martins Alves Jr. 
Advogado. Doutor em Direito Constitucional pela UFMG. Professor da Escola da Advocacia-Geral da União. Procurador da Fazenda Nacional perante o Supremo Tribunal Federal

Artigo - Federal - 2008/1651

A Alíquota da COFINS
Luís Carlos Martins Alves Jr.*

Elaborado em 03/2008

I. Objeto e Objetivos do Presente Artigo

1.O presente artigo tem como objeto a constitucionalidade do art. 8º da Lei nº 9.718/98, que elevou para 3% a alíquota da COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social.

2.O objetivo específico desta manifestação é defender a validade constitucional do aludido dispositivo legal (art. 8º da Lei nº 9.718/98), preservando-se a jurisprudência consolidada do Excelso Supremo Tribunal Federal.

3.Aqui, também, se impugnará, no que pertine, os Pareceres contratados junto aos ilustres professores doutores JOSÉ ARTUR LIMA GONÇALVES, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, HUMBERTO ÁVILA e JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, e que restaram coligidos nos autos do referido RE 527.602, sob a relatoria do Ministro EROS GRAU.

II. O Acórdão Recorrido

4.A ementa do acórdão recorrido da Egrégia Quarta Turma do Tribunal Federal da 3ª Região, sob a relatoria do Juiz FÁBIO PRIETO DE SOUZA, tem o seguinte teor:

"DIREITO CONSTITUCIONAL, ECONÔMICO E TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS - LEI FEDERAL Nº 9.718/98: BASE DE CÁLCULO - ALÍQUOTA - ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE: IMPERTINÊNCIA.
1. Faturamento é conceito jurídico-tributário passível de definição pelo legislador ordinário, ausente expressa exigência constitucional de lei complementar.
2. A alíquota da COFINS, igualmente, se subsume à exigência de lei ordinária.
3. A Lei Complementar nº 70/91 é - tal como a LF nº 9.718/98 - materialmente ordinária (STF - ADC nº 1/DF - Rel. o Ministro Moreira Alves).
4. Declaração de constitucionalidade das normas pelo Órgão Especial do TRF/3ª Região: AMS nº 1999.61.00.019337-6.
5. Apelação da União e Remessa Oficial providas".

5.Naquilo que interessa à presente controvérsia (a validade da alíquota de 3% da COFINS instituída pelo art. 8º da Lei nº 9.718/98), o voto do Relator se fiou no magistério jurisprudencial do STF no sentido de que a Lei Complementar nº 70/91 é formalmente complementar, mas materialmente ordinária (ADC 1, Relator MOREIRA ALVES).

6.A conseqüência prática do aludido entendimento é a aceitação de que poderia a lei ordinária nº 9.718/98 alterar a alíquota disposta na lei formalmente complementar nº 70/91, pois inexistente a hierarquia normativa entre esses dois referidos diplomas legais.

7.O voto do Relator confirmou o fato de que a Lei 9.718/98 tenha sido resultante de conversão da Medida Provisória nº 1.724/98. O acórdão recorrido afastou a suposta inconstitucionalidade formal da objurgada Lei, sob o fundamento de que a mudança do tributo sujeito à compensação com a COFINS (na MP 1.724/98 era o IRPJ, na Lei 9.718 era a CSLL) era irrelevante, na medida em que a discussão envolve a exigência da COFINS (e não do IRPJ ou da CSLL), sem alterações nos seus aspectos substanciais.

8.O acórdão rechaçou a alegação de inconstitucionalidade da alíquota de 3%, fundada nos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, socorrendo-se do precedente do STF estabelecido no RE 336.134 (Relator Ministro ILMAR GALVÃO, J. 20.11.2002, DJ. 16.05.2003), no qual se reconheceu a validade da combatida alíquota de 3% (art. 8º, § 1º, Lei 9.718/98).

9.Com efeito, o acórdão recorrido reformou Sentença lavrada pela Juíza Federal LESLEY GASPARINI que julgou procedente o pleito contributário, declarando a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98.

10.No ponto que interessa, a sentença reconheceu viciada a conversão da Medida Provisória 1.724/98 na Lei 9.718/98, porquanto entendera que existiu alteração substancial do texto da MP 1.724 convertida na Lei 9.718, no tocante à possibilidade de compensação do aumento da alíquota da COFINS (para 3%) com a CSLL (Lei 9.718/98), em vez de ser com o IRPJ (MP 1.724).

11.Nada obstante a integralidade do acórdão ser favorável aos interesses da União Federal, o tema "controvertido" residualmente é a validade do art. 8º, Lei 9.718/98, concernente ao aumento da alíquota. Isso porque a discussão em redor da ampliação da base de cálculo encetada pelo § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 já foi definitivamente encerrada nos históricos julgamentos dos RREE 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840 (Relatoria Ministro MARCO AURÉLIO).

12.Para a Fazenda Nacional a polêmica jurídica posta nos autos do mencionado RE 527.602 já foi pacificada pelo Plenário da Suprema Corte nos recordados RREE 336.134, 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, que alvejaram a Lei 9.718/98, e resultaram no reconhecimento da constitucionalidade do aumento da alíquota da COFINS e na decretação da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS.

13.Todavia, diante da irresignação da contribuinte, o tema "COFINS ALÍQUOTA - ART. 8º, LEI 9.718/98" sofreu afetação ao Plenário do STF nos autos do aludido RE 527.602. Confia-se que o Soberano Plenário porá cobro sobre a citada discussão e confirmará, de modo eloqüente, o reconhecimento da constitucionalidade do questionado aumento de 3% da alíquota da COFINS.

III. A Pretensão da Contribuinte

14.Em 29.04.1999, a Contribuinte ajuizou ação em face da União Federal postulando o direito de recolher o PIS e a COFINS nos termos estabelecidos pela Lei 9.715/98 (PIS) e pela Lei Complementar 70/91 (COFINS), afastando-se a aplicação da Lei 9.718/98.

15.Estribou a sua pretensão na inconstitucionalidade formal e material da citada Lei 9.718/98, especialmente os dispositivos que ampliaram a base de cálculo da COFINS (art. 3º, § 1º) e aumentaram sua alíquota (art. 8º, § 1º).

16.Reitere-se, por oportuno e necessário, que a discussão acerca da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS (art. 3º, § 1º, Lei 9.718/98) já se encontra encerrada e sepultada, por isso não será objeto de qualquer consideração.

17.Pois bem, a Contribuinte fundamentou o seu pleito, no tocante à alíquota, na inconstitucionalidade formal da Lei 9.718/98, sob color de que a MP 1.724/98 teve sua redação substancialmente alterada, de sorte que não se poderia considerar a referida Lei 9.718/98 como lei de conversão da citada MP 1.724/98.

18.A Contribuinte colaciona a redação dos arts. 8º dos aludidos Diplomas Normativos. Eis as respectivas redações originárias controvertidas:

MP 1.724/98:
Art.8ºFica elevada para três por cento a alíquota da COFINS.
§1ºA pessoa jurídica poderá compensar, com o imposto de renda devido em cada período de apuração trimestral ou anual, inclusive o adicional, até um terço da COFINS efetivamente paga, calculada de conformidade com este artigo.
§2ºA compensação referida no parágrafo anterior:
I-somente será admitida em relação à COFINS correspondente a mês compreendido no período de apuração do imposto de renda a ser compensado, limitada ao valor deste;
II-não poderá ser efetuada com o imposto de renda determinado sobre base de cálculo estimada de que trata o art. 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
§3ºPara os fins deste artigo, entende-se por devido o imposto de renda após computado o valor dos incentivos fiscais de dedução, redução e isenção do imposto, quando couber.
§4ºA parcela da COFINS compensada na forma deste artigo não será dedutível para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido.

LEI 9.718/98:
Art.8º Fica elevada para três por cento a alíquota da COFINS.
§ 1º. A pessoa jurídica poderá compensar, com a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL devida em cada período de apuração trimestral ou anual, até um terço da COFINS efetivamente paga, calculada de conformidade com este artigo.
§ 2º. A compensação referida no § 1º:
I - somente será admitida em relação à COFINS correspondente a mês compreendido no período de apuração da CSLL a ser compensada, limitada ao valor desta;
II - no caso de pessoas jurídicas tributadas pelo regime de lucro real anual, poderá ser efetuada com a CSLL determinada na forma dos arts. 28 a 30 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
§ 3º. Da aplicação do disposto neste artigo, não decorrerá, em nenhuma hipótese, saldo de COFINS ou CSLL a restituir ou a compensar com o devido em períodos de apuração subseqüentes.
§ 4º. A parcela da COFINS compensada na forma deste artigo não será dedutível para fins de determinação do lucro real.

19.Diante dessa diferença redacional, a Contribuinte defende a inconstitucionalidade da Lei 9.718/98 por não ser fiel reprodução da MP 1.724/98. Defende que a Lei 9.718/98 é lei ordinária autônoma que deveria seguir as normas constitucionais e regimentais do processo legislativo.

20.Além desse apontado vício formal de inconstitucionalidade, a Contribuinte fundamentou a sua pretensão na violação do princípio da eqüidade. Segundo a Contribuinte, a norma constante no art. 8º, § 1º, Lei 9.718/98, ofende esse cogitado princípio, uma vez que somente as empresas lucrativas poderiam compensar o questionado aumento de alíquota.

21.O Recurso Extraordinário nº 527.602, no pertinente, reafirma a existência do mencionado vício formal na conversão da MP 1.724/98 na combatida Lei 9.718/98.

