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Lívio Augusto de Sillos 
MBA em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas; Professor de Imposto de Renda e Planejamento Tributário do Curso de Gestão de Impostos do Instituto Trevisan Advogado; Consultor de Empresas em São Paulo

Artigo - Federal - 2008/1619

Alterações Promovidas na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) pela Lei 11.638/07 - Aspectos Tributários
Lívio Augusto de Sillos*

Introdução

A Lei 11.638 de 2007 sancionada em 28 de dezembro de 2007 e que passou a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2008 trouxe modificações à Lei das S.A, em diversos aspectos, inclusive alterando normas destinadas a estabelecer regras sobre a avaliação de elementos constantes das demonstrações contábeis das empresas.

Tais alterações, em algumas situações, afetam o lucro líquido societário e, como tem sido debatida no mercado, por conseqüência, a apuração de tributos que tem por base de cálculo, grandezas determinadas a partir dos resultados contábeis das empresas, ou de alguns de seus elementos (receitas, por exemplo).

É o caso do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), cuja base de cálculo tem por elemento inicial o lucro contábil, determinado segundo as normas comerciais, bem como as contribuições ao PIS e COFINS, cuja incidência recai sobre a receita bruta, também afetada, em alguns casos (embora suas normas de regência digam que não), pela conceituação contábil atribuída às mencionadas grandezas.

Partindo destas premissas, passaremos a tecer a seguir, algumas considerações sobre os eventuais impactos tributários decorrentes das mudanças realizadas pela norma societária, mencionando desde logo, que discordamos com vários comentários que têm sido divulgados pela imprensa (pelos fundamentos a seguir abordados), quanto à maioria das situações onde se considera que a nova norma resultaria também em efeitos fiscais.

Assim, efetuaremos uma análise das alterações mais significativas para fins tributários, no que se refere à apuração do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, introduzidas pela Lei 11.638/07, na Lei 6.404/76, no objetivo de verificar em que extensão realmente afetam suas respectivas apurações.

1.1 A Alteração Promovida e seus Impactos na Determinação de Resultados das Empresas

1.1.1 O Lucro Líquido Societário como Elemento de Partida para o Cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro

Como mencionamos, há opiniões no sentido de que as alterações da lei em estudo afetarão a apuração do Imposto de Renda e da CSLL. Com efeito, como já abordado, estes tributos tem como elemento inicial da composição de sua base de cálculo, o lucro líquido apurado segundo a lei societária, como estabelece o §1º do artigo 247 do Regulamento do Imposto de Renda, que assim dispõe:

"Art. 247. Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Decreto
§ 1º A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período de apuração com observância das disposições das leis comerciais.

Nesse sentido, o § 1º do artigo 274 do mesmo Regulamento prevê:

Art. 274. Ao fim de cada período de incidência do imposto, o contribuinte deverá apurar o lucro líquido mediante a elaboração, com observância das disposições da lei comercial, do balanço patrimonial, da demonstração do resultado do período de apuração e da demonstração de lucros ou prejuízos acumulados:
§ 1º O lucro líquido do período deverá ser apurado com observância das disposições da Lei nº 6.404, de 1976.

Em matéria da Contribuição Social sobre o Lucro, assim dispõe o Art. 2º, da Lei 7.689/88, assim redigido:

Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.
§ 1º - Para efeito do disposto neste artigo:
c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela; (...)

Uma análise superficial e apressada destas normas levaria a conclusão de que as alterações promovidas pela nova Lei deveriam ser imediatamente absorvidas, para efeito de determinação do lucro de partida, que constitui o elemento inicial para a determinação da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

De fato, se considerarmos às disposições supra de forma isolada, poderíamos concluir que as normas que regem os tributos em questão assumem de forma incondicional o conceito de lucro líquido definido pela Lei Societária, de modo que toda alteração aqui procedida seria automaticamente absorvida pela Lei Fiscal, como conceito de direito privado, adotado pela legislação das mencionadas exações para a determinação de sua base de cálculo.

Ocorre que, se analisarmos as demais normas constantes da legislação em vigor relacionada aos mencionados tributos, veremos que há inúmeras situações onde os princípios contábeis não são adotados como regra, para definição do lucro tributável pelo IRPJ e CSLL.

Vejamos, a título de exemplo, o tratamento tributário dispensado ao ágio e deságio na aquisição de investimentos, quando da extinção dos mesmos por incorporação, fusão ou cisão. A título de análise, vejamos o que dispões o Art. 386 do RIR/99, o qual transcrevemos em parte, apenas para efeitos de nossa análise e cuja matriz legal é a Lei 9.532/97:

Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.

Como se pode notar a disposição supra, veicula normas de natureza contábil, ao dispor, por exemplo, no inciso II, que o ágio fundamentado em outras razões econômicas, deve ser registrado em conta do ativo permanente (contabilmente e não apenas no Livro de Apuração do Lucro Real, como é feito para os eventos que possuem natureza eminentemente fiscal) e não pode ser amortizado (contabilmente).

De igual modo, o inciso III, também estabelece procedimento contábil ao manifestar-se em sentido de que o ágio fundamentado em perspectiva de rentabilidade futura poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do lucro real (logo, na contabilidade, e não no já mencionado LALUR).

Analisando estes dispositivos, notamos que a norma (Lei 9.532/97) veicula regras contábeis que colidem diretamente com as normas até então veiculadas pela Lei 6.404/76 (o antigo § 3º, do Art. 183, revogado pela Lei 11.638/07), a saber:

§ 3º - Os recursos aplicados no ativo diferido serão amortizados periodicamente, em prazo não superior a 10 (dez) anos, a partir do início da operação normal ou do exercício em que passem a ser usufruídos os benefícios deles decorrentes, devendo ser registrada a perda do capital aplicado quando abandonados os empreendimentos ou atividades a que se destinavam, ou comprovado que essas atividades não poderão produzir resultados suficientes para amortizá-los."

Percebe-se, neste caso, o conflito entre as normas societárias e fiscais, no objetivo de estabelecer critérios contábeis distintos para os mesmos eventos. De fato, a norma societária estabelece o registro de um evento (por exemplo, o ágio), determinando sua amortização em prazo não superior a dez anos, ou no período em que devam ser usufruídos os benefícios decorrentes dos mencionados ativos.

Logo, na regra societária tal amortização deveria ocorrer ainda que o ágio tivesse por fundamento "outras razões econômicas" ou ainda em prazo menor do que o estabelecido para o fundamento de perspectiva de rentabilidade futura (caso fosse comprovado que os benefícios do ágio seriam percebidos em, por exemplo, dois anos, a amortização para fins societário deveriam observar este prazo).

Assim, com este singelo exemplo, nota-se que a própria lei fiscal dirige-se em sentido diferente da norma societária, inclusive para efeitos contábeis, quando pretendeu regular determinados eventos, para efeitos fiscais, de forma divergente.

Inclusive, note-se que, apenas neste exemplo, a própria Lei (9.532/97) excepciona a regra estabelecida em outra Lei de natureza fiscal (Decreto Lei 1.598/77 e alterações posteriores, matriz legal dos mencionados Arts. 247 e 274), a forma como se deve contabilizar determinados itens cujos impactos pretende-se regular do ponto estritamente fiscal.

De fato, o tratamento fiscal dado ao ágio, excepciona a própria regra (absorvida por normas fiscais) de apuração do lucro segundo as leis societárias, o que pode parecer, a princípio, uma contradição irremediável.

Todavia, não podemos interpretar tais disposições no sentido de negar-lhes efeitos recíprocos, mas sim, devemos harmonizar seus preceitos de modo a dar-lhes sentido dentro do sistema de normas onde se encontram inseridas (o que se denomina de interpretação sistemática).

Neste sentido, a única interpretação possível, seria no sentido de que as normas vinculadas pelos Arts. 247 e 274 do RIR/99 são princípios gerais de determinação do lucro para efeitos tributários. Como regras gerais, sempre que uma disposição específica fosse introduzida por outra norma, esta deveria prevalecer e ser aplicada sobre o critério da prevalência da lei especial.

Assim, quando se trata identificar o lucro tributável base para o IRPJ e CSLL, não basta considerar o lucro determinado segundo as leis comerciais, mais sim, deve-se verificar se não há leis mais específicas que veiculam normas de caráter especial, que devam prevalecer sobre as normas gerais.

No caso em questão, entendemos ser este um dos fatores que nos permitem dizer que as alterações promovidas pela Lei 11.638 não produzem efeitos imediatos na apuração do IRPJ e da CSLL. De fato, deve-se verificar se as normas fiscais não prescrevem condutas distintas da Lei societária, que devam ser aplicadas (para efeito de apuração dos tributos em questão), que não são afetadas pelas alterações introduzidas.

Adicionalmente, deve-se levar em conta a questão das regras existentes em nosso ordenamento pátrio para a revogação de normas jurídicas, as quais com base na Lei Complementar 95/98, não podem mais ser invalidadas pela simples incompatibilidade de textos (a denominada revogação tácita), como se verá nos tópicos vindouros.

Apesar de toda argumentação já deduzida e ainda a explorar nos tópicos anteriores, veremos que a mencionada Lei 11.638/07 expressamente declara que suas alterações não produzem efeitos fiscais, em claro reconhecimento da vigência das normas especiais que vinculam procedimentos de determinação do lucro contábil, e de que seu único objetivo foi cuidar das demonstrações financeiras para efeitos societários.

Esta disposição parece ter passado desapercebida pelos debatedores do tema, mas que, a nosso ver, põe uma pá de cal aos exageros apocalípticos de certas opiniões veiculadas em jornais nas últimas semanas. Feitas estas observações de caráter introdutório, passamos a explorar melhor nossos argumentos, sobre o real alcance das alterações.

2. Aspectos formais.

2.1 Impossibilidade da Aplicação das Alterações Face às Normas Estatuídas no Decreto - Lei 1.598/77 e as Diretrizes da Lei Complementar 95/98

Como mencionado anteriormente, para que as alterações sofridas pela Lei 6.404/76, produzidas pela Lei 11.638/07 pudesse afetar a apuração de tributos, através da absorção imediata de seu conteúdo, deveríamos partir da premissa de que a Lei das Sociedades por ações é a única norma, inclusive para fins de determinação da base de cálculo de exações fiscais, a reger os eventos que sofreram alterações.

Nesta linha, qualquer modificação em seus termos, implicaria na compulsória observância pelos contribuintes das alterações efetuadas, devendo, portanto, considerar tais novos conceitos como elementos determinantes ou componentes das bases de cálculo dos tributos, cuja materialidade tenha sido afetada de alguma forma pelas regras de natureza contábil estabelecidas pela Lei 6.404/76, com as alterações introduzidas pela Lei 11.638/07.

Ocorre que muitos eventos afetados pelas novas disposições estão expressamente disciplinados em outras normas jurídicas, por exemplo, o IRPJ, cuja matriz legal está em grande parte, disciplinada pelo Decreto-Lei 1.598/77, de forma expressa.

Esta situação levaria a uma imediata incompatibilidade entre as disposições de ambos os textos normativos (Lei 6.404/76 e Decreto-Lei 1.598/77, entre outras normas), pois teríamos uma nova norma (Lei 11.638/07) à veicular alterações cujo conteúdo é conflitante com a norma antiga (Decreto-Lei 1.598/77), de natureza eminentemente fiscal.

Entendemos que, não se trata aqui de se aplicar a idéia de que as leis novas revogam as antigas naquilo que com ela forem incompatíveis (partindo aqui da premissa que, ambas possuem a mesma posição hierárquica no ordenamento jurídico, o que entendemos ser o caso, embora não vamos incorrer em tempo analisando a questão, por entendermos ser pacífica e desnecessária).

De fato, entendemos ser o caso de aplicar o princípio da aplicação de regra de caráter especial (Decreto-Lei e suas alterações posteriores, bem como outras Leis que tratam da apuração dos tributos em questão), em relação à norma que vincula regra geral (Lei 6.404/76, cujo conceito de lucro foi absorvido pelo mencionado Decreto-Lei, como já vimos no tópico anterior), como critério para a solução desta aparente antinomia.

Nesse sentido, basta relembrar os critérios para a solução dos conflitos aparentes entre normas jurídicas, previstas no Art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Tal conclusão é orientada, inclusive por norma de caráter complementar à Constituição Federal, que disciplina a forma como as leis devem ser criadas, alteradas e até mesmo revogadas. Trata-se da Lei Complementar 95/98, que em seu Art. 9º, assim dispõe:

Art. 9º Quando necessária a cláusula de revogação, esta deverá indicar expressamente as leis ou disposições legais revogadas.

Ora, a lei 11.638 de 2007 não faz menção à revogação do Decreto-Lei 1598 de 1977, nem a nenhuma outra norma de natureza tributária. Dessa forma, prevalecem as diretrizes previstas no mencionado diploma e nas demais normas fiscais, pois além de regularem matéria especifica, não foram revogadas expressamente.

Dentro desta linha de raciocínio, as disposições, por exemplo, sobre o prêmio na emissão de debêntures, registro de reservas de capital em decorrência de incentivos fiscais, normas relativas à incorporação, fusão e cisão de sociedades, entre outras, poderiam, como regra, continuar a ter o mesmo tratamento fiscal existente antes das alterações introduzidas pela já mencionada Lei 11.638/07, já que a maioria destas situações está disciplinada por normas específicas, não revogadas expressamente pela referida disposição (e como abordaremos pormenorizadamente mais adiante).

Neste caso, embora sejam situações que envolvam procedimentos contábeis que geram efeitos fiscais, fato é que do ponto de vista jurídico, não poderiam ser alteradas haja vista a ausência de revogação expressa dos textos normativos que vinculam procedimentos contábeis, disciplinados em leis de conteúdo fiscal.

