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Douglas Rogério Campanini 
Gerente de Impostos Indiretos da ASPR.

Artigo - Estadual - 2008/0153

ICMS - Guerra Fiscal - Aproveitamento Integral do Crédito pelo Destinatário
Douglas Rogério Campanini*

Elaborado em 11/2007

Os Estados brasileiros, visando resguardar seus direitos e interesses, editam inúmeras regras para vedar aos contribuintes, destinatários dos bens e serviços localizados no seu território, o aproveitamento integral do ICMS destacado no documento fiscal em operações interestaduais amparadas por incentivos ou benefícios fiscais concedidos por outra Unidade da Federação sem a observância das regras previstas na legislação.

Um exemplo cristalino deste tormento é o Comunicado CAT 36/04 (DOE SP de 30.07.2004), que externou o posicionamento do Estado paulista no qual os contribuintes apenas podem efetuar o crédito do ICMS até o montante que o imposto tenha sido, efetivamente, cobrado no Estado de origem, independentemente do valor destacado no documento fiscal, caso o benefício seja concedido sem a observância das regras previstas na legislação.

Entendemos que os Estados não possuem legitimidade para adotarem medidas como esta imposta pelo Estado de São Paulo restringindo os créditos de ICMS nestas operações.

Isto porque a Constituição Federal/88(1), visando evitar a chamada "guerra fiscal", destacou as premissas a serem observadas pelos Estados para a concessão de benefícios/incentivos fiscais, incumbindo a Lei Complementar de regular a forma como deverão ser concedidos.

Neste diapasão foi editada a LC 24/75. A principal regra, constante no artigo 1º da lei em estudo, determina que referidos incentivos devem ser concedidos mediante a celebração de Convênios que, para serem aprovados pelo CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária, necessita da aprovação unânime dos Estados representados.

Considerando a dificuldade de obter a anuência de todos os Estados, estes acabam editando, unilateralmente, legislações que concedem benefícios aos contribuintes localizados em seu território.

Com vistas a coibir esta iniciativa, o artigo 8º da LC 24/75 contém redação determinando que, se o incentivo foi concedido sem a celebração de Convênio, acarretará a nulidade do ato do Estado que concede o benefício (remetente) e a impossibilidade do crédito fiscal pelo adquirente.

Tendo em vista que as legislações que vedam o crédito são editadas com fulcro no artigo 8º da LC 24/75, sua eficácia não pode prosperar, por ofensa ao princípio da não-cumulatividade do ICMS.

Este princípio é o mais importante pilar no qual se fundamenta o ICMS, consistindo no direito constitucional de dedução, em cada operação, do montante cobrado nas operações anteriores.

E não admitamos que o vocábulo "cobrado" constante no texto constitucional refira-se ao recolhimento pelo remetente da mercadoria.

Isto porque, apenas para espancar qualquer dúvida, teria direito o Estado de São Paulo de vedar crédito de operação oriunda de outra Unidade da Federação pelo simples fato do remetente da mercadoria encontrar-se inadimplente com o recolhimento do ICMS?

É óbvio que não, pois como o princípio da não-cumulatividade foi delineado pela Constituição Federal, somente ela pode estabelecer exceções. Neste contexto, o artigo 8º da LC 24/75 está em total descompasso com a CF, sendo flagrantemente inconstitucional.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio da 8a. Câmara, assim se manifestou(2):

"se existem atos contra os quais outras unidades da federação praticam e a demandada entende que são prejudiciais à sua receita, pode e deve dirimi-los pelas vias legais cabíveis, não sendo certo transferir o ônus aos contribuintes.
(...)

Todavia, é igualmente certo que, tendo amparo em documentos formalmente em ordem, quem adquire mercadorias ou toma serviços em outras unidades federadas não pode ter negado o direito ao crédito de ICMS, pela pessoa política que se julgue prejudicada. Esta, ao invés de transformar o contribuinte em controlador da regularidade do crédito do ICMS relativo a qualquer entrada de mercadoria ou recebimento do serviço com origem em outra unidade federada, deve recorrer, nos termos do artigo 102, I, 'f' da Lei Maior, ao STF para anular tais benefícios, que estimulam a indesejável 'guerra fiscal'."

Esta decisão acata o posicionamento das instâncias superiores na qual os benefícios e/ou incentivos fiscais concedidos sem a observância da Lei Complementar 24/75 (edição de Convênio) são inconstitucionais. Por outro lado, denota com maestria que o Estado prejudicado não pode penalizar o contribuinte destinatário da mercadoria com a glosa do crédito, mas sim ingressar com medida judicial questionando a constitucionalidade da legislação que criou o incentivo no Estado de origem.

Por fim, constata-se que os contribuintes terão que conviver com esta celeuma, buscando guarida no Poder Judiciário para ter seu direito garantido até que aconteça a verdadeira e necessária Reforma Tributária, a qual poderá trazer o fim da malfadada "guerra fiscal" e, por conseguinte, das longas discussões judiciais sobre o assunto.

Notas

(1) Artigo 155, inciso II, §2º, inciso XII, alínea "g".

(2) Apelação Cível nº 529 218 5/0-00, de 10 de outubro de 2007, Relator Paulo Dimas Mascaretti.

 
Douglas Rogério Campanini*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Douglas Rogério Campanini.



- Publicado em 06/06/2008



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