22.Igualmente, a Contribuinte alega que a própria MP 1.724/98 era inconstitucional por violação ao disposto no art. 246, CF, que veda a utilização de medida provisória na regulamentação de dispositivo constitucional alterado por meio de Emenda Constitucional, no caso a EC 20/98.

23.O apelo extremo também ataca a majoração da alíquota da COFINS.

24.Na mencionada petição recursal, a Contribuinte parte do pressuposto de que a Lei 9.718/98 criou nova exação tributária, de sorte que o fundamento de validade da "nova exação" seria o art. 195, § 4º, CF, a exigir a edição de lei complementar. Por conseqüência, aduz a Contribuinte, "não há que se falar em majoração de alíquota da COFINS, mas sim em fixação de uma nova alíquota para um novo tributo".

25.Argumenta a Contribuinte que não seria possível o raciocínio jurídico "no sentido de que é permitido 'aproveitar' a nova alíquota desta nova contribuição, já que alíquota pode ser veiculada por lei ordinária, para a velha COFINS (prevista na LC 70/91)". Assim, em respeito ao art. 150, I, CF, deveria a nova alíquota de 3% ser fixada por lei complementar.

26.Evoca a Contribuinte, no apelo extremo, violação ao princípio constitucional da separação dos poderes (art. 2º, CF).

27.Alega que o reconhecimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS (art. 3º, § 1º, Lei 9.718/98) induz ao afastamento do objurgado aumento de alíquota (art. 8º, § 1º, Lei 9.718/98), sob pena de o Judiciário legislar positivamente, o que afrontaria ao referido princípio da separação dos poderes. E faz a seguinte pregação:

"Ora, entender que a Lei nº 9.718/98 instituiu uma nova fonte de custeio, mas que a alíquota lá veiculada foi para majorar a antiga COFINS (aquela prevista na Lei Complementar nº 70/91), seria considerar que o Poder Judiciário encontra-se permitido para agir como legislador positivo, fixando a base de cálculo da COFINS conforme estabelece a Lei Complementar nº 70/91 e determinando a aplicação da alíquota de outro tributo completamente diferente, qual seja, aquele tributo criado pela Lei nº 9.718/98 e que deveria ter sido introduzido no ordenamento jurídico mediante Lei Complementar, tendo em vista o disposto no artigo 195, parágrafo 4º, recorde-se".

28.Para robustecer a aceitação de sua pretensão, mormente a inconstitucionalidade do aumento de 3% da alíquota da COFINS, a Contribuinte louva-se nas "Opiniões de Doutores do Direito", adiante surpreendidas.

IV. As Consultas aos Juristas e as Respectivas Respostas

29.Constam nos autos as consultas formuladas pelos eminentes causídicos patrocinadores da presente demanda a ilustres juristas pátrios. Ao professor doutor J. A. LIMA GONÇALVES fez-se a seguinte consulta:

"O ilustre advogado Dr. Pedro Luciano Marrey Jr. relata-nos que suas clientes pretendem questionar judicialmente a majoração da alíquota da contribuição social sobre o faturamento (COFINS), de 2% (dois por cento) para 3% (três por cento), estabelecida pelo artigo 8º da Lei nº 9.718/98, tendo em vista a autorização estabelecida pelo parágrafo 1º deste mesmo dispositivo legal, para a compensação do montante deste aumento de alíquota com a contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), devida em cada período de apuração. Nesse sentido, deseja saber se em nossa opinião estas novas disposições legais são válidas dentro do sistema constitucional brasileiro, ou se violam o princípio constitucional da isonomia, por estabelecerem tratamento diferenciado entre contribuintes que se encontram em situação equivalente".

30.O nobre professor J. A. LIMA GONÇALVES chegou às seguintes conclusões:

"Como base nas considerações efetuadas deflui serenamente a conclusão segundo a qual, sob todos os aspectos a partir dos quais a questão possa ser abordada, as disposições do artigo 8º da Lei nº 9.718/98 - que estabelecem a majoração da alíquota da COFINS e autorizam a compensação do respectivo montante com a CSLL devida - não encontram fundamento de validade no sistema constitucional brasileiro. São inconstitucionais, não apenas em razão da não observância do procedimento legislativo estabelecido para a edição de lei ordinária (já que não resultam de conversão de medida provisória), mas também porque ofendem o princípio constitucional da isonomia.
Já escrevemos em outra oportunidade (Isonomia - ofensa ao princípio - Contribuição social sobre o lucro - Instituições Financeiras, in Revista Trimestral de Direito Público, volume 15, p. 192), afirmando nossa antiga e robusta convicção acerca de questão semelhante, envolvendo o mesmo princípio da isonomia em matéria tributária:
'generalidade... supõe... que os encargos... não sejam atribuídos a uma só categoria de agentes, sendo irrelevantes 'as justificativas econômicas que se dêem para tanto', de forma tal que é 'desenganadamente inconstitucional a lei que atribui encargos... a alguns apenas e não, proporcionalmente, a todos os agentes da economia nacional'. ... É que 'o fulcro de questão jurídica postulada pela isonomia substancia-se na necessidade de que as leis sejam isônomas e que sua interpretação (pelo Executivo e pelo Judiciário) levem tais postulados até suas últimas conseqüências, no plano concreto da aplicação'....
Só assim assegurar-se-á que a lei 'tanto ao ser editada, quanto ao ser aplicada ... não discrimine os contribuintes que se encontrem em situação jurídica'. Trata-se de postulado que está 'acima do Estado'. Trata-se de questão sobre a qual 'o consenso de opiniões de quantos escreveram sobre o tema, como doutrinadores ou magistrados, é, em nosso direito, absoluto'...
Todavia, ainda que se procure sustentar a existência de características diferenciadoras, a análise criteriosa demonstrará 'que não basta a exigência de pressupostos fáticos diversos para que a lei distinga situações sem ofensa à isonomia. Também não é suficiente o poder-se argüir fundamento racional, pois não é qualquer fundamento lógico que autoriza desequiparar, mas tão só aquele que se orienta na linha de interesse prestigiados na ordenação jurídica máxima. Fora daí ocorrerá incompatibilidade com o preceito igualitário'...
Na hipótese analisada, não há pressupostos fáticos diversos, não há fundamento lógico que justifique a desequiparação e, finalmente, não há interesses constitucionalmente prestigiados que autorizem a discriminação. Pelo contrário, há determinação para que implemente a equidade na forma da participação no custeio (art. 5º, caput, 150, II, e 194, V da Constituição)'.
Ressalve-se, uma vez mais, que, muito embora não seja este o objeto da consulta, a nossa opinião é no sentido de que a Lei nº 9.718/98, no que concerne à ampliação da base de cálculo da PIS e da COFINS, não é válida, pois à época de sua edição não havia fundamento constitucional para amparar tal pretensão, que só passou a ser possível posteriormente, por meio de nova outorga de competência tributária contida no inciso I, 'b' da Constituição, tal como alterada pela Emenda 20/98.
Em síntese e no que pertine especificamente à consulta formulada, é inválida a disposição normativa que determina este odioso tratamento diferenciado entre os contribuintes da seguridade social, em especial da COFINS, devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade da norma que impõe o aumento de alíquota desta contribuição, acoplado que está, este aumento, à instituição de tratamento discriminatório entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, devendo prevalecer, para todos os contribuintes da COFINS, a alíquota vigente anteriormente à edição da Lei nº 9.718/98, ou seja 2% (dois por cento)".

31.O professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO foi submetido à subseqüente consulta:

"I - A Lei nº 9.718/98, de 17.11.98, publicada aos 18 do mesmo mês, tendo trazido substanciais alterações ao conteúdo da Medida Provisória nº 1.724, de 29 de outubro de 1998, publicada no dia subseqüente, pode ser considerada como resultado de sua 'conversão'? Em caso negativo, seria necessário que o processo legislativo antecedesse a edição da Lei nº 9.718/98?
II - A Lei nº 9.718/98, que previu a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a totalidade das receitas, encontrou bom fundamento constitucional no art. 195, inciso I, da Constituição Federal, segundo os termos vigentes quando de sua edição?
III - Em caso negativo, teria a sobredita lei criado nova fonte de custeio da Seguridade Social, a reclamar edição de lei complementar, consoante o § 4º do art. 195 da Constituição Federal?
IV - A superveniência da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98, publicada aos 16 do mesmo mês, teria 'constitucionalizado' a Lei nº 9.718/98?
V - O fato da Emenda Constitucional nº 20/98 conter dispositivos e expressões aprovados pela Câmara, mas não referendados pelo Senado, a mácula de vício insanável?".

32.O luminoso professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO concedeu à cogitada consulta as respostas indicadas:

"I - É claro e de clareza meridiana que foi inconstitucional a 'suposta conversão' da medida provisória nº 1.724/98 na lei nº 9.718, publicada em 28.11.98, dado que, a pretexto de fazê-lo, o Congresso trouxe substanciais alterações em relação à medida provisória em causa. Assim, para que as normas introduzidas pudessem entrar validamente em vigor teria sido necessário que houvessem sido precedidas de regular processo legislativo, tal como previsto na Constituição do País e nos Regimentos Internos de cada Casa do Congresso. Logo, as normas resultantes da pretensa 'conversão' são nulas, eivadas de gravíssima nulidade, pois excusa dizer que falece ao Congresso competência para inventar um meio, não previsto na Lei Magna, de costear as cautelas que nela foram previstas para fazer ingressar no universo jurídico leis, propriamente ditas (ns. 3 a 12 do parecer).