Entender de forma distinta seria reconhecer que a Lei 11.638/07, de natureza ordinária, poderia ofender as disposições de lei hierarquicamente superior, a Lei Complementar 95/98, o que seria inconstitucional.

Parece-nos, como base no exposto, que esta não é a interpretação mais adequada, pois leva a negar eficácia às normas editadas pelos poderes competentes, o que seria incoerente e assistemático do ponto de vista jurídico.

Neste caso, deve-se prestigiar a interpretação que harmoniza as normas jurídicas dentro do ordenamento, situação que leva ao reconhecimento da prevalência (para fins fiscais, de apuração dos tributos) das normas estatuídas pelo Decreto-Lei 1.598/77 e outras de natureza fiscal, ainda que vinculem conceitos contábeis divergentes das disposições da Lei 6.404/76, alterada pela Lei 11.638/07.

Situações haverão, contudo, na analise particularizada de cada alteração, em que não haverá uma norma fiscal específica a regular o evento, para qual o tratamento contábil foi alterado. Neste caso, na análise de cada item isoladamente, efetuaremos nossos comentários sobre as regras que entendemos devem ser aplicadas, para a determinação da base de cálculo dos tributos por ela afetados.

2.2 Lei 11.638/07 - Reconhecimento Expresso de que não Produz Efeitos Fiscais.

No desenvolvimento de nossas considerações, entendemos que há elementos trazidos pela Lei 11.638/07, que confirmam a tese de que às alterações promovidas não tem caráter tributário, mas apenas societário.

Nesta linha de raciocínio, deveria ser rechaçada qualquer interpretação no sentido de admitir a produção de efeitos fiscais às normas veiculadas pela norma sob exame, antes de verificar a existência de norma fiscal específica sobre o assunto.

De fato, dentre as alterações providas na Lei 6.404/76, foram introduzidos os parágrafos 2º, 3º e 7º, no Art. 177 da mencionada norma, que agora possuem a seguinte redação:

Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência.
§ 2º As disposições da lei tributária ou de legislação especial sobre atividade que constitui o objeto da companhia que conduzam à utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes ou à elaboração de outras demonstrações não elidem a obrigação de elaborar, para todos os fins desta Lei, demonstrações financeiras em consonância com o disposto no caput deste artigo e deverão ser alternativamente observadas mediante registro:
I - em livros auxiliares, sem modificação da escrituração mercantil; ou
II - no caso da elaboração das demonstrações para fins tributários, na escrituração mercantil, desde que sejam efetuados em seguida lançamentos contábeis adicionais que assegurem a preparação e a divulgação de demonstrações financeiras com observância do disposto no caput deste artigo, devendo ser essas demonstrações auditadas por auditor independente registrado na Comissão de Valores Mobiliários.
§ 7º Os lançamentos de ajuste efetuados exclusivamente para harmonização de normas contábeis, nos termos do § 2o deste artigo, e as demonstrações e apurações com eles elaboradas não poderão ser base de incidência de impostos e contribuições nem ter quaisquer outros efeitos tributários.

Como se pode notar as disposições acima trazem considerações extremamente importantes. Primeiro estabelece (no § 2º), que as normas tributárias que veiculem critérios contábeis (note, trata-se de regra sobre procedimentos contábeis), não elidem a obrigação das empresas a elaborarem suas demonstrações de acordo com o disposto em seu texto.

Trata-se, portanto, de norma que tem por objetivo esclarecer que as disposições da lei especial (de natureza fiscal), embora dispondo sobre questões contábeis, não deve prejudicar os procedimentos estabelecidos pela lei comercial para a elaboração da escrituração comercial das empresas.

A mensagem por trás deste dispositivo é evidente. Reconhece o legislador que as normas contábeis muitas vezes são alteradas por disposições de caráter meramente fiscal, as quais prejudicam o real objetivo da escrituração comercial dentro da ótica da legislação societária, a qual é a de servir como ferramenta de determinação e avaliação do patrimônio das empresas, destinadas aos seus acionistas, à sociedade e não somente ser um mero instrumento para a apuração dos tributos.

Na concepção da norma agora, a escrituração comercial não pode mais ser deformada por normas fiscais, já que deve ser procedida de acordo com os critérios estabelecidos na Lei Societária.

Ressalte-se, contudo, que em nenhum momento a norma nega efeitos à lei fiscal, ou estabelece sua revogação. Muito pelo contrário, reconhece sua vigência estabelecendo nos incisos I e II do § 2º, que os procedimentos contábeis estabelecidos em normas fiscais, de caráter especial, devem ser documentados em livros auxiliares (sem alteração da escrituração mercantil) ou devem constar de lançamentos adicionais na escrituração, de modo a ajustar os efeitos societários visando observar as normas desta natureza, em conformidade com os preceitos da legislação societária.

O que se observa aqui é a intenção do legislador em "purificar" a escrituração comercial, sem, contudo, deixar de viabilizar que a mesma possa ser utilizada para fins fiscais. Todavia, quando suas normas forem conflitantes, a escrituração deve ser ajustada para garantir que se preste aos seus fins específicos, de natureza societária.

Assim, haverá uma escrituração contábil para fins fiscais (de acordo com as normas que veiculam regras fiscais, como o Decreto-Lei 1.598/77, a Lei 9.532/97), formalizada em livros auxiliares, tomando como partida a Lei Fiscal ajustando-a através de lançamentos adicionais, a qual será desvinculada (naquilo que for incompatível) com a escrituração para fins comerciais (de acordo com a Lei 6.404/76). Ou então, ao revés, as empresas tomarão a escrituração contábil para fins fiscais e efetuarão lançamentos de ajuste, no objetivo de compatibilizá-la aos princípios de escrituração admitidos pela Lei comercial.

Neste caso, nos parece que o legislador volta à velha idéia de que deveria haver um livro onde pudessem ser registrados os ajustes de natureza contábil ou fiscal, que impactam a apuração dos tributos, com independência da escrituração comercial.

Na verdade, para isso deveria servir o Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR), até ser obliterado por normas de caráter infra-legal, como o Parecer Normativo 96/78 (que estabelece que o LALUR não poderia ser usado para suprir ajustes que deveriam ser realizados na escrituração comercial).

Ainda, a despeito de tudo isso, o § 7º estabelece expressamente que os lançamentos de ajuste efetuados exclusivamente para harmonização de normas contábeis, nos termos do § 2o deste artigo, e as demonstrações e apurações com eles elaboradas não poderão ser base de incidência de impostos e contribuições nem ter quaisquer outros efeitos tributários.

Ora, já dizia o brocardo que na clareza cessa a interpretação. A disposição é de objetivo cristalino e deixa expresso que a idéia da norma societária é somente produzir efeitos comerciais, de modo que as demonstrações financeiras somente se prestam no contexto da Lei 6.404/76, para estes fins e não poderão ser base de tributação.

Trata-se mais uma vez do expresso reconhecimento de que as disposições estatuídas pela Lei 11.638/07, inseridas na Lei 6.404/76, não revogam e nunca pretenderam revogar ou afetar a forma como são apurados os tributos, segundo suas normas especiais de regência (no caso do IRPJ, Decreto-Lei 1.598/77, e outras normas, no caso da CSLL, Lei 7.689/88 e outras normas).

Assim, tendo em vista estas disposições torna-se evidente que as alterações introduzidas na forma de determinação dos resultados e receitas das empresas pela Lei 11.638/07, não podem ser absorvidas ou afetar a apuração de tributos, sempre que a Lei especial, disciplinar o tratamento do evento (ainda que contabilmente, de forma diversa).

Entendemos que esta situação somente será possível nas hipóteses onde a lei tributária não discipline expressamente o tema, situação na qual caberia a incidência da definição contida na norma geral, reconhecida como apta a produzir efeitos tributários, como por exemplo, os já mencionados Arts. 247, 274, do RIR/99 e Art. 2º, da Lei 7.689/88.

Nesta situação, por ausência de regramento especial, prevaleceria a disciplina societária, já que não haveria outra a normatizar a questão. Parece situação quase impossível, mas há como se enxergar alguma aplicação, como se verá a seguir.

Neste sentido, passaremos a abordar as principais alterações introduzidas pela Lei 11.638/07, que impactam a escrituração comercial da empresa, de modo a verificar, se, após tudo isso que foi dito até agora, estariam aptas a produzir efeitos fiscais.

3. Análise do Real Alcance das Alterações em Matéria Tributária

Como já foi exposto, discordamos que todas as alterações promovidas pela Lei 11.638 de 2007, na Lei 6.404/76 trariam impactos no âmbito tributário. Nesta linha, passamos a analisar as principais mudanças, comentando se os respectivos regimes tributários foram alterados, ou não, pela referida norma.

3.1 Prêmio de Emissão de Debêntures - Revogação da Possibilidade de Contabilização como Reserva de Capital - Planejamento Tributário como Debêntures Participativas

Dentre as modificações introduzidas pela Lei sob exame, encontra-se a revogação da alínea c), do § 1º, do Art. 182, que trata da obrigatoriedade de registro do prêmio recebido pelas Sociedades, na emissão de debêntures ao mercado, com ágio, em conta de reserva de capital no patrimônio liquido.

Com a revogação, presume-se que foi intenção do legislador evitar que tais valores continuem a ser registrados nestas contas, de modo que, deduz que de modo implícito, a idéia da regra é que tais valores passem a ser contabilizados em contas de lucros e perdas.

A polêmica aqui decorre do fato de que planejamento tributário há, onde as empresas, através de operações de sub-capitalização, por intermédio de emissão de debêntures com cláusula de participação nos lucros, obtém significativas vantagens tributárias relativas ao IRPJ e CSLL (atente-se apenas para o fato que este planejamento tem sido bastante combatido pela fiscalização, havendo decisões do Conselho de Contribuintes bastante desfavoráveis a sua realização. Sobre o assunto vide Acórdãos 1º Conselho de Contribuintes 101.95.028/2005 e 101.94.986/2005).

Neste planejamento o benefício se dá pela concatenação de três pontos: um deles é a possibilidade de deduzir na apuração do IRPJ e da CSLL as despesas com participações nos lucros que a empresa que emitiu as debêntures pode realizar.

A outra é a neutralidade da tributação (IRPJ e CSLL) para a empresa recebedora da participação, pois ao tempo que registra a receita da participação nos lucros, elimina seu efeito pela amortização do prêmio pago na subscrição das debêntures.

Finalmente, o mencionado valor do prêmio pago na subscrição é registrado em conta de reserva de capital, pela emissora dos mencionados títulos de crédito, reserva esta não tributável, por não transitar pelas contas de resultado da receptora.

O que se discute no mercado é justamente a obrigatoriedade de tributação do referido prêmio recebido, pela empresa emissora das debêntures, já que, com a impossibilidade de seu registro em conta de reserva de capital (pela revogação ora em análise), este deveria ser contabilizado em contas de lucros e perdas, tornado a operação quase neutra para fins fiscais (quase neutra porque sobre os juros há incidência de IRRF).

3.1.1 Efeitos no IRPJ

No que se refere a este tributo, entendemos que a questão não procede. De fato, como já mencionamos, muitos eventos regulados pela Lei Societária, possuem tratamento tributário específico, para efeitos fiscais. Este caso não é diferente, pois a possibilidade de registro do prêmio na emissão de debêntures, consta do Decreto-Lei 1.598/77, nos seguintes termos:

Art. 38. Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de:
(...) III - prêmio na emissão de debêntures;

Na linha do exposto, para que esta operação não pudesse mais ter o mesmo efeito, no que se refere ao IRPJ, seria necessário que a Lei 11.638/07 revogasse o mencionado dispositivo. Caso contrário, será possível efetuar a mencionada contabilização simplesmente para efeitos fiscais, nos termos dos já mencionados parágrafos 2º, 3º e 7º, no Art. 177 em livros auxiliares ou lançamentos de ajuste (isto sem contar a já mencionada menção expressa da Lei no sentido que não pode produzir efeitos fiscais).

Lembramos que a Lei 11.638/07, não proíbe a emissão de debêntures com estas características (com prêmio), mas apenas trata da forma como o mesmo é contabilizado. Ora, sendo a operação lícita do ponto de vista da validade dos negócios jurídicos, e podendo ser realizada (e o mencionado prêmio ser registrado como reserva de capital) apenas para fins fiscais (com base no Art. 38 do Decreto-Lei 1.598/77), não há que se falar em impossibilidade da realização do planejamento, pelos argumentos aqui expostos.

Dentro deste raciocínio, entendemos que o planejamento ainda é possível, no objetivo de obter efeitos fiscais favoráveis no que se refere ao IRPJ, devendo os contribuintes apenas, atentarem-se em relação às tendências jurisprudenciais sobre a matéria (haja vista que o Conselho de Contribuintes vem adotando posturas conservadoras em relação ao tema "planejamento tributário" nos últimos anos), e a necessidade de registros contábeis em livros específicos, para efeitos fiscais.

3.1.2 Efeitos na CSLL

No que se refere à CSLL, a discussão ganha outros contornos. De fato, no que se refere a esta matéria, não há previsão específica de norma relativa à contribuição que trate particularmente deste evento, do ponto de vista fiscal. Sendo assim, para determinação da base de calculo da CSLL, deve-se verificar qual é o conceito determinado por sua norma de regência, o qual é extraído da alínea c) do § 1º do Art. 2º, da Lei 7.689/88, assim redigido:

Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.
§ 1º - Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela;

Note-se, portanto, que pela regra fiscal a CSLL toma como elemento de partida para determinação de sua base de cálculo, o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial. Neste sentido, assume incondicionalmente o conceito de lucro societário, o qual deverá ser aplicado, pois não há outra norma de natureza fiscal (tal qual ocorre no IRPJ) a estabelecer um tratamento diferente para o evento, em relação à norma societária.