II - A lei nº 9.718, de 27.11.98, publicada aos 28 do mesmo mês, não encontrava bom fundamento de validade no art. 195, I, da Constituição do País, tal como estava redigido antes da superveniência da Emenda Constitucional nº 20, publicada aos 16.12.98. Assim, a sobredita lei, ao nascer, afora o já dantes apontado vício de inconstitucionalidade formal, padeceu também do vício de inconstitucionalidade material. É que a 'lei' em questão subverteu e desnaturou completamente o conceito de 'faturamento' a que tinha de se jungir, por ser o previsto na Lei Magna. Com efeito, fabricando 'ad hoc' para ele a acepção de 'receita bruta', de 'totalidade das receitas', forjou noções completamente diversas não apenas quantitativa, mas qualitativamente do significado passível de ser reconhecido como correspondente ao conceito de faturamento. Com isto, o Legislativo abusou da própria competência de modo flagrante, teratológico. Se ao legislador fosse dado irrogar às palavras da Constituição o sentido que bem lhe aprouvesse, redefinindo-as ao próprio talante, evidentemente tudo o que da Lei Magna constasse seria inútil, pois a significação de suas disposições não mais residiria nela, mas na legislatura ordinária. É dizer: nenhuma das regras que produziu para reger o Estado, para garantir o cidadão, surtiria qualquer efeito. Seria o mesmo que nada e o texto básico do País converte-se-ia em uma burla monumental, em uma facécia, em uma pantomima, pois seu conteúdo, seus preceitos, seus mandamentos, suas restrições, não ofereceriam, a quem quer que fosse, a ordem, a disciplina, a segurança, a defesa, a proteção, a garantia, em função das quais foram produzidos e que se constituem na sua própria razão de existir. Ao invés dos legisladores estarem cingidos pelas normas constitucionais, seriam eles próprios os definidores de seus âmbitos de liberdade legiferante, a qual não mais encontraria outras peias senão as que decorressem de suas vontades tão ilimitadas e tão incontendíveis quanto as que correspondem às do poder constituinte originário (ns. 13 a 16 do parecer).

III - Como tributo cogitado na lei nº 9.718 não poderia subsumir-se ao previsto no art. 195, I, da Constituição, só poderia, então, configurar-se como 'nova fonte de custeio da Seguridade Social', caso em que, a teor § 4º do mesmo artigo, seria obrigatória lei complementar para criá-lo.
Uma vez que a 'lei' 9.718 não é lei complementar, também por este ângulo ressaltaria sua grosseria inconstitucionalidade (nº 17 do parecer).

IV - Sendo certo que Emenda Constitucional - diferentemente de uma nova Constituição - não é ruptura com o ordenamento jurídico anterior, mas, pelo contrário, funda-se nele, nele se integra e representa sua continuidade, seria inadmissível entender que tem o efeito de 'constitucionalizar', ainda que daí para o futuro, leis originariamente inconstitucionais. Deveras, tal intelecção, propiciaria fraude ao próprio ordenamento, pois ensejaria e confortaria sua burla, efetuável mediante produção de leis inconstitucionais em antecipação a Emendas futuras ou, dito pelo inverso, ensejaria o bloqueio do reconhecimento de inconstitucionalidade graças ao expediente de produzir emenda sucessiva.
Propender para exegese deste feitio implicaria incorrer no contrasenso de reputar lógico que o ordenamento milite em seu próprio desfavor, isto é, o de que previamente assume que, se for burlado, tal burla será aprovada, validada e confortada por seu aval protetor. Nisto estaria, então, implicado que o Direito prestigia ou é indiferente à fraude, à burla, não apenas a si próprio como aos integrantes da Sociedade, inobstante o Estado de Direito seja concebido como instrumento de proteção aos cidadãos contra o exercício desatado do Poder. Dessarte, ficaria afiançada a inanidade de tal proteção.
Logo, não é de admitir que Emenda Constitucional superveniente a lei inconstitucional, mas com ela compatível, receba validação dali para o futuro. Antes, ter-se-á de entender que se o legislador desejar produzir nova lei e com o mesmo teor, que o faça, então, editando-a novamente, já agora - e só agora - dentro de possibilidades efetivamente comportadas pelo sistema normativo.
Tal solução, única tolerável, é, quando menos, irretorquível nos caos em que a Emenda sucede a breve prazo a lei inconstitucional, patenteando o intuito de remendar o vício em que incorrera - tal como sucedeu com a Emenda 20, em relação à lei nº 9.718. Em situações desta compostura, admitir a validação sucessiva da lei seria, em guisa de interpretar, promover consagração da imoralidade como regra de conduta do Poder Público, a astúcia cavilosa como padrão do Direito e a vileza perante a Sociedade como princípio ético do Estado. Nisto haveria ofensa frontal não apenas ao princípio da moralidade administrativa, previsto no art. 37 da Constituição (e maiormente vigorante para o Poder Público quando exerça a altaneira função de elaborar Emendas Constitucionais), mas também ao princípio geral de direito que reclama obediência aos cânones da lealdade e da boa-fé e proscreve a má-fé como pauta de conduta (ns. 18 a 40 do parecer).

V - A Emenda Constitucional nº 20, por conter expressões e dispositivos aprovados pela Câmara Federal, mas não referendados pelo Senado, violou abertamente o processo legislativo previsto na Constituição, visto que o art. 60, § 2º, impõe que seja aprovada por ambas as Casas, o que, 'in casu', pela razão apontada inocorreu.
Segue-se que dita Emenda é nula, eivada de visceral nulidade, motivo pelo qual, a lei nº 9.718, se já não fora inconstitucional pelas razões precedentemente aduzidas, sê-lo-ia, por não ter onde haurir fundamento de validade prestante, que este não lhe poderia ser ofertado por Emenda nula."

33.Ao professor doutor HUMBERTO ÁVILA formulou-se a seguinte consulta:

"O Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento a respeito da constitucionalidade do aumento da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) pela Lei nº 9.718/98. Uma eventual decisão pela inconstitucionalidade da referida ampliação, em virtude da incompatibilidade da base de cálculo escolhida pelo legislador com o fundamento constitucional então vigente para a instituição de contribuições sociais, exigirá do Tribunal um pronunciamento a respeito dos limites e dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Como a base de cálculo foi alargada por meio do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, surge a questão de saber se o caput do artigo pode ser mantido na hipótese de o seu parágrafo 1º ser declarado inconstitucional. Caso não seja juridicamente sustentável a mantença do artigo 3º, emerge a dúvida referente à subsistência da alíquota prevista no artigo 8º da mesma lei: tendo sido a alíquota instituída relativamente a uma base de cálculo específica (receita bruta), a declaração de inconstitucionalidade dessa poderia levar à inconstitucionalidade daquela.
Diante desse quadro, o Consulente honra-me com a solicitação de parecer acerca dos seguintes quesitos: pode ser mantida a validade do caput do artigo 3º da Lei nº 9.718/98 caso o seu parágrafo 1º, que conceitua a expressão nele contida, seja declarado inconstitucional? É permitida a declaração de constitucionalidade apenas do caput do artigo 3º mediante interpretação conforme a Constituição? Em sendo declarada a inconstitucionalidade da base de cálculo instituída pela Lei nº 9.718/98, pela insubsistência independente do caput do artigo 3º, pode a alíquota nela prevista subsistir para ser aplicada a outra base de cálculo estabelecida por lei anterior? É o que se passa a responder."

34.O insigne professor HUMBERTO ÁVILA externou suas conclusões finais em face dos quesitos formulados na seguinte ordem:

Quesito 1:

Pode ser mantida a validade do caput do artigo 3º da Lei nº 9.718/98 caso o seu parágrafo 1º, que conceitua a expressão nele contida, seja declarado inconstitucional?

Resposta:

(a) os artigos 2º, 3º e parágrafos da Lei nº 9.718/98 são interdependentes, pois seu entendimento só pode ser feito em bloco, nunca separadamente: o conceito previsto no parágrafo 1º do artigo 3º é explicação de algo mencionado no caput; e o previsto no caput é algo antes referido no artigo 2º;

Quesito 2:

É permitida a declaração de constitucionalidade apenas do caput do artigo 3º mediante interpretação conforme a Constituição?

Respostas:

(b) a interpretação conforme a Constituição só pode ser feita quando o dispositivo objeto da interpretação for suscetível de múltiplos sentidos, dentre os quais um deles é compatível com a Constituição, não se podendo, para efetivá-la, contrariar sentido literal mínimo da lei ou seu objeto inequívoco;

(c) a interpretação conforme a Constituição só pode declarar a inconstitucionalidade de um fragmento de uma norma se ele tiver um significado autônomo, sendo inadequada se não houver sentido que subsista à nulidade de uma parte da norma, em virtude do entrelaçamento semântico dos fragmentos normativos;

(d) a interpretação conforme a Constituição é incabível no caso da Lei nº 9.718/98: primeiro porque não há múltiplos sentidos disponíveis para o intérprete (a lei definiu, de modo expresso, um sentido específico para "receita bruta"); segundo porque sua utilização contrariaria o significado literal mínimo e o objetivo inequívoco da lei (o legislador conceituou faturamento, explicando os seus componentes, com a pretensão de ampliar a base e aumentar a arrecadação); e terceiro porque não há sentido autônomo que subsista à declaração de nulidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, já que os artigos 2º, 3º, caput, e parágrafos 1º e 2º formam uma unidade indissolúvel;

Quesito 3:

Em sendo declarada a inconstitucionalidade da base de cálculo instituída pela Lei nº 9.718/98, pela insubsistência independente do caput do artigo 3º, pode a alíquota nela prevista subsistir para ser aplicada a outra base de cálculo estabelecida por lei anterior?

Respostas:

(e) constituindo a base de cálculo e a alíquota um todo incindível, essa não subsiste autonomamente sem aquela, não se podendo aplicar a alíquota prevista no artigo 8º da Lei nº 9.718/98 para outra base de cálculo senão aquela para a qual o legislador a concebeu;

(f) sendo inconstitucional a ampliação da base de cálculo pela Lei nº 9.718/98, deve ser declarada a nulidade total do seu artigo 3º e, em virtude dela, também a insubsistência autônoma da alíquota prevista pelo seu artigo 8º para a base de cálculo prevista na lei anterior.

35.Por derradeiro, formularam ao professor JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES os seguintes questionamentos:

1. Quais as diferenças de âmbitos materiais de validade (suportes fácticos, hipóteses de incidência) entre a LC 70/91 e Lei 9.718/98?

2. Ultrapassando-se o estágio de interpretação meramente literal da Lei 9.718/98, é de simples majoração da base de cálculo e alíquota da COFINS que se trata?

3. São constitucionais a base de cálculo e alíquota da contribuição instituída pela Lei 9.718/98? É esta passível, sob esse aspecto, de interpretação conforme a CF, que preserve, com ou sem redução de texto, a base de cálculo e/ou alíquota nela estipuladas?

36.O afamado magíster chegou às seguintes considerações finais acerca das perguntas acima elencadas:

"12.1. 1ª) A Lei 9.718/98, ao alterar conceitualmente a hipótese de incidência e elementos quantitativos (base de cálculo e alíquota) da LC 70/91, ou seja, seu âmbito material de validade ('critérios' para a doutrina tributária) instituiu tributo novo, sob mero pretexto de regular diversamente a contribuição sobre o faturamento (COFINS). 2ª) Uma vez proclamada pelo STF a inconstitucionalidade formal desses elementos estruturais da nova contribuição, porque instituídos sem fundamento na CF, art. 195, § 4º (competência tributária residual da União), estarão afastadas a incidência e aplicação da Lei 9.718, arts. 3º, § 1º (base de cálculo), bem como o seu art. 8º (alíquota).
12.2. Há porém no objeto deste estudo um ponto central, como uma bússola, a guiar a exposição orientando os seus objetivos e condicionando os seus resultados. Trata-se da questão da alíquota da nova contribuição, dado que é pacificado o entendimento no sentido de que as bases de cálculo na LC 70/91 e Lei 9.718/98 não são idênticas e nem mesmo equiparáveis no tocante ao regime sintático entre elas e a CF. Receita bruta de serviços faturáveis é equiparável a faturamento sem agravo a CF, art. 195, I, redação original. Não assim entretanto com relação à totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, como amplamente demonstrado.
12.3. Nada mais seria a rigor necessário para evidenciar que a 9.718/98 envolve invasão do âmbito da competência constitucional da lei complementar. Está portanto eivada de inconstitucionalidade formal (procedimental) e material.Sua inconstitucionalidade material é aliás expressamente reconhecida pelo Min. Ilmar Galvão, em voto proferido no RE 346.084-6, PARANÁ, ao concluir que se estaria confrontando, no julgamento, com um 'diploma normativo cujo § 1º do art. 3º veio à luz sob o signo da inconstitucionalidade parcial, ao fazer compreender-se no conceito de receita bruta do contribuinte entradas outras diversas do produto de venda de mercadorias e serviços, instituindo, por conseqüência, nova fonte destinada a garantir a manutenção da seguridade social, que somente por lei complementar poderia ser feito validamente, como previsto no § 4º do referido art. 195 da Carta'.
12.4. São porém suficientes algumas considerações sumárias para evidenciar que, no plano sintático, a alíquota é parte da norma (norma-parte, fragmento da norma) submissa aos mesmos critérios de vinculação constitucional que condicionam a validade da hipótese de incidência e base de cálculo do tributo - e pois das contribuições. Pense-se na proporcionalidade e razoabilidade de carga fiscal - valores insculpidos na CF. Pois bem: a quantificação do tributo só é possível pela conjugação da base de cálculo e alíquota.
12.5. Porém dessa associação não pode resultar efeito confiscatório, promanado desse elementos da relação obrigacional tributária (CF, art. 150, IV). Assim desfaz-se a tese da insusceptibilidade da alíquota a controle jurisdicional. A proibição constitucional do confisco é apenas um condicionante negativo de validade da norma em que institua os elementos quantificativos de relação tributária. Dito em termos mais simplificados: a alíquota não deve ter efeito confiscatório. Essa menção tem conduto apenas o objetivo de evidenciar que a alíquota, como qualquer outro componente normativo da relação obrigacional tributária, pode incorrer em inconstitucionalidade.
12.6. Esse é um dos limites materiais da legalidade tributária - não único. Há outros limites materiais constitucionais (CF, art. 150, I) e infraconstitucionais (CTN, art. 97, IV), como a reserva de lei para a instituição da alíquota do tributo, que juridicamente não é apenas um elemento quantitativo (econômico) mas integra o âmbito material de validade da lei tributária. É matéria que somente a lei pode estabelecer (CTN, art. 97, IV).
12.7. Neste tópico, atinge-se o ponto terminal da argumentação. Se a competência para instituir tributos residuais sobre a totalidade das receitas é da lei complementar (CF, art. 195, § 4º), não poderia a Lei 9.718/98 invadi-la, como o fez no seu art. 8º. Sob esse aspecto, essa lei é formal e materialmente inconstitucional. Quando se reconheça que a hipótese de incidência (suporte fáctico, na terminologia de Pontes de Miranda) e base de cálculo da novel contribuição instituída na Lei 9.718/98, são a totalidade das receitas (ingressos) auferidas pela pessoa jurídica (pressuposto inconstitucional), ter-se-á que a alíquota dessa contribuição segue a mesma sorte dos demais elementos da relação tributária. É desenganadamente inconstitucional. Mas a alíquota é insubmissa a interpretação conforme, ao contrário da base de cálculo.
12.8. Em síntese: a alíquota de 3% não foi a rigor 'elevada', mas instituída, com autonomia formal, na Lei 9.718/98. Recai sobre tributo novo incidente não apenas sobre o faturamento ou receitas faturáveis, mas sobre uma totalidade de receitas que sequer podem ser tipificadas e enunciadas, todas elas, a priori. Seu pressuposto é um número 'aberto' (exemplificativo), não um número 'fechado' (taxativo) de hipóteses. É tão amplo o seu campo conceitual que ele pode ser definido como o correspondente a quaisquer ingressos auferidos pela pessoa jurídica.
12.9. Assim, uma vez afastado o tributo novo (sobre ingressos da pessoa jurídica), remanescerá o tributo antigo (sobre o faturamento), podendo entender-se que somente deverá ser ele exigível à alíquota de 2% (não há elo ou nexo sintático entre a LC 70/91 e a alíquota de 3% da Lei 9.718/98). Por isso, se o STF mantiver o entendimento de que essa alíquota de 3% aplicar-se-ia à COFINS (LC 70/91) na verdade estaria subrogando-se em funções próprias do legislador (instituição de normas gerais) e pois atuando como 'legislador positivo'. Não deve a COFINS/faturamento ser exigida à alíquota de 3%. É a conclusão fundamental - e pois inafastável. Sua alíquota é de 2% - e não outra".

37.Essas são as perguntas e as respectivas respostas apresentadas pelos célebres juristas referidos neste artigo.

V. A Inconstitucionalidade Formal da Lei 9.718/98

38.Os professores LIMA GONÇALVES e BANDEIRA DE MELLO acusam de formalmente viciada a Lei 9.718/98 tendo como fundamento o fato de que a Medida Provisória nº 1.724/98 não foi convertida na referida lei, porquanto o art. 8º da Lei não seja fiel reprodução do art. 8º da MP.

39.É de fácil percepção a insuficiência dessa tese. Com efeito, a modificação redacional não foi substantiva, a ponto de descaracterizar o provimento normativo convertido (o art. 8º da Lei 9.718/98).

40.Sobre esse específico tema da "conversão de medida provisória em lei", a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal somente declara a inconstitucionalidade da "conversão em lei" diante de modificação substancial nos textos da medida provisória e da lei (RE 166.345, Rel. Min. CELSO DE MELLO, J. 09.08.1994, DJ. 31.03.1995).

41.No entanto, se acaso houvesse o reconhecimento do alegado vício formal de inconstitucionalidade, em vez de macular toda a Lei 9.718/98, somente seriam expungidos do ordenamento jurídico os dispositivos "viciados". Nessa perspectiva, quiçá acolhida essa tese da Contribuinte, seria inconstitucional apenas o § 1º do art. 8º da Lei 9.718/98. Não seriam inconstitucionais nem toda a citada Lei nem mesmo o caput do aludido art. 8º.

42.Ou seja, reitere-se, acolhida a tese do vício formal de inconstitucionalidade, seria de se invalidar o benefício fiscal da compensação tributária. Seria uma situação inusitada, visto que pedido do próprio contribuinte ensejaria a decretação da inconstitucionalidade de um benefício fiscal para os contribuintes...!

VI. O Princípio da Isonomia e a Alíquota de 3% da Cofins

43.O professor LIMA GONÇALVES ataca a constitucionalidade da alíquota de 3% da COFINS (art. 8º, Lei 9.718/98) invocando a violação ao princípio constitucional da isonomia, tendo em vista a redação originária do § 1º do art. 8º, Lei 9.718/98, que autorizava a compensação de até 1/3 (um terço) da COFINS com a CSLL efetivamente paga.