Neste caso, embora o § 7º do Art. 182, estabeleça expressamente que os lançamentos de ajuste efetuados exclusivamente para harmonização de normas contábeis e as demonstrações e apurações com eles elaboradas não poderão ser base de incidência de impostos e contribuições nem ter quaisquer outros efeitos tributários, fato é que não haveria outro conceito a ser utilizado para determinação da base de cálculo, nesta hipótese.

Com efeito, neste caso, a contabilização do prêmio em conta de lucros e perdas não seria do ponto de vista da norma fiscal, um mero ajuste de natureza societária, no objetivo de ajustar a contabilidade comercial, expurgando os lançamentos fiscais.

De fato, nesta circunstância, por não haver regra fiscal específica em sentido contrário, a regra geral societária assume também a feição de norma tributária, devendo ser aplicada no que se refere ao lucro a ser considerado para determinação da base de cálculo da CSLL, por ser a única regra existente para a definição da mencionada grandeza.

Nestes termos, entendemos que, em matéria de CSLL, os valores dos prêmios não poderiam ser tratados como reserva de capital e deveriam compor o resultado do exercício para fins tributários.

Lembre-se, contudo, que face da questão da anterioridade nonagesimal, tais valores somente podem ser tributados a partir de 01 de abril de 2008, em face do disposto no parágrafo 6º do Art. 195 da CFRB/88, que trata da anterioridade em matéria de contribuições sociais, inclusive, quando do aumento de sua base de cálculo.

Com efeito, as alterações no conceito de lucro ou de algum de seus elementos, consiste em forma oblíqua de aumento de tributos, estando sujeito, portanto, às mesmas limitações constitucionais, como já se pronunciou o STF, em matéria de CSLL, no Agravo regimental nos autos do RE 269.159-3/2002, que versava sobre limitação da compensação de base negativa (logo, tratava-se de discussão sobre base de cálculo) no próprio exercício da lei que instituiu a alteração.

3.1.3 Efeitos na COFINS e PIS

Argumentos semelhantes aos efetuados com relação à CSLL, poderiam ser deduzidos em matéria de determinação das bases de cálculo de PIS e COFINS. Com efeito, atualmente, estas contribuições incidem sobre a totalidade das receitas auferidas pelas empresas, independentemente de sua classificação contábil. É o que se depreende do disposto nos Art. 3º da Lei 9.718/98 e 1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, pela ordem, assim redigidos:

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.
(...) Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

(...) Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Como se pode notar, as normas supra possuem redações semelhantes e são unânimes em afirmar que as contribuições sob exame incidem sobre a totalidade de receitas auferidas pela empresa, independentemente de sua classificação contábil.

Nesta linha, sendo os mencionados prêmios registrados contabilmente como receitas a partir da edição da Lei 11.638/07, então estariam abrangidos pelo fato gerador do PIS e COFINS, integrando sua base de cálculo.

Nesta linha, contudo, uma ressalva deve ser feita. Esta diz respeito ao fato de que a ampliação do conceito de faturamento trazido pela Lei 9.718/98 foi declarado inconstitucional pelo STF.

Logo, as empresas sujeitas ao regime cumulativo da contribuição, cujas contribuições ao PIS e COFINS seguem as disposições da referida lei, não tributariam PIS e COFINS em relação às receitas relativas ao prêmio na emissão de debêntures.

De fato, para estas, o conceito de faturamento continua sendo o previsto na Lei 9.715/98 e Lei Complementar 70/91, que definem, sucessivamente, as mencionadas grandezas da seguinte forma:

Art. 3º Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia.
(...) Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.

Considerando que, neste caso, as receitas compreendidas no conceito de faturamento são aquelas vinculadas à venda de bens e de serviços (em evidente relação ao conceito de receita bruta), o ágio recebido na subscrição de debêntures não estaria sujeito às mencionadas contribuições, caso o contribuinte esteja sujeito ao regime cumulativo de sua apuração.

Isto porque, tal receita não teria estas características, pois não decorre da venda de bens ou da prestação de serviços, no conceito acima, tratando-se receita não operacional. De fato, se adotarmos analogicamente o conceito de receita não operacional do RIR/99, verificaremos que o Art. 442 (que trata do prêmio na emissão de debêntures) veremos que o mesmo está inserido no capítulo VII, destinado aos resultados não operacionais.

Sendo assim, concluímos para este item que somente o ágio recebido na emissão de debêntures, nas empresas sujeitas ao regime cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, não estaria abrangido pelos respectivos fatos geradores, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF.

Lembramos que esta não possui efeitos "erga omnes", já que prolatada em controle difuso, passando a ter o mencionado efeito, após a resolução a ser proferida pelo Senado Federal.

Os comentários efetuados anteriormente sobre a questão da anterioridade nonagesimal são também aplicáveis aqui, por se tratar de contribuições.

4.2 Subvenções para Investimentos

Outra polêmica interessante decorre da revogação da alínea d), do § 1º, do Art. 182, pela Lei 11.638/07. Tal dispositivo previa a obrigatoriedade de registro como reserva de capital, das doações e subvenções recebidas pelas empresas do Poder Público. Considerando este aspecto, comentários surgiram no mercado, manifestando o entendimento de que, com a revogação, as empresas deveriam registrar a respectiva reserva em conta de resultado do exercício, de modo que passariam tais eventos a serem tributados pelo IRPJ e CSLL (como componentes do lucro contábil) e pelas contribuições ao PIS e COFINS, por passarem a configurar receitas e não mais reservas de capital.

A questão encontra respaldo também, no fato de que na vigência da norma revogada, os mencionados eventos eram tratados como reservas de capital (sistematicamente inseridos na parte da Lei das S/A que tratavam das referidas reservas). Na nova disciplina do assunto, a Lei 11.638/07, inseriu um Art. 195-A na mencionada Lei, que passa a tratar a questão, no sentido de considerar as mencionadas doações e subvenções agora, como reservas de lucros, nos seguintes termos:

Art. 195-A. A assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202 desta Lei).

Como é de conhecimento, a reserva de lucros somente é criada a partir da apuração dos mesmos, ou seja, a partir do momento em que, após trânsito pelo resultado, uma parte relativa ao lucro apurado passa a ser destinada a uma finalidade específica prevista na Lei (como outras encontradas na própria Lei 6.404/76). Considerando este aspecto, passando tais valores a compor o lucro líquido, estariam sujeitos à incidência dos tributos sob análise.

Passamos a abordar agora, os eventuais efeitos que a alteração da norma societária possa ter produzido na apuração do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

5.2.1 Efeitos no IRPJ

Tal qual abordado no item anterior, há previsão expressa na legislação fiscal, a admitir o registro dos mencionados valores em conta de reserva de capital. Trata-se do § 2º, do Art. 38 do Decreto-Lei 1.598/77, que assim dispõe:

(...) Art. 38. Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de:
(...) § 2º - As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas com estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e as doações, feitas pelo Poder Público, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que:
a) registradas como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos, ou ser incorporada ao capital social, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do artigo 19; ou
b) feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão do balanço do contribuinte e utilizadas para absorver superveniências passivas ou insuficiências ativas. (...).

Logo, considerando a previsão específica constante do mencionado diploma normativo, entendemos que o procedimento de registrar as subvenções como reserva de capital, continua sendo possível, nos mesmos termos tratados quando abordamos a figura dos prêmios na emissão de debêntures.

Neste caso, as subvenções para investimento seriam registradas como reservas de capital em livros auxiliares criados para o registro de valores contábeis, tratados pela lei de natureza fiscal de forma distinta das novas disposições a afetar a legislação societária. Temos aqui, mais uma vez, a aplicação da regra de caráter especial, nos termos já exaustivamente abordados.

Note-se, contudo, que somente podem assim ser registradas as subvenções para investimento e as doações efetuadas pelo poder público, não se alterando o tratamento dado para as subvenções para custeio, que deverão ser registradas a resultado do exercício.

4.2.2 Efeitos na CSLL

Sem nos alongar demasiadamente no assunto, entendemos serem aplicáveis aqui os mesmos comentários efetuados no item 4.1.2. Com efeito, não há também na CSLL, norma específica a regular as subvenções para investimento. Neste sentido, o conceito adotado para a formação do resultado do exercício, será o adotado pelas leis comerciais.

4.2.2 Efeitos na COFINS e no PIS

De igual modo, entendemos ser também aplicáveis os comentários efetuados no item 4.1.3, pelos mesmos fundamentos.

4.3 Extinção da Reserva de Reavaliação

Outra alteração relevante, diz respeito à extinção da possibilidade de constituição de reserva de reavaliação, nas demonstrações financeiras das companhias. Tal se deduz da nova redação dada à alínea d) do § 2º, do Art. 178 da Lei 6.404/78, combinada com o Art. 6º, da Lei 11.638/07, que possuem a seguinte redação:

Art. 178. No balanço, as contas serão classificadas segundo os elementos do patrimônio que registrem, e agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira da companhia.
§ 2º - No passivo, as contas serão classificadas nos seguintes grupos:
d) patrimônio líquido, dividido em capital social, reservas de capital, ajustes de avaliação patrimonial, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.
Art. 6º Os saldos existentes nas reservas de reavaliação deverão ser mantidos até a sua efetiva realização ou estornados até o final do exercício social em que esta Lei entrar em vigor.

Antes de tudo, há de se mencionar que a reserva de reavaliação pouco acrescenta em matéria tributária. De fato, esta é sempre neutra em matéria de tributação da renda, pois, a mais valia gerada pela reavaliação (até então registrada em conta de reserva de capital) é sempre tributada quando realizada (pela depreciação, alienação, baixa ou liquidação) do bem reavaliado.

Mesmo em outras questões, como por exemplo, cálculo dos juros sobre capital próprio, a reavaliação não produz efeitos, pois segundo a Lei 9.249/95, estes eventos não constituem base para o referido cálculo, enquanto não forem tributadas.

Assim, antes de tecer quaisquer comentários sobre eventuais prejuízos ao contribuinte em decorrência da revogação da possibilidade de reavaliação de ativos, o intérprete deve estar atento para esta particularidade.

Outra questão a ser analisada, diz respeito ao fato de que, embora a reavaliação (como a conhecemos hoje) tenha sido extinta, as alterações efetuadas na Lei 6.404/76, criaram uma nova modalidade de reavaliação, sob rubrica de "ajustes de avaliação patrimonial".

Sobre a função desta nova rubrica nas demonstrações financeiras, assim dispõe o § 3º, do Art. 182 da Lei 6.404/76, com redação dada pela Lei 11.638/07:

Art. 182. A conta do capital social discriminará o montante subscrito e, por dedução, a parcela ainda não realizada.
§ 1º - Serão classificadas como reservas de capital as contas que registrarem:
a) a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social, inclusive nos casos de conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias;
b) O produto da alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição;
§ 3º Serão classificadas como ajustes de avaliação patrimonial, enquanto não computadas no resultado do exercício em obediência ao regime de competência, as contrapartidas de aumentos ou diminuições de valor atribuído a elementos do ativo (§ 5º do art. 177, inciso I do caput do art. 183 e § 3º do art. 226 desta Lei) e do passivo, em decorrência da sua avaliação a preço de mercado.

Como se pode notar, o referido dispositivo mantém a idéia de uma conta destinada ao registro de valores decorrentes de novas avaliações patrimoniais, o que de certa forma sugere uma "reavaliação".

Registre-se, contudo, que neste caso esta nova avaliação está restrita a determinados elementos do ativo e do passivo, expressamente mencionados no texto, a saber:

Eventos a serem regulados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM): § 5º do art. 177;
Aplicações em instrumentos financeiros: inciso I do caput do art. 183; e
Avaliação a mercado para efeitos de reorganizações societárias: § 3º do art. 226.

Assim, embora com roupagem nova, a velha reavaliação, continua sendo mantida no cenário tributário brasileiro, restrita, contudo, aos casos acima mencionados.

Passamos a abordar agora, os eventuais efeitos que a alteração da norma societária possa ter produzido na apuração do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

4.3.1 Efeitos no IRPJ

Do ponto de vista estritamente tributário, embora, como já dissemos, os efeitos de reavaliação são sempre neutros, entendemos, na linha do que já foi mencionado anteriormente, que sua realização e tributação não foi afetada pelas normas supra citadas.

De fato, na mesma linha já mencionada anteriormente, há previsão específica na lei fiscal, no que se refere à sua constituição e realização. Trata-se dos Arts. 35 a 37 do Decreto-Lei 1.598/77, que possuem a seguinte redação:

Art. 35. A contrapartida do aumento de valor de bens do ativo permanente, em virtude de nova avaliação baseada em laudo nos termos do artigo 8º da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, não será computada no lucro real enquanto mantida em conta de reserva de reavaliação.
1º - O valor da reserva será computado na determinação do lucro real;
a) no período-base em que a reserva for utilizada para aumento do capital social, no montante capitalizado;
b) em cada período-base, no montante do aumento do valor dos bens reavaliados que tenha sido realizado no período, inclusive mediante:
1 - alienação, sob qualquer forma;
2 - depreciação, amortização ou exaustão;
3- baixa por perecimento;
Art. 36. A contrapartida do aumento do valor de bens do ativo incorporados ao patrimônio de outra pessoa jurídica, na subscrição em bens de capital social, ou de valores mobiliários emitidos por companhia, não será computada na determinação do lucro real enquanto mantida em conta de reserva de reavaliação.
Parágrafo único - O valor da reserva deverá ser computado na determinação do lucro real:
a) na alienação ou liquidação da participação societária ou dos valores mobiliários, pelo montante realizado;
b) quando a reserva for utilizada para aumento do capital social, pela importância capitalizada;
c) em cada período-base, em montante igual à parte dos lucros, dividendos, juros ou participações recebidos pelo contribuinte, que corresponder à participação ou aos valores mobiliários adquiridos com o aumento do valor dos bens do ativo; ou
d) proporcionalmente ao valor realizado, no período-base em que a pessoa jurídica que houver recebido os bens reavaliados realizar o valor dos bens, na forma do § 1º, letra b, do artigo 35, ou com eles integralizar capital de outra pessoa jurídica.
Art. 37. A contrapartida do aumento do valor de bens do ativo em virtude de reavaliação na fusão, incorporação ou cisão não será computada para determinar o lucro real enquanto mantida em reserva de reavaliação na sociedade resultante da fusão ou incorporação, na sociedade cindida ou em uma ou mais das sociedades resultantes da cisão.
Parágrafo único - O valor da reserva deverá ser computado na determinação do lucro real de acordo com o disposto nos §§ lº e 2º do artigo 35.