44.Segundo o ilustrado professor, desrespeita-se o magno princípio da igualdade o tratamento normativo diferenciado contido na mencionada autorização de compensação tributária. Isso porque se distinguiu, indevidamente, entre contribuintes lucrativos e não-lucrativos.

45.Essa distinção, cogita o referido parecerista, não encontra respaldo no sistema constitucional, porquanto residente em circunstância episódica (auferir lucro), dependente da situação econômica nacional.

46.De efeito, entende o prof. LIMA GONÇALVES que o combatido aumento da alíquota de 3% da COFINS destinou-se apenas para as pessoas jurídicas não lucrativas que não pudessem compensar os valores a serem recolhidos com os valores pagos a título de CSLL. Por conseqüência, esse aumento de alíquota - restrito apenas as empresas deficitárias - não seria válido.

47.A argumentação deduzida no sentido da apontada inconstitucionalidade por profanação à igualdade, conquanto envolvente, parte de premissa equivocada, venia permissa.

48.A premissa é equivocada porque o aumento não se destinou apenas às empresas não lucrativas, mas incidiu sobre todas as pessoas jurídicas, como expressamente enunciado no caput do art. 8º, Lei 9.718/98. O que se dispôs, à época, no § 1º do art. 8º, foi um benefício fiscal às pessoas jurídicas que recolhessem a CSLL também pudessem compensar com a COFINS. E só.

49.A eventual inconstitucionalidade desse benefício fiscal, contida no mencionado § 1º não ensejaria a invalidade do caput do art. 8º, Lei 9.718/98. Assim, haveria tão-somente o cancelamento da autorização da mencionada compensação tributária entre a COFINS e a CSLL, nunca a alíquota de 3% instituída no caput do art. 8º, Lei 9.718/98.

50.Provocado a se manifestar sobre esse tema peculiar, o Supremo Tribunal Federal surpreendeu-lhe nos autos do já citado RE 336.134 (Rel. Min. ILMAR GALVÃO, J. 20.11.2002, DJ. 16.05.2002), com o reconhecimento da constitucionalidade da objurgada alíquota de 3% da COFINS, restando vencida a tese da inconstitucionalidade do art. 8º e seus §§ 1º, 2º, 3º e 4º da Lei 9.718/98, na redação primitiva. Eis ementa de seu acórdão:

TRIBUTÁRIO. COFINS. ART. 8º E § 1º DA LEI Nº 9.718/98. ALÍQUOTA MAJORADA DE 2% PARA 3%. COMPENSAÇÃO DE ATÉ UM TERÇO COM A CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL, QUANDO O CONTRIBUINTE REGISTRAR LUCRO NO EXERCÍCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuições foi contemplado com uma bonificação representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), até um terço do quantum devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributária resultante da dupla tributação.
Diversidade entre tal situação e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, não havendo que falar, pois, de ofensa ao princípio da isonomia.
Não-conhecimento do recurso.

51.O voto-vencedor demonstrou que a tese da violação da isonomia não merecia acolhida porquanto as situações reguladas eram distintas a ensejar tratamentos diferenciados, sem que houvesse o indigitado desrespeito à aludida igualdade tributária.

VII. A Alíquota de 3% na Jurisprudência do STF

52.A partir do citado precedente estabelecido no referido RE 336.134, ambas as Turmas do STF têm decisões confirmatórias da validade constitucional da atacada alíquota de 3% da COFINS, respeitando-se o soberano entendimento do Plenário da Corte:

(RE 386.457, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, J. 16.05.2006, DJ. 30.06.2006).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - COFINS - MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 2% PARA 3% - DESNECESSIDADE, PARA TAL EFEITO, DE LEI COMPLEMENTAR - VALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO ART. 8º DA LEI Nº 9.718/98 - EXIGIBILIDADE A PARTIR DE 1º/02/1999 - A QUESTÃO DA COMPENSAÇÃO DA COFINS COM A CSLL - PRECEDENTES - RECURSO IMPROVIDO.
(RE 393.938, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, J. 17.10.2006, DJ. 15.12.2006).
TRIBUTÁRIO. ART. 8º E PARÁGRAFOS DA LEI Nº 9.718/98. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

53.Nessa toada, os eminentes Ministros do STF têm apreciado os respectivos feitos aplicando-se o art. 557, § 1-A, CPC:

RE 537.343, Relator Ministro CARLOS BRITTO (DJ. 05.06.2007):
DECISÃO: Vistos, etc. Cuida-se de recurso extraordinário, no qual se discute a constitucionalidade da contribuição social para o PIS/PASEP - Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - e a COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. 2. Pois bem, a parte recorrente alega, em essência, violação ao artigo 69, ao inciso I do artigo 154 e ao inciso I e § 4o do artigo 195 da Magna Carta. Daí defender a inconstitucionalidade da exação, tal como disciplinada na Lei nº 9.718/98. 3. Tenho que o recurso merece acolhida parcial. É que esta excelsa Corte, na Sessão Plenária de 09.11.2005, concluiu a análise do tema aqui discutido (RE 346.084, Relator o Ministro Ilmar Galvão; e REs 357.950, 358.273 e 390.840, Relator o Ministro Marco Aurélio). Ao fazê-lo, o Tribunal, por maioria de votos: a) declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (base de cálculo do PIS e da COFINS), para impedir a incidência do tributo sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da LC nº 70/91; e b) entendeu desnecessária, no caso específico, lei complementar para a majoração da alíquota da COFINS, cuja instituição se dera com base no inciso I do art. 195 da Lei das Leis. 4. De outra parte, a questão relativa aos valores recolhidos indevidamente tem natureza infraconstitucional. Presente essa moldura, é inviável, no ponto, a abertura da extraordinária instância. Confiram-se, nesse sentido, o AI 488.016-AgR, Relator Ministro Eros Grau; o RE 422.005-ED, Relatora a Ministra Ellen Gracie; e o AI 522.622-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso. Isso posto, e considerando as disposições do § 1º-A do art. 557 do CPC, dou provimento parcial ao recurso apenas para afastar a aplicação do conceito de faturamento definido no § 1o do art. 3o da Lei nº 9.718/98.

RE 567.010, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA (DJ. 07.11.2007):
DECISÃO. TRIBUTÁRIO. COFINS. ARTS. 3º, § 1º E 8º DA LEI Nº 9.718/98. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO: IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA: CONSTITUCIONALIDADE. SOLUÇÃO JUDICIAL ANTECIPADA EM FACE DOS PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Relatório 1. Nordon Indústrias Metalúrgicas S/A interpõe recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Esse órgão julgou constitucional a ampliação da base de cálculo determinada pelo artigo 3º, § 1º, e a majoração da alíquota com o benefício da compensação previsto no art. 8º, da Lei 9.718/98, para o recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. 2. A Recorrente alega que a decisão recorrida teria contrariado os arts. 3º, 5º, caput e inc. XXXVI, 59, 150, 194 e 195, inc. I, da Constituição da República. Assevera que as modificações introduzidas na sistemática de cobrança da exação (majoração da alíquota e ampliação da base de cálculo) não poderiam ter sido implementadas por lei ordinária, senão que por lei complementar. Afirma, ainda, que a equiparação do conceito de faturamento ao de receita bruta para fins de recolhimento da Cofins e do Pis não teria fundamento no art. 195, inc. I, da Constituição, mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98. Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 3. Razão jurídica assiste, em parte, à Recorrente. Pela identidade de elementos e tese debatidos no presente caso, tem ele solução judicial antecipada, pela pacífica jurisprudência assentada pelo Supremo Tribunal Federal, amplamente divulgada, conhecida e reconhecida. 4. Ao julgar constitucional a ampliação da base de cálculo da Cofins, promovida pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, o Tribunal a quo divergiu da orientação fixada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, na apreciação dos Recursos Extraordinários ns. 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840 (Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15.8.2006). Ficou, então, decidido que a noção de faturamento contida no art. 195, inc. I, da Constituição da República (norma anterior à Emenda Constitucional nº 20/98) não autoriza a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, não sendo possível a convalidação dessa imposição, mesmo com o advento de norma constitucional derivada (Emenda Constitucional nº 20/98). 5. Naqueles julgamentos, o Supremo Tribunal rejeitou a alegação de inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 9.718/98 (majoração da alíquota da contribuição de 2% para 3%), descartando a argumentação de que haveria necessidade de lei complementar para esse fim. Também estabeleceu que a Lei nº 9.718/98 passou a produzir efeitos válidos a partir de 1º.2.1999, em atendimento à exigência do decurso do prazo nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição da República. 6. Quanto à constitucionalidade da sistemática de compensação instituída pelo art. 8º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, a matéria questionada foi resolvida pelo Tribunal a quo no mesmo sentido do pronunciamento do Plenário deste Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 336.134, Relator Ministro Ilmar Galvão, maioria, DJ 16.5.2003), a dizer, não ofende o princípio da isonomia o tratamento diferenciado presente no dispositivo posto em exame judicial. 7. Pelo exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para reformar o acórdão recorrido na parte que julgou válida a ampliação da base de cálculo, promovida pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Considerando-se a Súmula 512 deste Supremo Tribunal Federal, deixo de condenar ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Publique-se.

RE 432.010, Relator Ministro CELSO DE MELLO (DJ. 06.03.2006):
DECISÃO: O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a controvérsia jurídica pertinente à ampliação da base de cálculo do PIS/COFINS (RE 357.950/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), declarou, "incidenter tantum", a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, por entender que a noção de faturamento referida no art. 195, I, da Constituição da República, na redação anterior à EC 20/98, não legitimava a incidência de tais contribuições sobre a totalidade das receitas auferidas pelas empresas contribuintes, advertindo, ainda, que a superveniente promulgação da EC 20/98 não teve o condão de validar legislação ordinária anterior, que se mostrava originariamente inconstitucional. Esta Suprema Corte, por sua vez, também em julgamento plenário (RE 336.134/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO), confirmou a validade jurídico-constitucional do art. 8º da Lei nº 9.718/98, no que concerne à majoração da alíquota de 2% para 3% (COFINS), assinalando que esse aumento - considerada a cláusula constitucional da anterioridade mitigada (CF, art. 195, § 6º) - tornou-se exigível a partir de 1º/02/99, afastada, no entanto, para efeito de incidência da referida alíquota (3%), a base de cálculo ampliada resultante do já mencionado § 1º (inconstitucional) do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Cumpre acentuar, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 336.134/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, reconheceu a plena constitucionalidade da compensação, de até um terço (1/3), da COFINS com a CSLL, apenas assegurada ao contribuinte sujeito à incidência de ambas as espécies tributárias ora mencionadas, rejeitando, desse modo, a alegação de que o § 1º do art. 8º da Lei nº 9.718/98 teria importado em ofensa ao postulado da isonomia tributária, porque excluídos de tal benefício os contribuintes unicamente tributados pela COFINS: "TRIBUTÁRIO. COFINS. ART. 8º E § 1º DA LEI Nº 9.718/98. ALÍQUOTA MAJORADA DE 2% PARA 3%. COMPENSAÇÃO DE ATÉ UM TERÇO COM A CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL, QUANDO O CONTRIBUINTE REGISTRAR LUCRO NO EXERCÍCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuições foi contemplado com uma bonificação representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), até um terço do ''quantum'' devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributária resultante da dupla tributação. Diversidade entre tal situação e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, não havendo que falar, pois, de ofensa ao princípio da isonomia. Não-conhecimento do recurso." (RTJ 185/352, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - grifei) Cabe assinalar, finalmente, que a diretriz jurisprudencial que venho de referir, considerados os precedentes em questão, tem sido observada, no âmbito desta Suprema Corte, em reiteradas decisões proferidas na resolução de controvérsia idêntica à suscitada na presente causa (RE 301.868/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 308.066/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 356.471/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RE 372.627/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 388.039/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 413.257/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO - RE 451.348/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO - RE 469.023/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Sendo assim, em face das razões expostas, conheço do presente recurso extraordinário, para dar-lhe parcial provimento (CPC, art. 557, § 1º - A), em ordem a afastar, considerada a base de cálculo do PIS/COFINS, a aplicação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, observando-se, para esse efeito, o entendimento que o Plenário desta Suprema Corte proclamou no julgamento do RE 357.950/RS. No que concerne à verba honorária, revela-se aplicável a Súmula 512/STF.

RE 479.094, Relator Ministro CEZAR PELUSO (19.05.2006):
DECISÃO: 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por Tribunal Regional Federal, acerca da constitucionalidade de dispositivos da Lei nº 9.718/98. 2. Consistente, em parte, o recurso. Uma das teses do acórdão recorrido está em aberta divergência com a orientação da Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou, com nosso voto vencedor declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais (cf. RE nº 346.084-PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO; RE nº 357.950-RS, RE nº 358.273-RS e RE nº 390.840-MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, todos julgados em 09.11.2005. Ver Informativo STF nº 408, p. 1). No mesmo julgamento, o Plenário afastou a argüição de inconstitucionalidade da Lei nº 9.715/98, bem como do art. 8º da Lei nº 9.718/98, que prevê majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%. E estabeleceu, ainda, que, ante a exigência contida no art. 195, § 6º, da Constituição Federal, a Lei nº 9.718/98 entrou a produzir efeitos a partir de 1º de fevereiro de 1999. No que toca à compensação facultada à pessoa jurídica pelo § 1º do art. 8º da Lei nº 9.718/98, esta Corte, no julgamento do RE nº 336.134 (Pleno, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 16.05.2003), reputou-a constitucional, ao afastar alegada ofensa ao princípio da isonomia. 3. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para, concedendo, em parte, a ordem, excluir, da base de incidência da COFINS, receita estranha ao faturamento da recorrente, entendido esse nos termos já suso enunciados. Custas em proporção. Publique-se.

RE 410.830, Relatora Ministra ELLEN GRACIE (DJ. 20.02.2006):
1. O acórdão recorrido, ao proclamar a constitucionalidade da ampliação da base de cálculo da Cofins e do PIS levada a efeito pelo art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, não se alinha à orientação recentemente fixada pelo Plenário deste Supremo Tribunal na apreciação dos RE 346.084, RE 357.950, RE 358.273 e RE 390.840 (rel. Min. Marco Aurélio, maioria, julgados em 09.11.2005). Naquela ocasião, prevaleceu o entendimento segundo o qual a noção de faturamento inscrita no art. 195, I, da Constituição de 1988 (na redação anterior à EC 20/98) não autoriza a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, não sendo possível a convalidação posterior de tal imposição, ainda que por força da promulgação da EC 20/98. 2. Não obstante, na mesma assentada de julgamento, este Tribunal rejeitou a alegação de inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 9.718/98 - o qual determinava a majoração da alíquota de 2% para 3% - reputando descabida a argumentação relativa à necessidade de lei complementar. Ficou ainda estabelecido que em 1º.02.1999 a Lei 9.718/98 passou a produzir efeitos, ante a exigência do decurso do prazo nonagesimal inscrito no art. 195, § 6º, da Constituição. 3. Já a questão referente à constitucionalidade da sistemática de compensação entre Cofins e CSLL instituída pelo art. 8º, § 1º, da Lei 9.718/98, por outro lado, foi dirimida pelo Tribunal a quo no mesmo sentido do pronunciamento do Plenário desta Casa (RE 336.134, rel. Min. Ilmar Galvão, maioria, DJ de 16.05.2003). 4. Ante o exposto, conheço deste recurso extraordinário e o provejo em parte, para conceder a segurança exclusivamente na parte concernente à ampliação da base de incidência promovida pelo art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98. Publique-se.

RE 342.051, Relator Ministro EROS GRAU (DJ. 20.06.2006):
DECISÃO: Discute-se nestes autos a constitucionalidade da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, que alterou a base de cálculo e a alíquota da contribuição para o PIS e a COFINS. 2. O Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, ao julgar os Recursos Extraordinários ns. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, sessão do dia 09.11.2005. 3. Este Tribunal entendeu que a Lei nº 9.718/98 ampliou o conceito de faturamento que estava expresso no artigo 2º da Lei Complementar nº 70 ao defini-lo como "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas". 4. A redação original do artigo 195, I, da Constituição do Brasil estabelecia que a contribuição incidiria sobre o faturamento. A EC 20/98 deu nova redação a esse preceito constitucional ao ampliar a incidência para a receita ou para o faturamento. A Lei nº 9.718/98, artigo 3º, inciso I, ofendeu o disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição do Brasil ao criar a nova fonte de contribuição por não ter observado a técnica de competência residual da União [CB/88, artigo 154, I, c/c artigo 195, § 4º]. 5. O Tribunal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98 na parte em que acrescentou receitas diversas daquelas do produto da venda de mercadoria, de mercadoria e serviços e de serviço de qualquer natureza ao conceito de receita bruta do contribuinte [LC 70/91, artigo 2º]. A instituição de nova fonte destinada à manutenção da seguridade social somente seria admissível pela via de lei complementar [CB/88, artigo 195, § 4º]. 6. No que concerne à alíquota da contribuinte para a COFINS, a Lei Complementar nº 70/91 estabelecia a percentagem de 2% [dois por cento] sobre o faturamento, assim entendida a receita bruta decorrente da venda de mercadoria, de mercadorias e serviços ou de serviços. A Lei nº 9.718, publicada em 28.11.98, em seu artigo 8º, majorou a alíquota para 3% [três por cento]. Sustenta-se a inobservância do prazo nonagesimal previsto no artigo 195, § 6º, da Constituição e, conseqüentemente, a inexigibilidade da exação a partir do dia 1º de fevereiro de 1999. 7. A Lei nº 9.718/98 é lei de conversão da Medida Provisória nº 1.724/98. Assim, o prazo nonagesimal a que se refere o artigo 195, § 6º, da Constituição há de ser contado a partir da edição desse primeiro ato legislativo, consoante decidiu o Plenário do Supremo no julgamento do RE nº 197.790, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 21.11.97. São reiteradas as decisões deste Tribunal nesse sentido: RE nº 232.896/PA, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º.10.1999; RE nº 205.060/RS-ED-ED-AgR, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 23.02.2001; RE nº 283.739/RS, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 06.11.2001. 8. Tem-se que a exigibilidade da exação a partir de 1º de fevereiro de 1999 [Lei nº 9.718/98, artigo 17, I] encontra amparo na jurisprudência do Tribunal, contado o prazo nonagesimal a partir da edição da Medida Provisória nº 1.724, de 29 de outubro de 1998. Insubsistente, nesse ponto, a impugnação extraordinária. 9. No que concerne ao direito à compensação prevista no artigo 8º, § 1º, da Lei nº 9.718/98 e à alegação de ofensa ao princípio da isonomia tributária, recordo que a matéria passou pelo crivo deste Tribunal no julgamento do RE nº 336.134/RS, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 16.05.2003. O Supremo refutou a tese do contribuinte: não há similitude entre a situação do contribuinte sujeito à COFINS e à CSLL, ao qual se deferiu o direito à compensação, e a do que está obrigado tão-só à COFINS. Em consonância com os precedentes referidos, conheço parcialmente do recurso na parte em que suscitada a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da COFINS/PIS, porque declarada pelo Supremo a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998 [RREE ns. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, sessão do dia 09.11.2005], e, nessa parte, dou-lhe provimento [CPC, artigo 557, § 1º]. Publique-se.