No que se refere ao momento de tributação das reservas em questão, atualmente vigora o Art. 4º da Lei 9.959/00, que tem a seguinte redação:

Art. 4º A contrapartida da reavaliação de quaisquer bens da pessoa jurídica somente poderá ser computada em conta de resultado ou na determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido quando ocorrer a efetiva realização do bem reavaliado.

Na mesma linha do que já foi dito anteriormente, os mencionados dispositivos não foram revogados expressamente pela Lei 11.638/07. Muito pelo contrário, a mencionada norma reconhece em texto expresso que não tem por objetivo afetar a apuração de tributos, mas apenas regular as demonstrações financeiras, de modo que sirvam de instrumento para avaliações de caráter societário, mercadológico, etc.

Assim, entendemos que os procedimentos de reavaliação continuam sendo passíveis de realização, desde que registrados em livros auxiliares, nos termos mencionados anteriormente. Entendemos, inclusive, que o estorno determinado pelo mencionado Art. 6º da Lei 11.638/07, deve ser realizado apenas na escrituração comercial elaborada para fins comerciais, podendo ser mantido nos mencionados livros auxiliares, para efeitos de determinação do lucro tributável para fins fiscais.

5.3.2 Efeitos na CSLL

Os comentários efetuados para fins de IRPJ aplicam-se integralmente a CSLL. Isto porque suas normas de regência admitem a existência, em caráter específico, da reserva de reavaliação, assegurando, portanto, sua manutenção para efeitos tributários, conforme se depreende do Art. 4º, da Lei 9.959/00, acima transcrito e com base no inciso II do § 1º do Art. 38 da Instrução Normativa 390/04 (a qual consolida as normas sobre a contribuição sob análise), assim redigido:

Art. 38. Na determinação do resultado ajustado, serão adicionados ao lucro líquido do período de apuração antes da provisão para o IRPJ:
§ 1º Incluem-se nas adições de que trata este artigo:
(...) II - o valor da contrapartida da reavaliação de quaisquer bens, no montante do aumento do valor dos bens reavaliados que tenha sido efetivamente realizado no período, se não computado em conta de resultado contábil;

Assim, tendo em vista a prevalência da norma específica de caráter fiscal, sobre a de natureza societária, entendemos que os comentários efetuados sobre o IRPJ, são cabíveis em matéria de CSLL.

4.3.3 Efeitos na COFINS e PIS

A reavaliação de ativos não afeta a apuração das mencionadas contribuições, por não possuir a natureza de receita. Sendo assim, sua constituição ou estorno não impacta nas respectivas apurações, de modo que não estenderemos nossos comentários a respeito.

4.4 Novos Critérios para Avaliação de Instrumentos Financeiros.

Ainda, novos critérios foram estabelecidos para avaliação de determinados bens registrados no ativo das empresas, dentre eles, podemos mencionar os representativos de instrumentos financeiros. Sobre o assunto, assim dispõe o Art. 183, I, da Lei 6.404/76, com redação dada pela Lei 11.638/07:

Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios:
I - as aplicações em instrumentos financeiros, inclusive derivativos, e em direitos e títulos de créditos, classificados no ativo circulante ou no realizável a longo prazo:
a) pelo seu valor de mercado ou valor equivalente, quando se tratar de aplicações destinadas à negociação ou disponíveis para venda; e
b) pelo valor de custo de aquisição ou valor de emissão, atualizado conforme disposições legais ou contratuais, ajustado ao valor provável de realização, quando este for inferior, no caso das demais aplicações e os direitos e títulos de crédito;

Trata-se, portanto, de norma que estabelece critérios para a avaliação de instrumentos financeiros e títulos de créditos, estabelecendo que serão avaliados a mercado quando se tratarem de valores destinados a negociação futura.

Quando assim não for, mencionados ativos continuarão a ter seu custo, como base para registro contábil, atualizado monetariamente, conforme eventuais índices aplicáveis (juros remuneratórios, etc.). Todavia, neste, caso, os mencionados ajustes serão trazidos a valor presente, quando este for inferior ao custo corrigido.

Aqui, devemos analisar cuidadosamente cada situação descrita no intuito de verificar seus eventuais efeitos tributários.

4.4.1 Efeitos no IRPJ

Primeiramente, se o ativo que estivermos analisando corresponde a um valor aplicado no mercado de liquidação futura, lembramos que o Art. 32 da Lei 11.051/04, estabelece que os resultados positivos deles decorrentes, somente afetarão a apuração do IRPJ, quando de sua liquidação, ou seja, com base no regime de caixa, nos seguintes termos:

Art. 32. Para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas e da contribuição social sobre o lucro líquido, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, os resultados positivos ou negativos incorridos nas operações realizadas em mercados de liquidação futura, inclusive os sujeitos a ajustes de posições, serão reconhecidos por ocasião da liquidação do contrato, cessão ou encerramento da posição.
§ 1o O resultado positivo ou negativo de que trata este artigo será constituído pela soma algébrica dos ajustes, no caso das operações a futuro sujeitas a essa especificação, e pelo rendimento, ganho ou perda, apurado na operação, nos demais casos.
§ 2o O disposto neste artigo aplica-se:
I - no caso de operações realizadas no mercado de balcão, somente àquelas registradas nos termos da legislação vigente;
II - em relação à pessoa física, aos ganhos líquidos auferidos em mercados de liquidação futura sujeitos a ajustes de posições, ficando mantidas para os demais mercados as regras previstas na legislação vigente.

Nesta linha, mesmo que a legislação societária tenha alterado o critério de avaliação dos mencionados ativos, fato é que a legislação tributária, que veicula regra mais específica, impõe o reconhecimento de eventuais ganhos e perdas (para fins tributários), apenas quando da liquidação da operação.

Segundo esta linha de raciocínio, as alterações promovidas pela Lei 11.638/07, no critério de avaliação destes ativos continuarão a não impactar a apuração do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, nos termos mencionados no dispositivo acima, já que para fins tributários, qualquer mais valia que pode advir do novo critério de avaliação, não impactaria os mencionados tributos, pois as grandezas que compõem as respectivas bases de cálculo serão aquelas apuradas quando da realização (liquidação) das mencionadas operações.

Há ainda de se considerar, as situações onde os direitos creditórios avaliados, não sejam decorrentes de operações no mercado de liquidação futura. Neste caso, poderia se argumentar que a legislação tributária voltada para a determinação da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, não estabelece tratamento específico, a regular sua hipótese de realização, situação na qual deveriam ser adotados, os novos critérios de avaliação, em detrimento do princípio do custo como base de valor, que regia a matéria até então.

Com efeito, na ausência de regra fiscal específica, prevaleceria a Lei 6.404/76, tendo em vista sua absorção, pelos já mencionados Arts. 247 e 274 do RIR/99 e pela Lei 7.689/88, como regra geral para determinação da base de cálculo do IRPJ e CSLL, aplicáveis, a nosso ver, na ausência de regra específica.

Ocorre que, avaliar a valor de mercado, nada mais é do que reavaliar determinado bem ou direito, o que nos remete ao velho conceito de reavaliação. Como já abordamos anteriormente, embora "extinta" para fins societários, esta ainda tem seu regime jurídico regulado pelo Decreto-Lei 1.598/77, de modo que, para fins fiscais continua sendo passível de adoção, nos termos mencionados no item 5.3 supra.

Nesta linha, poder-se-ia argumentar que, mesmo com a possível aplicação do regime jurídico da reserva de reavaliação ao caso em análise, este somente poderia conduzir ao diferimento da tributação de eventual reserva, na hipótese onde o bem reavaliado fizer parte do ativo permanente, o que não é o caso (pois a norma trata de itens do ativo circulante e do realizável a longo prazo).

Todavia, labutar nesta linha significa esquecer o já mencionado Art. 4º da Lei 9.959/00, que assim dispõe:

Art. 4º A contrapartida da reavaliação de quaisquer bens da pessoa jurídica somente poderá ser computada em conta de resultado ou na determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido quando ocorrer a efetiva realização do bem reavaliado.

Ora, a regra mencionada acima, reconhece a possibilidade de se reavaliar "quaisquer bens" da pessoa jurídica, sendo a mais valia decorrente desta reavaliação, computada no resultado para fins tributários, apenas quando da realização do bem reavaliado.

Em nosso caso, as avaliações a mercado de operações ativas, nada mais representam do que uma "reavaliação" dos mencionados ativos a valor de mercado. Neste caso, conforme estabelece o dispositivo acima, somente poderão ser oferecidos à tributação, ou computados no resultado do exercício, quando realizados os mencionados ativos.

Nestes termos, do ponto de vista do IRPJ, a avaliação a mercado mencionada no Art. 183, I, a), da Lei 6.404/76, deverá, para fins fiscais, ser tratada como reserva de reavaliação, nos termos mencionados, já que, mais uma vez cabe lembrar, o mencionado diploma de caráter fiscal, não foi revogado pela Lei 11.638/07.

E não se argumente aqui, que os títulos de crédito não são bens, mas sim direitos. Esta visão teria caráter extremamente contábil, distinção que comporta ressalva do ponto de vista do direito civil.

Com efeito, sobre o conceito de bens (no caso, móveis), assim dispõem os Art. 82 e 83, da Lei 10.406/02, o novo código civil brasileiro:

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Ora, os títulos de crédito representam direitos de caráter pessoal de cunho patrimonial, de modo que, nos termos do mencionado Art. 83 supra, são considerados como bens móveis para efeitos legais.

Neste sentido, são passíveis de enquadramento nas estipulações mencionadas no Art. 4º, da Lei 9.959/00, podendo ser objeto de reavaliação (para fins fiscais) cuja tributação somente ocorrerá quando de sua realização.

Poderíamos tratar as operações nos mercados de liquidação futura, a nosso ver, também dentro destes mesmos conceitos. Todavia, em face das normas mais específicas em vigor (Art. 32 da Lei 11.051/04), entendemos desnecessário.

Finalmente, cabe abordar a alínea b) do inciso I do Art. 183. Neste dispositivo, menciona-se que os ativos serão registrados na contabilidade pelo seu custo de aquisição, ajustado a valor presente.

Aqui, não há grandes polêmicas para discutir. De fato, tendo sido consagrado o custo de aquisição como critério de avaliação destes ativos, não há divergência em relação ao que vinha sendo adotado para efeitos fiscais.

O ajuste a valor presente (quando conduzir a valor menor), neste caso, será implementado através de uma provisão para desvalorização do ativo. Como é sabido, atualmente, as provisões (exceto alguns casos específicos) são indedutíveis na apuração do IRPJ, nos termos do Art. 13, I, da Lei 9.249/95, assim redigido:

Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964:
I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável;

Sendo assim no que se refere aos ativos que serão avaliados segundo as regras do Art. 183, I, b) da Lei 6.404/76, entendemos que não há impactos no que se refere à apuração do IRPJ, divergentes dos atualmente conhecidos pelos contribuintes.

4.4.2 Efeitos na CSLL

Sem nos alongar demasiadamente no assunto, entendemos serem aplicáveis aqui os mesmos comentários efetuados no item 5.4.1. Com efeito, as mesmas normas aplicadas ao IRPJ são aplicáveis à CSLL, conforme se pode depreender das referenciais legislativas colacionadas no mencionado item.

4.4.3 Efeitos na COFINS e no PIS

De igual modo, entendemos serem também aplicáveis os comentários efetuados no item 5.4.1, pelos mesmos fundamentos.

4.5 Novos Critérios para Avaliação dos Ativos e Passivos de Longo Prazo.

Passaremos a analisar agora, as alterações efetuadas pela Lei 11.638/07, nos critérios de avaliação dos ativos e passivos de longo prazo. Sobre este assunto, seguem as disposições do Art. 183, VIII e 184, III da Lei 6.404/76, com redação dada pela Lei sob exame:

Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios:
VIII - os elementos do ativo decorrentes de operações de longo prazo serão ajustados a valor presente, sendo os demais ajustados quando houver efeito relevante.
Art. 184. No balanço, os elementos do passivo serão avaliados de acordo com os seguintes critérios:
III - as obrigações, encargos e riscos classificados no passivo exigível a longo prazo serão ajustados ao seu valor presente, sendo os demais ajustados quando houver efeito relevante.

Mais uma vez aqui, menciona-se a questão dos ajustes a valor presente.

Embora o texto não diga expressamente, entendemos que não foi alterada a diretriz de reconhecimento dos mencionados valores com base no custo de aquisição. Tal interpretação decorre da consideração que a Lei determina, que os ativos e passivos sob exame, sejam "ajustados a valor presente".

Ora, somente se "ajusta" aquilo o que precisa de correção, ou seja, em nosso caso, um valor pré-estabelecido e registrado nas demonstrações financeiras, com base em outro critério de avaliação, que a nova norma entende como nem sempre adequado à representação de valores patrimoniais.