RE 529.146, Relator Ministro GILMAR MENDES (DJ. 23.04.2007):
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão no qual ficou assentada a constitucionalidade do § 1º do artigo 3º e do art. 8º e parágrafos, da Lei nº 9.718, de 28 de novembro de 1998. Quanto à constitucionalidade do artigo 8º e parágrafos, da Lei nº 9.718, de 1998, o acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada por esta Corte. Nesse sentido, o RE 336.134, Pleno, Rel. Ilmar Galvão, DJ 16.05.03, assim ementado: "EMENTA: TRIBUTÁRIO. COFINS. ART. 8º E § 1º DA LEI Nº 9.718/98. ALÍQUOTA MAJORADA DE 2% PARA 3%. COMPENSAÇÃO DE ATÉ UM TERÇO COM A CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL, QUANDO O CONTRIBUINTE REGISTRAR LUCRO NO EXERCÍCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuições foi contemplado com uma bonificação representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), até um terço do quantum devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributária resultante da dupla tributação. Diversidade entre tal situação e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, não havendo que falar, pois, de ofensa ao princípio da isonomia. Não-conhecimento do recurso." No julgamento do RE 357.950, Rel. Marco Aurélio, Sessão de 09.11.05, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento acima citado e declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, em face do disposto no artigo 195, I, da Carta Magna, com a redação anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 11 de dezembro de 1998. O acórdão recorrido divergiu, tão-somente, da orientação firmada em relação ao § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998. Quanto ao inequívoco direito creditório frente à Fazenda Nacional, a quantificação deste crédito far-se-á mediante a devida documentação fiscal caracterizadora dos valores oportunamente recolhidos pela parte, sob plena possibilidade de fiscalização pelas autoridades fazendárias competentes. Ademais, a restituição do indébito tributário tem disciplina legal própria (arts. 165 e ss. do CTN), inclusive no que diz com os encargos aplicáveis (art. 167 do CTN), salvo disposição contrária em legislação específica, e com o prazo qüinqüenal que pode abranger período anterior ao ajuizamento da ação (art. 168 do CTN). Estas regras são válidas independentemente da opção da parte quanto à forma de restituição dos valores: se como pagamento em pecúnia do montante a ser repetido, estas regras se articulam com aquelas do art. 100 da CF e sua correspondente disciplina processual civil; se sob a forma de compensação, dar-se-á observados os estritos limites e condições da respectiva legislação de regência vigente à época de sua implementação (art. 170 do CTN). Eventual controvérsia surgida na oportunidade de cumprimento da decisão deverá ser dirimida pelo juízo da execução, sem prejuízo do eventual recurso aos mecanismos próprios da administração tributária. Neste sentido, o EDRE 422.005, 2ª T, Rel. Ellen Gracie, DJ 20.04.06. Assim, conheço e dou parcial provimento ao recurso (art. 557, § 1º-A, do CPC), para afastar a aplicação do § 1Assim, conheço e dou parcial provimento ao recurso (art. 557, § 1º-A, do CPC), para afastar a aplicação do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998. Sem honorários (Súmula no 512/STF). Publique-se.

RE 437.409, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJ. 23.03.2006):
DECISÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - LEI Nº 9.718/98 - PIS E COFINS - PRECEDENTES DO PLENÁRIO - PROVIMENTO PARCIAL. 1. Em sessão realizada em 9 de novembro de 2005, o Tribunal Pleno, julgando os Recursos Extraordinários nos 357.950/RS, 390.840/MG, 358.273/RS e 346.084/PR, decidiu a matéria versada neste processo. Na oportunidade, proclamou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, afastando a base de incidência do PIS e da COFINS nele definida. Quanto ao debate acerca da inconstitucionalidade da cabeça do artigo 8º da Lei nº 9.718/98, que dispõe sobre a majoração da alíquota da COFINS, observou o que já assentado na Corte - Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF -, no sentido da desnecessidade de lei complementar para a majoração de contribuição cuja instituição se dê com base no artigo 195, inciso I, da Carta da República. Descabe cogitar de instrumento próprio, o da lei complementar, para majoração da alíquota da COFINS, sendo possível a compensação de valores, considerados COFINS e CSLL, em harmonia com precedente do Supremo - Recurso Extraordinário nº 336.134/RS. 2. Ante o quadro, conheço do recurso e o provejo parcialmente para afastar a base de incidência definida no § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, tido por inconstitucional nos precedentes. 3. Publiquem.

RE 378.877, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (DJ 19.12.2007):
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. ART. 8º, CAPUT, DA LEI 9.718/98. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. I - O Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos dos RE 336.134/RS e RE 357.950/RS, decidiu pela constitucionalidade do art. 8º, caput, e § 1º, da Lei 9.718/98. II - Desnecessidade de lei complementar para majoração de alíquota de contribuição cuja instituição ocorreu nos termos do art. 195, I, da CF. Precedentes. III - Aplicação, no tempo, dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98. Redação anterior ao advento da EC 20/98. IV - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental a que se nega provimento.

54. Como restou explicitado à saciedade, o tema da constitucionalidade da COFINS ALÍQUOTA (art. 8º, § 1º, Lei 9.718/98) já foi exaurido pela jurisprudência da Excelsa Corte, seja nos colegiados, seja monocraticamente, não tendo cabida a tentativa de lhe ressuscitar, sob o equivocado, venia permissa, raciocínio de que novos argumentos seriam suficientes e bastantes para sua modificação jurisprudencial.

VIII. O Julgamento da Base de Cálculo da Cofins no STF

55.Alega-se que o julgamento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1º do art. 3º da Lei 9.718/98) induz ao reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota (art. 8º).

56.Antes, porém, de rebater essa mencionada alegação, convém explicitar o conteúdo do julgamento que fulminou o indigitado § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que, repita-se, versava sobre a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos recordados RREE 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, todos sob a redatoria e relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO (J. 09.11.2005). Por todos, tenha-se a ementa do acórdão do RE 346.084 (DJ. 01.09.2006):

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.
TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

57.Nos julgamentos mencionados, ficou assentado que apenas o § 1º, e não o caput do art. 3º, muito menos toda a Lei 9.718/98 era inconstitucional.

58.Essa decretada inconstitucionalidade decorreu, segundo o STF, da indevida ampliação legal da base de cálculo constitucional da COFINS. De efeito, antes da edição da Emenda Constitucional nº 20/98, a base de cálculo da COFINS era o faturamento, concebido no magistério jurisprudencial do STF, como a receita bruta das vendas de mercadorias e prestação de serviços.

59.Sucede que o assinalado § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 definiu o faturamento (receita bruta) como "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas".

60.Foi esse o enunciado espancado do ordenamento jurídico. Isso porque, para o STF, "receita" e "faturamento" são grandezas econômicas distintas e merecedoras de tratamentos tributários diferenciados.

61. Receita, segundo o STF, designa o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero).

62. Faturamento, segundo o STF, também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da "atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços" (venda de mercadorias e de serviços). Faturamento é a receita obtida com as atividades econômicas típicas da empresa segundo o objeto social da pessoa jurídica.

63. Por força do reconhecimento de que "receita" e "faturamento" são grandezas econômicas distintas, o STF julgou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS, estabelecida pelo art. 3º, § 1º, Lei nº 9.718/98.

64.Repise-se. Foi somente a ampliação da base de cálculo que era "faturamento" (receita bruta) e passou a ser a "toda" a receita que foi decretada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A alíquota de 3% foi mantida incólume.

65.Nada obstante a clareza dessa perspectiva jurisprudencial, os eminentes professores SOUTO MAIOR BORGES e HUMBERTO ÁVILA entendem que seja inviável a convivência do decreto judicial de inconstitucionalidade da ampliação base de cálculo da COFINS (§ 1º do art. 3º) com o reconhecimento da constitucionalidade da alíquota de 3% dessa contribuição tributária (art. 8º), porquanto seria incogitável o divórcio entre a base de cálculo e a alíquota.

66.Com as vênias de estilo, equivocados os argumentos que alicerçam essa referida tese.

IX. A Constitucionalidade da Alíquota de 3% da Cofins

67.Com efeito, como se explicitou à mancheia, a jurisprudência aturada da Corte reconhece a constitucionalidade da objurgada alíquota de 3% da COFINS instituída pelo art. 8º da Lei 9.718/98.

68.Isso, só por só, seria suficiente para não se impugnar as teses contrárias a essa consolidada jurisprudência.

69.Sucede, todavia, que a nomeada dos patrocinadores dessa demanda e da cogitada tese, merece uma resposta fazendária à altura.

70.Para JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, a Lei Complementar 70/91 é materialmente ordinária e a Lei 9.718/98 cuida de matéria sob reserva de lei complementar. Assim, segundo o ilustrado parecerista, a Lei 9.718/98 é formal e materialmente inconstitucional.

71.Argumenta SOUTO MAIOR BORGES que o fundamento constitucional da LC 70/91 é o art. 195, I, CF, enquanto que o fundamento constitucional da Lei 9.718/98 seja o art. 195, § 4º, CF, por se tratar de "nova" contribuição social, a despeito do idêntico "nomen juris" (COFINS) contido em ambos os Diplomas Normativos.

72.Isso porque, continua SOUTO MAIOR BORGES, há diversidade de bases de cálculo. Na LC 70/91 é o faturamento. Na Lei 9.718/98 é a receita. Como a base de cálculo da Lei 9.718/98 (art. 3º, § 1º) foi decretada inconstitucional, não poderia subsistir a alíquota de 3% instituída no art. 8º.

73.E, argumenta SOUTO MAIOR BORGES, não poderia subsistir a combatida alíquota de 3% porque deveria ser instituída por lei complementar, vez que a Lei 9.718/98 padece de vício formal a reclamar sua edição por lei complementar, haja vista o art. 195, § 4º, CF.

74.Conquanto sedutores os argumentos do afamado mestre, padecem, venia concessa, de um vício originário. Ou seja, a Lei 9.718/98 não adentrou a seara de lei complementar. Veja-se o disposto no artigo 1º da referida Lei:

"Esta lei aplica-se no âmbito da legislação tributária federal, relativamente às contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, de que tratam o art. 239 da Constituição e a Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, ao Imposto sobre a Renda e ao Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativos a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF".

75.Fácil de ver, sem maiores digressões, que a Lei 9.718/98, além de outros tributos, cuidou, induvidosamente, da COFINS instituída pela Lei Complementar 70/98.

76.Nessa senda, dispôs o art. 2º da Lei 9.718/98 que "as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei".

77.Perceptível o sentido de respeito à legislação vigente e as alterações introduzidas pela Lei 9.718/98. Pretendeu, repita-se, fazer alterações na definição legal de faturamento.

78.No que importa, o caput do art. 3º da Lei 9.718/98 repetiu a norma contida no art. 2º da Lei Complementar 70/91 ao estabelecer que o "faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica". Todavia, no § 1º desse art. 3º foi "ampliado" o conteúdo normativo dessa receita bruta (faturamento) igualando-o à definição de receita, no sentido geral.

79.Foi, como todos sabem, tão-somente o mencionado § 1º decretado inconstitucional. Ou seja, foi a ampliação da base de cálculo disposta no inquinado § 1º anulada. Nenhum outro dispositivo foi invalidado. Assim, permaneceram intocáveis e produzindo efeitos válidos.

80.Portanto, em vez de o faturamento significar a "totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas", continuou a significar "as receitas obtidas com as atividades empresariais típicas constantes no objeto social da pessoa jurídica".

81.Essa redução de significado do faturamento, imposta pela citada jurisprudência do STF (RREE 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840), não inquinou o disposto no art. 8º da Lei 9.718/98.

82.O célebre professor SOUTO MAIOR BORGES despreza a enunciação contida no atacado art. 8º: "Fica elevada para 3% (três por cento) a alíquota da COFINS".

83.Ou seja, se o objetivo da Lei 9.718/98 fosse apenas o de majorar a alíquota da COFINS instituída na Lei Complementar 70/91 essa combatida lei e seu respectivo art. 8º continuariam válidos.

84.No entanto, data venia, a partir de premissas equivocadas e de um espetacular contorcionismo jurídico, manipulam-se os dizeres legais e jurisprudenciais na insistência de que a Lei 9.718/98 criou uma nova fonte de custeio para a seguridade social. E, como nova fonte, deveria ser veiculada, nos termos do art. 195, § 4º, CF, por lei complementar.

85.Estribados na legislação e na jurisprudência, repele-se essa ginástica conceitual para reconhecer, à luz da jurisprudência do STF, que o único vício da Lei 9.718/98 foi o alterar a definição legal de "faturamento" aproximando-a da de "receita". E só, repita-se à exaustão.

86.Na mesma senda trilha o festejado professor HUMBERTO ÁVILA ao pugnar pelo reconhecimento conjunto da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo e da majoração da alíquota da COFINS.

87.Para esse mister, o aludido parecerista louva-se em doutrina européia de boa cepa, mormente a tedesca, para rechaçar, repita-se, a possibilidade de autonomia normativa da alíquota de 3% em face da base de cálculo, cuja ampliação foi decretada inconstitucional.

88.Em sua argumentação, o célebre professor entende incabível a utilização da técnica hermenêutica da "interpretação conforme a Constituição" para "salvar" a validade do inquinado aumento da alíquota de 3% da COFINS, pois essa técnica hermenêutica só tem cabida onde houver "dúvidas" de aplicação entre os vários sentidos jurídicos possíveis e, nessas situações, deve-se optar pelo sentido mais próximo ou conforme a Constituição.

89.O descabimento da referida técnica hermenêutica, continua o parecerista, ocorre porquanto inexistente a indispensável "dúvida", vez que o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 "fecha" o conceito de faturamento/receita bruta. Conceito esse, aduz o professor, decretado inconstitucional pelo STF. Logo, à míngua de "múltiplos sentidos" da definição de faturamento, insuscetível a utilização da "interpretação conforme".

90.Razão assiste, nesse particular, ao professor HUMBERTO ÁVILA. De efeito, na presente controvérsia acerca da validade da alíquota de 3% da COFINS despicienda a utilização da "interpretação conforme", visto que não há dúvida alguma entre os sentidos de faturamento (ou receita bruta) base de cálculo da COFINS. O STF já pacificou o sentido de faturamento como a receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços.

91.A decisão do STF que decretou a inconstitucionalidade restringiu-se, em aparente paradoxo, à ampliação da definição legal contida no § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98. Com efeito, o STF somente julgou inválida a referida ampliação contida no citado parágrafo por força de duas palavras que macularam o tradicional sentido de faturamento: "totalidade" e "irrelevante".

92.Se essas duas supracitadas palavras não estivessem naquela impugnada redação, o malsinado § 1º não seria julgado inconstitucional. Com a costumeira sapiência, o Tribunal Supremo reconheceu, reitera-se, a inconstitucionalidade apenas da "ampliação" da base de cálculo, e não de toda a base de cálculo da COFINS (ou seja, o faturamento).

93.Daí que, na controvérsia sob análise, a técnica da interpretação conforme não se faz necessária para a solução da demanda.

94.O professor HUMBERTO ÁVILA bate na mesma tecla da "interdependência entre a alíquota e a base de cálculo", insistindo que a Lei 9.718/98 instituiu "nova" contribuição social e, conseqüentemente, haveria uma indissociável relação entre a "nova" base de cálculo com a "nova" alíquota de 3%.

95.Para o multicitado professor, tanto o art. 3º, § 1º, quanto o art. 8º são "fragmentos" da mesma norma tributária que determinou o aumento da alíquota de 3% da contribuição incidente sobre a totalidade das receitas das pessoas jurídicas. Esses "fragmentos", continua o parecerista, são incindíveis. Assim, declarada a inconstitucionalidade da base de cálculo, impõe-se, por decorrência lógica, a inconstitucionalidade da alíquota incidente sobre a base de cálculo inválida.

96.Vez mais o canto melífluo deve ser rejeitado. Para isso, é imperioso prender-se ao "poste" da jurisprudência do STF, pois a premissa esgrimida pelo aludido professor é, concessa venia, falsa.

97.O art. 8º da Lei 9.718/98 não aumentou a alíquota da contribuição sobre a totalidade das receitas das pessoas jurídicas, mas elevou para 3% a alíquota da COFINS instituída pela Lei Complementar 70/91, com as alterações encetadas pela Lei 9.718/98. Das várias referidas alterações, foi decretada inconstitucional a que ampliou a base de cálculo, conforme exaustivamente dito.

98.Não há qualquer relação de interdependência entre o § 1º julgado inconstitucional e o atacado art. 8º. São duas normas autônomas e cindíveis, pois regulam duas situações distintas. A primeira (o § 1º) a extensão da base de cálculo da COFINS instituída pela LC 70/91. A segunda (o art. 8º) a elevação da alíquota da mesma COFINS instituída pela citada LC 70/91.

99.Assim, por mais precisos que sejam os argumentos floreteados, a tese defendida, a despeito da maestria de seu autor, é sibilina e não merece acolhida na jurisprudência da Excelsa Corte.

100.O STF já espancou a tese da instituição da nova fonte de custeio. Por todos: RREE 470.889 e 407.112 (Relatoria Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, J. 20.06.2006, DJ. 22.06.2007). Eis passagem dilucidativa do voto do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE que merece transcrição:

"E não se criou nova fonte de custeio, na medida em que, como demonstrado no memorial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na verdade, a incidência sobre a receita ou sobre o faturamento faz subsumir o caso ao art. 195, I, da Constituição.

101.Em verdade, em outros feitos, o STF afastou as tentativas de nova abordagem da presente controvérsia, seja porque não foram apresentados "novos" fundamentos jurídicos (que não devem ser confundidos com novos argumentos jurídicos), seja porque o tema (a constitucionalidade da alíquota de 3% da COFINS) já esteja superado, como tem revelado a aturada jurisprudência da Corte.

102.Daí que, ante o exposto, defende-se a validade da alíquota de 3% da COFINS elevada pelo art. 8º da Lei 9.718/98 e já reconhecido constitucional tanto pelo Plenário, quanto pelas Turmas assim como nas decisões monocráticas dos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal.

 
Luís Carlos Martins Alves Jr.*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

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- Publicado em 29/07/2008



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