Entendemos que tal critério, que se visa ajustar, nada mais é do que o do custo como base de valor, ou seja, o custo de aquisição, o qual deve ser trazido a valor presente (o que pode gerar acréscimos ou decréscimos no valor dos ativos ou passivos registrados).

Isto se dá, a nosso ver, pois na ótica das novas regras de avaliação, a adoção do custo como critério de avaliação, não permite, muitas das vezes, a representação patrimonial adequada para determinados ativos e passivos, o que pode levar a uma distorção das demonstrações financeiras.

Todavia, a norma mencionada, visando evitar tais distorções impõe o ajuste dos mencionados ativos e passivos a valor presente, sem, contudo, pressupor que os mesmos não devam ser registrados por seu custo e, posteriormente ajustados.

Ora, entendemos que se aplicam aqui os mesmos comentários estabelecidos no item anterior, envolvendo a avaliação de bens do circulante, no sentido de considerar estes ajustes como sendo objeto de reavaliações (quando aumentarem o valor dos ativos) ou de provisões (quando os reduzirem), pois os eventos registrados nas mencionadas rubricas ainda deverão ser registrados pelo custo e, mediante o procedimento mencionado (ajuste a valor presente), representados nas demonstrações financeiras pelo seu valor de mercado.

4.5.1 Efeitos no IRPJ

No caso analisado, quando houver uma mais valia de um bem do ativo, em decorrência da mencionada regra de avaliação, será aplicável, para fins fiscais, o mencionado Art. 4º, da Lei 9.959/00. Tratando-se de uma redução em seu valor, então estaremos diante de uma provisão, temporariamente indedutível na apuração do IRPJ, nos termos do Art. 13, I, da Lei 9.249/95.

Lembramos que este será o tratamento fiscal a ser dado os mencionados eventos, e quando for necessário, serão objeto de registro em livros auxiliares, como já exaustivamente abordado no curso do presente trabalho.

Devemos ressaltar, contudo, um possível efeito decorrente das alterações de avaliação dos passivos, na apuração dos tributos sob análise. De fato, ajustes a valor presente sobre as contas do passivo, podem levar ao reconhecimento de receitas (pela redução no montante das respectivas dívidas). Neste caso, não será possível aplicar a regra de diferimento da Lei 9.959/00, pois esta somente envolve a avaliação de bens das empresas, o que pressupõe valores ativos.

Nesta situação, por ausência de norma específica, entendemos que os mencionados valores comporão a base de cálculo do IRPJ, tendo em vista a ausência de norma fiscal que leve ao diferimento destes resultados para fins estritamente tributários.

Portanto, com base nas regras gerais estabelecidas pelas normas de regência dos mencionados tributos, entendemos que comporão o resultado tributável tal qual se encontram definidos na legislação societária.

Neste caso, contudo, entendemos ser necessária a imediata alteração da legislação fiscal, no objetivo de dar consistência à aplicação das regras supra, uma vez que os efeitos sob análise são de natureza temporária, já que os valores do custo tendem a se realizar a medida de sua liquidação, consistindo estes, no efetivo resultado da transação.

4.5.2 Efeitos na CSLL

Sem nos alongar demasiadamente no assunto, entendemos serem aplicáveis aqui os mesmos comentários efetuados no item 5.5.1. Com efeito, as mesmas normas aplicadas ao IRPJ são aplicáveis à CSLL, conforme se pode depreender das referenciais legislativas colacionadas no mencionado item.

4.5.3 Efeitos na COFINS e no PIS

No que se refere ao PIS e COFINS, temos aqui uma discussão mais profunda a tratar. De fato, nas hipóteses onde os ajustes mencionados gerarem receitas, na ótica contábil, seja pelo aumento de um ativo, seja pela redução de um passivo, poderia se dizer que estaríamos diante de valores tributáveis pelas referidas contribuições, já que atualmente incidem sobre a totalidade da receita auferida pela empresa independentemente de sua classificação contábil.

Neste caso, contudo, entendemos que esta posição seria discutível, tendo em vista que é o procedimento contábil o único fator a justificar o tratamento destas avaliações como receitas.

De fato, no caso em questão as "receitas" são registradas a resultado, tendo por critério unicamente as disposições da legislação em questão sobre avaliação de ativos e passivos.

Todavia, tais "receitas" não constituem ingressos efetivos ao patrimônio social, já que decorrem de simples critérios de avaliação a mercado (ou a valor presente) dos elementos patrimoniais.

Logo nada mais são do que meras expectativas de receita, que não representam e potencialmente nunca representarão ingressos efetivos ao patrimônio social. Com efeito, o auferimento de tais acréscimos pressupõe sua realização pelos valores a valor presente ou ao de mercado, o que somente ocorreria quando da liquidação do ativo ou passivo correspondente, o que pode não ocorrer pelos valores registrados nas demonstrações financeiras com base nestes critérios.

Ora, como prevê as normas de regência das referidas contribuições, já mencionadas anteriormente, sua incidência se dá "independentemente da classificação contábil das receitas".

No caso em questão, devemos interpretar este dispositivo também a contrário senso. Com efeito, se devemos tributar as receitas independentemente de sua classificação contábil, então, este também não deve ser o único critério para defini-las, quando o conceito de receita afastar-se do que a prática contábil determina.

Para sabermos se estamos diante, ou não, de uma receita tributável pelas contribuições supra, devemos verificar se estas constituem acréscimos definitivos ao patrimônio da empresa (na linha de ingressos de natureza liquida e certa). De fato, neste caso teremos uma receita, situação que não ocorre na hipótese do registro meramente contábil, de avaliações de contas de ativo ou passivo a mercado ou a valor presente.

Com base no exposto, entendemos que tais valores não estão compreendidos no conceito de receita, já que não representam ingressos líquidos e certos ao patrimônio social, sendo os eventuais ajustes positivos registrados a resultado meras provisões contábeis, adotadas pela Lei Societária como critério de avaliação dos itens registrados em suas demonstrações.

5.6 Ativo Imobilizado e Ativo Diferido - Depreciação e Amortização.

Outros elementos patrimoniais afetados pela Lei 11.638/07 foram os ativos imobilizado e diferido. Para abordar estas alterações, primeiramente vamos analisar a nova redação do inciso V, do Art. 179 da Lei 6.404/76, assim redigido:

Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo:
(...) V - no diferido: as despesas pré-operacionais e os gastos de reestruturação que contribuirão, efetivamente, para o aumento do resultado de mais de um exercício social e que não configurem tão-somente uma redução de custos ou acréscimo na eficiência operacional;

Os dispositivos acima trazem duas ordens de alterações, cujo eventual impacto tributário pretendemos discutir aqui. A primeira diz respeito à alteração nos eventos que devem compor o ativo diferido da empresa. De fato, na redação antiga do dispositivo tinha outra linha, a saber:

Redação Antiga: "V - no ativo diferido: as aplicações de recursos em despesas que contribuirão para a formação do resultado de mais de um exercício social, inclusive os juros pagos ou creditados aos acionistas durante o período que anteceder o início das operações sociais."

Como se pode notar, a previsão antiga estabelecia que deveriam ser considerados como componentes do ativo diferido as despesas que contribuirão para o resultado de mais de um exercício social e os juros pagos ou creditados aos acionistas em período pré-operacional.

Já a nova redação estabelece que as despesas pré-operacionais e os gastos com reestruturação que efetivamente contribuam para a formação do resultado de mais um exercício social e que não representem mera redução de custos ou eficiência operacional, são os elementos que devem ser registrados na rubrica de ativo diferido.

Comparando as normas em questão, nota-se uma diferença sutil, mas importante. Com efeito, a nova redação preocupa-se em regular de forma mais efetiva os elementos a serem registrados no ativo diferido, evitando que eventos excepcionais possam ser registrados nas mencionadas contas, distorcendo o resultado do período, o que pode inclusive, ser instrumento para fraudes contábeis.

De fato, o registro demasiado de despesas no ativo diferido, sem fundamento contábil, leva a um aumento do lucro societário, em eventual tentativa de "maquiar" os resultados das empresas. Neste sentido, entendemos que a norma foi alterada no sentido de regular tais registros, impedindo de forma mais efetiva a sua realização.

A questão aqui agora é saber em até que ponto tais alterações produzem efeitos fiscais.

Em matéria de IRPJ, o registro de despesas em contas do ativo diferido, está normatizada no Art. 325, II do RIR/99, cuja base legal está mencionada ao final de cada alínea de seu texto:

Art. 325. Poderão ser amortizados:
II - os custos, encargos ou despesas, registrados no ativo diferido, que contribuirão para a formação do resultado de mais de um período de apuração, tais como:
a) as despesas de organização pré-operacionais ou pré-industriais (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 3º, alínea "a");
b) as despesas com pesquisas científicas ou tecnológicas, inclusive com experimentação para criação ou aperfeiçoamento de produtos, processos, fórmulas e técnicas de produção, administração ou venda, de que trata o caput do art. 349, se o contribuinte optar pela sua capitalização (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 3º, alínea "b");
c) as despesas com prospecção e cubagem de jazidas ou depósitos, realizadas por concessionárias de pesquisa ou lavra de minérios, sob a orientação técnica de engenheiro de minas, de que trata o § 1º do art. 349, se o contribuinte optar pela sua capitalização (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 3º, alínea "b");
d) os custos e as despesas de desenvolvimento de jazidas e minas ou de expansão de atividades industriais, classificados como ativo diferido até o término da construção ou da preparação para exploração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 3º, alínea "c");
e) a parte dos custos, encargos e despesas operacionais registrados como ativo diferido durante o período em que a empresa, na fase inicial da operação, utilizou apenas parcialmente o seu equipamento ou as suas instalações (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 3º, alínea "d");
f) os juros durante o período de construção e pré-operação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º, alínea "a");
g) os juros pagos ou creditados aos acionistas durante o período que anteceder o início das operações sociais ou de implantação do empreendimento inicial (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º, alínea "b");
h) os custos, despesas e outros encargos com a reestruturação, reorganização ou modernização da empresa (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º, alínea "c").

Como se pode notar, o mencionado dispositivo parte da mesma premissa da Lei das S/A, para estabelecer o registro de eventos no ativo diferido. Isto porque menciona que poderão ser amortizados os valores registrados em contas do ativo diferido, que contribuirão para a formação do resultado de mais de um período de apuração.

Após o estabelecimento desta premissa, traz uma lista exemplificativa de alguns eventos que se enquadram nesta situação cujo objetivo é facilitar a interpretação do contribuinte para a aplicação da norma fiscal.

A questão que se coloca é saber se os itens exemplificados na mencionada lista poderão ser tratados como registro no ativo diferido, para fins fiscais, caso não o sejam para fins societários.

Nos casos mencionados acima, entendemos que podem ser enquadrados nesta regra os juros pagos aos acionistas, os quais foram suprimidos da redação do Art. 179, V, da Lei 6.404/76, pela Lei 11.638/07.

Esta supressão pode indicar duas linhas de raciocínio: A primeira, de que sua menção expressa no mencionado dispositivo é desnecessária, em face de estar contida no conceito de despesa pré-operacional. A segunda, é que a alteração proposta mudou a interpretação legal do evento, de modo a não considerá-lo mais como um item passível de diferimento.

Caso caminhemos pela primeira linha, entendemos que não há impactos contábeis e fiscais, pois estes itens poderão continuar a ser tratados como componentes do diferido. Já se tratando da segunda linha, então do ponto de vista contábil societário, os valores deveriam ser registrados como despesa financeira, e não transitar pelo ativo diferido.

Parece-nos que a primeira linha é a tecnicamente mais correta. Com efeito, se analisarmos a redação antiga da Lei 6.404/76, podemos notar que a norma estabelecia que deveriam ser registradas no

ativo diferido: as aplicações de recursos em despesas que contribuirão para a formação do resultado de mais de um exercício social, inclusive os juros pagos ou creditados aos acionistas durante o período que anteceder o início das operações sociais."

Ora, ao mencionar que inclusive os juros pagos ou creditados aos acionistas podem ser registrados no ativo diferido, a norma dá a entender que os mesmos estão contidos no grupo de despesas que podem ser consideradas como pré-operacionais, sendo destacados no dispositivo legal apenas como auxílio interpretativo.

Sendo assim, sua supressão não significa a nosso ver, uma mudança no conceito estabelecido, mas simplesmente o entendimento da total desnecessidade de sua menção expressa, já que contidos estão no conceito geral de despesa pré-operacional, quando venham a afetar a apuração dos resultados em mais de um exercício social.

Nesta linha, entendemos que as modificações efetuadas pela Lei 11.638/07 não afetam a apuração do IRPJ, haja vista que não há incompatibilidade de conceitos adotados.

Adicionalmente, mesmo que esta incompatibilidade houvesse (ou se eventualmente possam vir a existir), entendemos ser aplicável a argumentação de que a lista, mesmo exemplificativa, está regulada por normas jurídicas expressas, as quais não foram revogadas pela Lei 11.638/07.

Neste caso, aplica-se o que já foi dito em relação à prevalência das normas de caráter especial, por seu cunho fiscal, sendo que eventuais diferenças de critério contábil, devem ser objeto de registros em livros separados ou lançamentos de ajuste, como já abordado anteriormente.

Analisaremos agora, as normas estabelecidas no § 3º do Art. 183, assim redigidas:

(...) Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios:
(...) § 3º A companhia deverá efetuar, periodicamente, análise sobre a recuperação dos valores registrados no imobilizado, no intangível e no diferido, a fim de que sejam:
I - registradas as perdas de valor do capital aplicado quando houver decisão de interromper os empreendimentos ou atividades a que se destinavam ou quando comprovado que não poderão produzir resultados suficientes para recuperação desse valor; ou
II - revisados e ajustados os critérios utilizados para determinação da vida útil econômica estimada e para cálculo da depreciação, exaustão e amortização.

A questão que aqui se coloca diz respeito à possibilidade de alteração das regras de amortização e depreciação (inciso II), bem como as de baixa (inciso I), para fins fiscais, dos elementos componentes dos ativos imobilizado, diferido e intangível, já que a lei societária claramente dispõe que estes devem ser reavaliados de forma a ser registrado como despesa, os valores que representem o efetivo desgaste do bem, o perecimento do direito ou mesmo a necessidade de manutenção da despesa em conta de ativo.

O objetivo aqui é mais uma vez coibir fraudes contábeis, pelo não registro adequado das despesas relativas à depreciação e amortização de itens mantidos em contas de ativo, que eventualmente, por condições físicas, legais ou até mesmo operacionais e negociais, estão desvalorizados (ou até mesmo possuem valor econômico inexistente), o que muitas vezes não se representa contabilmente de forma adequada, pela mera utilização linear de taxas de depreciação e amortização.

4.6.1 Efeitos no IRPJ

Para efetuarmos esta análise, devemos verificar quais os dispositivos da lei fiscal, tratam do assunto. Primeiramente, vejamos as regras relativas à amortização dos valores registrados no ativo diferido, constantes dos Arts. 326 e 327 do RIR/99:

Art. 326. A quota de amortização dedutível em cada período de apuração será determinada pela aplicação da taxa anual de amortização sobre o valor original do capital aplicado ou das despesas registradas no ativo diferido (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 1º).
§ 1º Se a amortização tiver início ou terminar no curso do período de apuração anual, ou se este tiver duração inferior a doze meses, a taxa anual será ajustada proporcionalmente ao período de amortização, quando for o caso.
§ 2º A amortização poderá ser apropriada em quotas mensais, dispensado o ajuste da taxa para o capital aplicado ou baixado no curso do mês.
Taxa Anual de Amortização
Art. 327. A taxa anual de amortização será fixada tendo em vista:
I - o número de anos restantes de existência do direito (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 1º);
II - o número de períodos de apuração em que deverão ser usufruídos os benefícios decorrentes das despesas registradas no ativo diferido.
Parágrafo único. O prazo de amortização dos valores de que tratam as alíneas "a" a "e" do inciso II do art. 325 não poderá ser inferior a cinco anos (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 3º).

Como se pode observar, o Art. 327 estabelece a forma como deverá ser definida, do ponto de vista fiscal, a taxa de amortização para os bens registrados no ativo diferido. Entendemos que as disposições contidas nos incisos I e II, não conflitam com as disposições contidas na Lei das S/A, já que buscam a adoção de critérios adequados para definir a taxa mencionada, tendo em vista a efetiva existência dos direitos e despesas a serem amortizadas.

Todavia, as disposições do parágrafo único se contrapõem as novas normas, pois estabelecem que os eventos registrados nas alíneas "a" a "e" do inciso II, do Art. 325 (que tratam de elementos a serem registrados no ativo diferido), não podem ser amortizados em prazo menor que cinco anos.

Ora, conforme estabelecido no § 3º do Art. 183 foi intenção do legislador societário criar procedimentos para que a empresa pudesse rever as taxas de amortização, sempre que necessário, no objetivo de que fosse registrada como despesa a quota adequada, evitando que se mantenham em contas de ativo, valores não realizáveis por diversos fatores, para coibir fraudes, entre outros objetivos.

Ao estabelecer um prazo mínimo de amortização (que pode não corresponder ao da efetiva recuperação econômica do bem registrado no ativo diferido), a lei fiscal destoa da regra societária, sendo discutível então, qual a regra a ser aplicável.

Entendemos serem cabíveis aqui os argumentos deduzidos anteriormente, no sentido de aplicação, para efeitos de apuração do IRPJ, as normas de caráter especial, consolidadas no RIR/99, mencionadas acima.

De fato, por tudo o que já foi exposto, tais normas não foram revogadas pela Lei 11.638/07, devendo ser aplicadas em face das disposições da Lei Complementar 95/98. Para tanto, os lançamentos de ajuste devem ser objeto de lançamentos específicos ou constarem de livros auxiliares como já mencionado.

Sobre as normas relativas à depreciação, assim dispõem os Arts. 305 e 310 do RIR/99:

Art. 305. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à diminuição do valor dos bens do ativo resultante do desgaste pelo uso, ação da natureza e obsolescência normal (Lei nº 4.506, de 1964, art. 57). (...).
(...) § 4º O valor não depreciado dos bens sujeitos à depreciação, que se tornarem imprestáveis ou caírem em desuso, importará redução do ativo imobilizado (Lei nº 4.506, de 1964, art. 57, § 11).
Art. 310. A taxa anual de depreciação será fixada em função do prazo durante o qual se possa esperar utilização econômica do bem pelo contribuinte, na produção de seus rendimentos (Lei nº 4.506, de 1964, art. 57, § 2º).
§ 1º A Secretaria da Receita Federal publicará periodicamente o prazo de vida útil admissível, em condições normais ou médias, para cada espécie de bem, ficando assegurado ao contribuinte o direito de computar a quota efetivamente adequada às condições de depreciação de seus bens, desde que faça a prova dessa adequação, quando adotar taxa diferente (Lei nº 4.506, de 1964, art. 57, § 3º).
§ 2º No caso de dúvida, o contribuinte ou a autoridade lançadora do imposto poderá pedir perícia do Instituto Nacional de Tecnologia, ou de outra entidade oficial de pesquisa científica ou tecnológica, prevalecendo os prazos de vida útil recomendados por essas instituições, enquanto os mesmos não forem alterados por decisão administrativa superior ou por sentença judicial, baseadas, igualmente, em laudo técnico idôneo (Lei nº 4.506, de 1964, art. 57, § 4º).

Aqui também, a questão é verificar se a disposição do § 3º do Art. 183, trazida pela Lei 11.638/07, deve ser aplicada em face das disposições contidas na legislação tributária, para efeito de determinação da base de cálculo do IRPJ.

Analisando as disposições do caput do Art. 310, a princípio, pode-se entender que as regras teriam objetivos alinhados. De fato, neste dispositivo, estabelece-se que o contribuinte pode determinar sua depreciação com base no prazo que se espera ocorrer à utilização econômica do bem que produz sua renda.

Ora, as disposições do já mencionado § 3º do Art. 183, também visam à determinação de uma taxa adequada neste mesmo objetivo, de modo que entendemos aqui, não haver incompatibilidade entre o procedimento de revisão de taxas da mencionada Lei e o conceito da lei tributária.

Ocorre que o § 1º do Art. 310, estabelece que a receita federal divulgará o prazo de vida útil admissível para cada tipo de bem (atualmente estabelecidos pelas Instruções Normativas 162/98 e 130/99), procedimento que poderia levar a taxas divergentes já que são fixas e padronizadas.

Tal procedimento, sendo observado, não teria um alinhamento perfeito com a Lei 6.404/76, pois a proposta deste dispositivo é no sentido de que sejam revistas as taxas de depreciação, periodicamente, no objetivo de que sejam registradas a resultado do exercício, as despesas adequadas face ao desgaste e perda efetiva do valor econômico do bem, procedimento que não se coaduna com a idéia de taxas pressupostas para toda a vida útil do bem.

Esta situação é remediada pelo próprio o § 1º do Art. 310, que em sua parte final, assegura ao contribuinte o direito de computar a quota efetivamente adequada às condições de depreciação de seus bens, desde que faça a prova dessa adequação, quando adotar taxa diferente.

Esta disposição permite ao contribuinte utilizar a taxa efetiva de depreciação, o que entendemos, volta a alinhar as normas contábeis às fiscais, desde que faça prova de sua adequação. Esta prova, conforme se nota no § 2º do Art. 310 é feita através de laudo do IPT, procedimento que pode ser tornar burocrático.

Visando conciliar estas situações, entendemos que, para efeito de determinação da base de cálculo do IRPJ, os contribuintes podem continuar adotando as taxas divulgadas pela Secretaria da Receita Federal.

Com efeito, trata-se mais uma vez da aplicação da regra de caráter especial de natureza fiscal, já que a previsão do § 1º do Art. 310 continua em pleno vigor, não tendo sido revogada. Neste caso o contribuinte deve lançar mão dos livros auxiliares ou dos lançamentos de ajuste, como já mencionado.

Todavia aqui, o contribuinte poderá alternativamente, para fins fiscais, utilizar o procedimento do § 3º do Art. 183, pois este não é incompatível com a regra da parte final do § 1º do Art. 310, que permite a adoção da taxa mais adequada, desde que provada.

Ora, possuindo prova estabelecida em laudo do IPT de que as revisões de taxas são adequadas, não poderão as autoridades fiscais se opor à sua contabilização, já que há base legal para tanto. Neste caso, os ajustes fiscais seriam equivalentes aos societários, sendo aplicáveis no que se refere à apuração do IRPJ, sem a necessidade de registros auxiliares.

4.6.2 Efeitos na CSLL

Entendemos que os mesmos argumentos são aplicáveis à CSLL. Com efeito, a Instrução Normativa 390/04, assim dispõe em seu Art. 44, assim redigido:

Art. 44. Aplicam-se à CSLL as normas relativas à depreciação, amortização e exaustão previstas na legislação do IRPJ, exceto as referentes a depreciação acelerada incentivada, observado o disposto nos art. 104 a 106.

Como se pode notar, a referida instrução, que consolida normas relativas à CSLL estabelece que, em matéria de depreciação e amortização (e por conseqüência, em matéria de ativo imobilizado, diferido e intangível) são aplicáveis as mesmas regras previstas na legislação do IRPJ.

Neste sentido, os comentários supra são aplicáveis.

4.6.3 Efeitos na COFINS e PIS

No que se refere a estas contribuições entendemos que a alteração no critério para determinação do cálculo da depreciação pode alterar os montantes dos créditos relativos às mencionadas despesas, no caso do contribuinte sujeitar-se ao regime não-cumulativo de sua apuração.

Com efeito, um dos critérios adotados para determinação dos créditos e sua apropriação com base na despesa incorrida (como método alternativo, temos o calculado com base em 1/48 avos do valor de aquisição do bem), toma por base a despesa de depreciação e amortização, nos termos do inciso III, do 1º, combinado com os incisos VI e VII, do Art. 3º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, a saber:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.
VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária;
1º O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor
III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês;

Logo, eventuais mudanças nos critérios contábeis para determinação dos cálculos da depreciação, deveriam surtir efeitos na esfera das contribuições sob análise, já que não há lei em matéria destas contribuições, no sentido de estabelecer procedimentos para cálculo da depreciação e amortização.

Embora não haja lei, há, contudo, instrução normativa editada pela Receita Federal (IN 457/04), que assim dispõe sobre o tema:

Art. 1º As pessoas jurídicas sujeitas à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), em relação aos serviços e bens adquiridos no País ou no exterior a partir de 1º de maio de 2004, observado, no que couber, o disposto no art. 69 da Lei nº 3.470, de 1958, e no art. 57 da Lei nº 4.506, de 1964, podem descontar créditos calculados sobre os encargos de depreciação de:
I - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços; e
II - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa.
§ 1º Os encargos de depreciação de que trata o caput e seus incisos devem ser determinados mediante a aplicação da taxa de depreciação fixada pela Secretaria da Receita Federal (SRF) em função do prazo de vida útil do bem, nos termos das Instruções Normativas SRF nº 162, de 31 de dezembro de 1998, e nº 130, de 10 de novembro de 1999.

Ora, no entendimento da RFB, os créditos em questão devem observar as normas emanadas nas IN 162/98 e 130/99, sobre o assunto. Como já mencionado, estas normas estabelecem as taxas de depreciação admitidas pelo referido órgão para efeitos de determinação da base do IRPJ.

Ao assumir este conceito, entendemos que a RFB incorreu em ilegalidade, pois estabeleceu parâmetro não previsto na legislação das mencionadas contribuições, para definição da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, com base nestas despesas, em usurpação da competência legislativa em matéria de contribuições sociais.

Assim, como base no exposto, entendemos que o contribuinte poderia adotar, para efeitos de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, as apuradas segundo as normas societárias (já que não há regulação específica em sua legislação de regência sobre a forma de cálculo das depreciações ou amortizações), procedimento defensável em esfera administrativa ou judicial.

Caso opte por observar o critério normatizado pela IN 457/04, não poderá ser questionado pelas autoridades fiscais, a não ser nas hipóteses do Art. 146, combinado com o Art. 100 do CTN.

4.7 Reorganizações Societárias - Transações a Valor de Mercado.

Uma das mais polêmicas alterações promovidas pela Lei 11.638/07, diz respeito à necessidade de avaliar a preço de mercado, o patrimônio das empresas sujeitas aos processos de concentração empresarial, na forma de incorporação, fusão e cisão. Trata-se da inserção do § 3º, no Art. 226 da Lei 6.404/76, que passou, a partir de então a ter a seguinte redação:

Art. 226. As operações de incorporação, fusão e cisão somente poderão ser efetivadas nas condições aprovadas se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é, ao menos, igual ao montante do capital a realizar.
§ 1º - As ações ou quotas do capital da sociedade a ser incorporada que forem de propriedade da companhia incorporadora poderão, conforme dispuser o protocolo de incorporação, ser extintas, ou substituídas por ações em tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal.
§ 2º - O disposto no § 1º aplicar-se-á aos casos de fusão, quando uma das sociedades fundidas for proprietária de ações ou quotas de outra, e de cisão com incorporação, quando a companhia que incorporar parcela do patrimônio da cindida for proprietária de ações ou quotas do capital desta.
§ 3º Nas operações referidas no caput deste artigo, realizadas entre partes independentes e vinculadas à efetiva transferência de controle, os ativos e passivos da sociedade a ser incorporada ou decorrente de fusão ou cisão serão contabilizados pelo seu valor de mercado.
Como se pode observar, em algumas situações previstas na Lei, as empresas submetidas às operações de reorganização societárias, deverão ter seu patrimônio avaliados a valor de mercado.

Do próprio texto do mencionado § 3º, infere-se que não são todas as operações as que devem ser submetidas a tal procedimento. De fato, o mencionado dispositivo estabelece que a avaliação a mercado será efetuada quando:

A operação for realizada entre partes independentes; e
A operação for vinculada a efetiva transferência de controle.

Note-se, portanto, que somente às operações envolvendo partes independentes e efetiva transferência de controle, estarão sujeitas à realização a valor de mercado. Ambas as condições devem estar necessariamente presentes no processo, não bastando apenas à verificação de uma delas para que tal obrigação (realização a valor de mercado) seja necessária.

O objetivo da norma é evidente. Destina-se a evitar a diluição injustificada da participação de acionistas, quando dos mencionados eventos, através da obrigação da realização da avaliação dos patrimônios sociais a valor de mercado, com a conseqüente composição do capital social pós-evento pelo seu valor "econômico" das empresas envolvidas.

Com este procedimento evita-se que o valor do patrimônio avaliado a valor contábil, muitas das vezes defasado em relação ao valor real da companhia, contribua de forma negativa na formação do capital da empresa incorporada, fusionada ou cindida, atribuindo aos seus novos sócios, participações aquém de seu valor real.

De pronto, podemos concluir que as operações efetuadas por empresas que já possuem ligação societária na forma de coligação ou controle (direto ou indireto), não estão sujeitas a esta regra, de modo que não há de se cogitar da obrigação de avaliação de mercado, quando estas submeterem-se a processos de incorporação, fusão e cisão.

Quanto às demais situações em que a regra é aplicável trata-se, em conclusão, de norma de que visa a produzir efeitos eminentemente societários sem qualquer preocupação de ordem tributária, como se eventualmente pode-se inferir. Todavia, deve-se verificar se, apesar disso, a referida norma estaria apta a gerar tais efeitos.

Primeiramente, deve-se ter em conta que, atualmente, as operações em questão podem ser realizadas a valor contábil ou de mercado, como se deduz do Art. 21 da Lei 9.249/95, assim redigido:

Art. 21 A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço específico para esse fim, no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado.
§ 1º O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento.
§ 2 º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, que optar pela avaliação a valor de mercado, a diferença entre este e o custo de aquisição, diminuído dos encargos de depreciação, amortização ou exaustão, será considerada ganho de capital, que deverá ser adicionado à base de cálculo do imposto de renda devido e da contribuição social sobre o lucro líquido,
§ 3º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, os encargos serão considerados incorridos, ainda que não tenham sido registrados contabilmente.
§ 4º A pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrida durante o ano-calendário, em seu próprio nome, até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento.

Na linha de tudo o que foi dito até agora, lembramos que o mencionado dispositivo não foi revogado pela Lei 11.638/07, de modo que continua em vigor. Sendo assim, deveria ser aplicado aos processos de incorporação, fusão e cisão, para efeito de determinação da base de cálculo do IRPJ e CSLL, PIS e COFINS na condição de norma especial.

De fato, como já mencionado, a Lei 11.638/07, expressamente estabelece seu caráter societário, reconhecendo que não tem por objetivo gerar impactos fiscais. A isto somasse a Lei Complementar 95/98, que estabelece que qualquer revogação de norma jurídica dever ser expressa, situação não verificada aqui.

De tudo isso, depreende-se que as operações efetuadas entre partes independentes e com efetiva transferência de controle, podem ser realizadas para fins fiscais, a valor contábil, nos termos do já mencionado Art. 21 da Lei 9.249/95, devendo os correspondentes lançamentos de ajustes serem realizados em livros auxiliares ou em lançamentos específicos e diferenciados como mencionamos nos itens anteriores.

Apenas a título de exercício, vamos analisar, agora, os comentários efetuados por especialistas e divulgados pela imprensa, no sentido de que tal regra (admitindo sua aplicação para efeitos fiscais, o que já dissemos discordamos), impactaria os eventuais ágios pagos na transação.

Para tanto vamos tomar como exemplo, uma operação de incorporação. Apenas para efeito de análise, vamos considerar que são duas pessoas jurídicas, de propriedade de duas outras empresas que se enquadram nas regras a determinar que a transação seja feita a valor de mercado.

Antes de analisar as premissas, ressalte-se, contudo, que o parágrafo 3º do Art. 226, no caso de incorporação, somente estabelece que deverá ser avaliado a mercado o patrimônio da incorporada, nada mencionando a respeito da incorporadora. Ora tal linha de raciocínio pressupõe que o sócio da incorporadora nunca seria diluído numa operação destas, o que não corresponde a realidade.

De fato, nem sempre a incorporadora possui maior patrimônio (ainda mais quando a incorporada será avaliada a valor de mercado), de modo que, por princípio, seria recomendável que ambas as empresas fossem avaliadas a mercado, para evitar a diluição injustificada de ambos os acionistas. Alternativamente, este ajuste pode ser efetuado também na relação de troca das quotas ou ações no objetivo de garantir o mencionado equilíbrio.

Em nosso exemplo, observadas as considerações supra, vamos considerar que ambas as empresas serão avaliadas a mercado. Assim, vamos ainda considerar que as investidoras possuem ágios registrados em seus ativos por conta da aquisição, no passado, das empresas a serem reorganizadas societariamente. Adicionalmente, vamos considerar que o fundamento econômico do ágio pago é a perspectiva de rentabilidade futura das empresas investidas.

Assim, a estrutura patrimonial das empresas, antes do evento seria a seguinte:

Conforme mencionado, os patrimônios das empresas (incorporadora e incorporada) seriam avaliados a mercado, para efeito de realização da operação sob análise. Adicionalmente, conforme estabelecido no novo § 3º do Art. 182, da Lei 6.404/76, tais ajustes devem ser registrados em conta de patrimônio líquido, denominada de "ajuste de avaliação patrimonial". Assim, partindo da premissa que tal avaliação resulte em R$ 100, para cada companhia teríamos a seguinte situação:

Feita a avaliação dos patrimônios, deve-se verificar a situação do valor dos investimentos registrados no patrimônio das empresas investidoras. Tratando-se de investimentos relevantes e influentes em coligadas ou controladas, deve-se proceder a sua avaliação pelo método de equivalência patrimonial, nos termos do Art. 248 da Lei 6.404/76. Em matéria fiscal, tal disposição consta do Art. 384 do RIR/99:

Art. 384. Serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido os investimentos relevantes da pessoa jurídica (Lei nº 6.404, de 1976, art. 248, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 67, inciso XI):
I - em sociedades controladas; e
II - em sociedades coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou de que participe com vinte por cento ou mais do capital social.
§ 1º São coligadas as sociedades quando uma participa, com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la (Lei nº 6.404, de 1976, art. 243, § 1º).
§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores (Lei nº 6.404, de 1976, art. 243, § 2º).
§ 3º Considera-se relevante o investimento (Lei nº 6.404, de 1976, art. 247, parágrafo único):
I - em cada sociedade coligada ou controlada, se o valor contábil é igual ou superior a dez por cento do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica investidora;
II - no conjunto das sociedades coligadas e controladas, se o valor contábil é igual ou superior a quinze por cento do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica investidora.

Em matéria fiscal, quando a contabilização da mais valia decorrente da avaliação de bens a valor de mercado é efetuada nas investidas, surge a necessidade do registro de tal avaliação nas investidoras pela aplicação do método de equivalência patrimonial, através da denominada reavaliação reflexa. Neste caso, o valor de tal ajuste não é registrado em conta de lucros e perdas, mas sim em conta de reserva de capital sob mesmo título.

Ainda, na hipótese de reavaliação de bens que tenham servido para dar fundamento econômico ao ágio pago pela investidora, a lei fiscal determina que tal avaliação a mercado seja registrada em sua contrapartida. Quando não é este o fundamento econômico do ágio, o registro será efetuado em conta de reserva no patrimônio liquido.

Neste ponto, discutiremos a questão da afetação do ágio pago. Primeiramente, há de se ter em conta que, o § 3º do Art. 226, menciona que os ativos e passivos serão avaliados a valor de mercado. Sendo assim, a regra em questão é muito mais ampla do que a idéia tradicional de reavaliação, centrada na premissa de reavaliação de bens do ativo.

Nesta linha, ao se reavaliar os ativos e passivos da companhia, entendemos que, o que a norma pretende, é a reavaliação integral da própria empresa, o que pressupõem a atribuição de valores de mercado a todos os seus componentes, materiais ou imateriais.

Assim, todos os elementos patrimoniais que compõem a empresa são suscetíveis de avaliação para estes efeitos. Lembre-se que alguns destes elementos possuem atualmente, critérios objetivos de avaliação a mercado, nos termos do § 1º, do Art. 183, assim redigido:

Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios:
§ 1º - Para efeitos do disposto neste artigo, considera-se valor de mercado:
a) das matérias-primas e dos bens em almoxarifado, o preço pelo qual possam ser repostos, mediante compra no mercado;
b) dos bens ou direitos destinados à venda, o preço líquido de realização mediante venda no mercado, deduzidos os impostos e demais despesas necessárias para a venda, e a margem de lucro;
c) dos investimentos, o valor líquido pelo qual possam ser alienados a terceiros.
d) dos instrumentos financeiros, o valor que pode se obter em um mercado ativo, decorrente de transação não compulsória realizada entre partes independentes; e, na ausência de um mercado ativo para um determinado instrumento financeiro:
1) o valor que se pode obter em um mercado ativo com a negociação de outro instrumento financeiro de natureza, prazo e risco similares;
2) o valor presente líquido dos fluxos de caixa futuros para instrumentos financeiros de natureza, prazo e risco similares; ou
3) o valor obtido por meio de modelos matemático-estatísticos de precificação de instrumentos financeiros.

Dentro desta linha de raciocínio, todos os ativos (ainda que intangíveis) e passivos deveriam ser reavaliados, no objetivo de que a eles sejam atribuídos um novo valor, o de mercado, nos termos mencionados.

No que se refere ao ágio, quando seu fundamento é a mais valia de bens do ativo, não haveria nenhuma novidade em relação às operações realizadas a valor de mercado, antes da vigência da Lei 11.638/07. De fato, o valor da reserva de reavaliação reflexa seria debitada à conta que registra o investimento na participação societária, e a crédito da conta que registra o ágio. Graficamente a operação seria assim representada:

Com a adoção deste procedimento, o ágio seria reduzido à zero, em contrapartida da conta de investimentos. A parcela da avaliação que não está fundamentada pela mesma razão econômica que gerou o ágio, seria registrada em conta de reserva de capital, como pode ser observado na figura acima.

A nova questão aqui é se tal procedimento, com a conseqüente baixa do ágio, seria aplicável, na hipótese onde seu fundamento econômico fosse à perspectiva de rentabilidade futura da companhia, elemento de natureza imaterial, não representado no balanço da investida.

Como já dissemos, em nossa opinião, tal seria possível, uma vez que o critério estabelecido pela lei agora é o de avaliação de todos os ativos e passivos da companhia, não se limitando apenas a aqueles que, antigamente, em caráter dispositivo, as entidades pretendiam reavaliar em uma transação feita a valor de mercado.

Com efeito, as operações de mercado feitas antes das alterações promovidas pela Lei 11.638/07, cuidavam, como regra, da reavaliação de bens tangíveis, sem considerar os intangíveis e o passivo. A atual regra, de natureza imperativa e mandatória determina a avaliação de bens do ativo e passivo (e não apenas do ativo imobilizado).

Logo, contemplam todos os elementos patrimoniais da empresa, inclusive os intangíveis, que atualmente devem ser registrados em contas específicas, nos termos do Art. 183, VII, da Lei 6.404/76, a saber:

Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios:
VII - os direitos classificados no intangível, pelo custo incorrido na aquisição deduzido do saldo da respectiva conta de amortização;

Nesta linha, entendemos que a perspectiva de rentabilidade futura é determinada a partir de critérios de ordem econômica baseada na capacidade da companhia, através dos seus ativos tangíveis e intangíveis, de gerar lucros futuros, os quais possuem, conseqüentemente valor econômico.

De fato, não é outro o conceito de fundo de comércio estabelecido na lei civil, quando trata da figura do estabelecimento, conforme se deduz do Art. 1.142 da Lei 10.406/02, o Código Civil Brasileiro.

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Neste sentido, entendemos que o ágio pago deveria ser afetado na mesma forma estabelecida para os bens tangíveis, ou seja, a mais valia deveria ser registrada a débito da conta de investimentos e a crédito da conta que registra o ágio. É o que estabelece o Art. 390 do RIR/99:

Art. 390. A contrapartida do ajuste por aumento do valor do patrimônio líquido do investimento em virtude de reavaliação de bens do ativo da coligada ou controlada, por esta utilizada para constituir reserva de reavaliação, deverá ser compensada pela baixa do ágio na aquisição do investimento com fundamento no valor de mercado dos bens reavaliados (art. 385, § 2º, inciso I) (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 24).
§ 1º O ajuste do valor de patrimônio líquido correspondente à reavaliação de bens diferentes dos que serviram de fundamento ao ágio, ou a reavaliação por valor superior ao que justificou o ágio, deverá ser computado no lucro real do contribuinte, salvo se este registrar a contrapartida do ajuste como reserva de reavaliação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 24, § 1º).
§ 2º O valor da reserva constituída nos termos do parágrafo anterior deverá ser computado na determinação do lucro real do período de apuração em que o contribuinte alienar ou liquidar o investimento, ou em que utilizar a reserva de reavaliação para aumento do seu capital social (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 24, § 2º).
§ 3º A reserva de reavaliação do contribuinte será baixada mediante compensação com o ajuste do valor do investimento, e não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 24, § 3º):
I - nos períodos de apuração em que a coligada ou controlada computar sua reserva de reavaliação na determinação do lucro real (art. 435); ou
II - no período de apuração em que a coligada ou controlada utilizar sua reserva de reavaliação para absorver prejuízos.

Concluindo, após a implementação da incorporação, a situação patrimonial seria a seguinte:

Note-se que o simples processo de avaliação à mercado gera uma distorção na composição do capital social da empresa. De fato, quando da incorporação, todo o acervo da incorporada é debitado em contas de ativo ou passivo e a contrapartida deste lançamento é a conta de capital social (considerando que as reorganizações societárias, como regra geral, cominam em aumento de capital da empresa remanescente).

Todavia, se a reserva de avaliação patrimonial da empresa incorporadora não for capitalizada também, haverá uma diluição na participação societária do acionista controlador da empresa incorporadora. Neste caso, entendemos que a mencionada reserva deve ser capitalizada para re-estabelecer os percentuais de participação na empresa resultante do evento, evitando a diluição do acionista mencionado.

Na situação aqui analisada, há de se ressaltar, contudo, que, embora o ágio tenha sido baixado pelo registro da reserva reflexa, o valor contábil do investimento das empresas foi incrementado pelo mesmo evento.

Assim, após a realização da reserva de avaliação patrimonial na incorporadora, caso os investidores pretendam alienar suas participações o novo custo (R$ 200), será o valor a ser considerado para determinação do ganho de capital.

Caso tal procedimento seja realizado após a realização da reserva nos termos do § 3º, I e II, combinado com o Art. 4º da Lei 9.959/00, então o ganho de capital será reduzido pelo custo reavaliado, substituindo o efeito de dedução do ágio (eliminado pelo registro reflexo da reavaliação), pelo aumento do custo do valor do investimento.

Neste caso, teríamos, mais uma vez, a neutralidade dos efeitos da reavaliação. Logo, partindo da premissa de absorção pela Lei fiscal do § 3º, do Art. 226 da Lei 6.404/76 (o que reforçamos não concordamos), entendemos que o ágio (ainda que fundamentado na idéia de rentabilidade futura) seria afetado.

Lembramos que tal afetação seria totalmente nula, na hipótese de alienação futura do investimento, após a realização de reserva de avaliação patrimonial na investida, fato que pode ser cuidadosamente planejado pelos contribuintes.

4.8 Avaliação dos Investimentos pelo Método de Equivalência Patrimonial.

A última questão a ser analisada, diz respeito à ampliação das hipóteses para a avaliação de investimentos pelo método de equivalência patrimonial, segundo nova redação dada ao Art. 248 da Lei 6.404/76, pela Lei 11.638/07, a saber:

Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas sobre cuja administração tenha influência significativa, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante, em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas:
I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas;
II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada;
III - a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o custo de aquisição corrigido monetariamente, somente será registrada como resultado do exercício:
a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada;
b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos;
c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.
§ 1º - Para efeito de determinar a relevância do investimento, nos casos deste artigo, serão computados como parte do custo de aquisição os saldos de créditos da companhia contra as coligadas e controladas.
§ 2º - A sociedade coligada, sempre que solicitada pela companhia, deverá elaborar e fornecer o balanço ou balancete de verificação previsto no número I.

A alteração representou, portanto, a inclusão da obrigatoriedade de avaliação pelo método de equivalência patrimonial, para os investimentos em participação societária em Sociedade que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum.

Além disso, a nova redação dada ao "caput" do Art. 248 suprimiu a relevância do investimento como condição necessária para a aplicação do mencionado método de avaliação.

Nesta situação, não importa mais qual será o valor contábil do investimento, para efeito de aplicação do critério sob análise, bastando que o mesmo esteja inserido no critério de influência determinado pela Lei, o qual, como já mencionado foi ampliado.

Ressalte-se, por oportuno, que o § 1º, menciona questão sobre a relevância do investimento, que a nosso ver passou a ser inócua, em face das disposições do "caput", com a nova redação dada, a qual, como já dissemos, não mais traz em relação a esta condição, para que o investimento em participações societárias seja avaliado pelo método de equivalência patrimonial.

4.8.1 Efeitos no IRPJ e na CSLL

Do ponto de vista fiscal, o resultado da aplicação do método de equivalência patrimonial é quase nulo. Isto porque, para efeitos de IRPJ e CSLL, os referidos resultados deverão ser eliminados na apuração dos mesmos por força de norma expressa, os Arts. 389 do RIR/99 e Art. 2º, § 1º, alínea c, itens 1 e 4 da Lei 7.689/88, assim redigidos:

Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV).
(...)Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.
§ 1º - Para efeito do disposto neste artigo:
c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela;
1. Exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido;
4. Adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido.

Mencionamos que os efeitos são quase nulos, pois há situações onde os resultados de equivalência patrimonial impactam a apuração dos mencionados tributos, a saber:

a) Investimentos no exterior.

Como é sabido, atualmente o Brasil tributa a renda em bases universais. Sem nos delongar muito no assunto, o Art. 7º da IN 213/02 (que normatiza de forma bastante discutível o Art. 74 da MP 2.158/01), estabelece que a equivalência patrimonial de investimentos no exterior, deve ser tributada, como regra geral em 31 de dezembro de cada ano, nos seguintes termos:

Art. 7º A contrapartida do ajuste do valor do investimento no exterior em filial, sucursal, controlada ou coligada, avaliado pelo método da equivalência patrimonial, conforme estabelece a legislação comercial e fiscal brasileira, deverá ser registrada para apuração do lucro contábil da pessoa jurídica no Brasil.
§ 1º Os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial, não tributados no transcorrer do ano-calendário, deverão ser considerados no balanço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
§ 2º Os resultados negativos decorrentes da aplicação do método da equivalência patrimonial deverão ser adicionados para fins de determinação do lucro real trimestral ou anual e da base de cálculo da CSLL, inclusive no levantamento dos balanços de suspensão e/ou redução do imposto de renda e da CSLL.
§ 3º Observado o disposto no § 1º deste artigo, a pessoa jurídica:
I - que estiver no regime de apuração trimestral, poderá excluir o valor correspondente ao resultado positivo da equivalência patrimonial no 1º, 2º e 3º trimestres para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL;
II - que optar pelo regime de tributação anual não deverá considerar o resultado positivo da equivalência patrimonial para fins de determinação do imposto de renda e da CSLL apurados sobre a base de cálculo estimada;
III - optante pelo regime de tributação anual que levantar balanço e/ou balancete de suspensão e/ou redução poderá excluir o resultado positivo da equivalência patrimonial para fins de determinação do imposto de renda e da CSLL.

O Art. 8º, da mencionada IN, traz regra distinta, no que se refere ao momento em que devem ser tributados os investimentos avaliados pelo custo de aquisição, a saber:

Art. 8º Os lucros decorrentes de investimento no exterior avaliado pelo custo de aquisição, conforme estabelece a legislação comercial e fiscal brasileira, serão reconhecidos pela pessoa jurídica investidora, domiciliada no Brasil, quando disponibilizados pela investida domiciliada no exterior, mediante pagamento ou crédito.
Parágrafo único. Para efeito deste artigo, considera-se:
I - creditado o lucro, quando ocorrer a transferência do registro de seu valor para qualquer conta representativa de passivo exigível da investida no exterior;
II - pago o lucro, quando ocorrer:
a) o crédito do valor em conta bancária em favor da investidora no Brasil;
b) a entrega, a qualquer título, a representante da investidora no Brasil;
c) a remessa, em favor da investidora, para o Brasil ou para qualquer outra praça;
d) o emprego do valor, em favor da investidora, em qualquer praça, inclusive no aumento de capital da investida no exterior.

De uma singela comparação dos dois dispositivos, pode-se deduzir que a ampliação das hipóteses de avaliação de investimentos pelo método de equivalência patrimonial, em matéria de participações em empresas no exterior, implicaria na antecipação do momento de tributação dos lucros lá auferidos.

De fato, se aplicável a regra do investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial, tal tributação, como regra geral, ocorreria no ano da apuração do lucro. Todavia, se o método for o do custo de aquisição, tal tributação somente ocorreria no momento em que a mencionada grandeza fosse paga, creditada ou empregada, em favor do beneficiário no Brasil, situação na qual o pagamento do IRPJ e da CSLL estaria diferido para estes momentos.

Não nos aprofundaremos mais nesta questão, por não ser este o escopo de nossos comentários. Por ora, basta ressaltar que se entendermos que este novo critério de avaliação se aplica à apuração do IRPJ e da CSLL, então teríamos também uma ampliação das participações no exterior, cujos lucros gerados sujeitar-se-iam à regra de tributação com base nos lucros apurados e não com base nos lucros disponibilizados.

b) Ganho de capital na venda de participações societárias.

Outro efeito a ser considerado, corresponde à forma de determinação do ganho de capital, nas vendas de participações societárias. Com efeito, nas situações onde os investimentos são avaliados pelo método de equivalência patrimonial, os resultados auferidos pelas empresas investidas impactam positiva ou negativamente no valor do investimento e, conseqüentemente, na apuração de eventual ganho de capital quando de sua alienação. Assim, se os resultados forem positivos, o custo considerado para efeito de determinação será maior. Caso sejam, negativos, o custo será reduzido.

Neste caso, a ampliação dos investimentos sujeitos ao método de equivalência patrimonial, poderá afetar a apuração do ganho de capital quando da alienação dos mesmos, situação que não ocorreria, para os investimentos avaliados a custo.

De fato, para estes, o valor registrado contabilmente será o pago quando da aquisição da participação societária, que não é alterado em função dos resultados auferidos pela empresa investida.

Lembre-se que para efeitos de determinação dos ganhos de capital, o custo de aquisição dos bens alienados parte do seu valor contábil, nos termos do Art. 418 do RIR/99:

Art. 418. Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação, na desapropriação, na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 31).
§ 1º Ressalvadas as disposições especiais, a determinação do ganho ou perda de capital terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte e diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 31, § 1º).

Logo, a mencionada ampliação mudaria o critério de determinação do valor dos investimentos, sendo que os até então avaliados a custo de aquisição, a partir de sua sujeição ao método de equivalência patrimonial, poderão ter seus valores aumentados ou diminuídos em função da aplicação do novo sistema para determinação de seu valor contábil.

Tendo em vista estas considerações cabe agora analisar se a alteração promovida pela Lei 11.638/07, ampliando as hipóteses de aplicação do método de equivalência patrimonial são aplicáveis em matéria fiscal.

Na mesma linha do que vem sendo abordado, deve-se atentar para o fato de que a avaliação de investimentos pelo método de equivalência patrimonial, também é regulado por normas de caráter tributário.

Com efeito, tais eventos são regulados pelo Art. 21 do Decreto-Lei 1.598/77, nos seguintes termos:

Art. 21. Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no artigo 248 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as seguintes normas:
I - o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na mesma data do balanço do contribuinte ou até 2 meses, no máximo, antes dessa data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão para o imposto de renda;
II - se os critérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pelo contribuinte não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou balancete da coligada ou controlada os ajustes necessários para eliminar as diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios;
III - o balanço ou balancete da coligada ou controlada levantado em data anterior à do balanço do contribuinte deverá ser ajustado para registrar os efeitos relevantes de fatos extraordinários ocorridos no período;
IV - o prazo de 02 (dois) meses de que trata o item I aplica-se aos balanços ou balancetes de verificação das sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente, com investimentos relevantes que devam ser avaliados pelo valor de patrimônio líquido para efeito de determinar o valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada.

A questão aqui é que, embora a lei tributária trate do assunto, ela não define regra específica no que se refere aos investimentos avaliados pelo método de equivalência patrimonial, mas expressamente reconhece que deverá ser adotado o critério estabelecido pelo Art. 248 da Lei 6.404/76.

Logo, a despeito da questão mencionada anteriormente (de que a Lei 11.638/07 expressamente menciona que os lançamentos efetuados no objetivo de ajustar a contabilidade societária não produzem efeitos fiscais, e que não podem ser base para a incidência de tributos) fato é que, em matéria de equivalência patrimonial não há outra lei de caráter eminentemente fiscal que defina tal critério de avaliação de outra forma e que possa ser aplicada como "regra mais específica", prevalecendo sobre a regra eminentemente societária (embora não tenha sido intenção desta produzir efeitos fiscais).

Sendo assim, entendemos que, particularmente neste caso, as alterações promovidas pela Lei 11.638/07 no Art. 248 da 6.404/76, produzem efeitos tributários, pois a legislação do IRPJ e CSLL incorporam o conceito estabelecido na lei societária para efeitos fiscais.

4.8.2 Efeitos na COFINS e no PIS.

No que se refere a estas contribuições, entendemos que as alterações procedidas no Art. 248, ampliando as hipóteses de sujeição dos investimentos ao método de avaliação com base na equivalência patrimonial, não produzem efeitos.

De fato, a legislação relativa às estas contribuições estabelece que tanto o resultado decorrente da aplicação do método mencionado, como as receitas decorrentes da alienação de bens do ativo permanente não sofrem incidência de PIS e COFINS, nos termos das alienas a) e b) do inciso V do parágrafo 3º do Art. 1º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, assim redigidos:

Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

V - referentes a:
a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;
b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita.
Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:
V - referentes a:
b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita.

Neste sentido, independentemente da mencionada ampliação, os resultados em questão não seriam tributados tendo em vista às disposições expressas acima.

5. Conclusão.

Temos ciência que os apontamentos aqui efetuados não esgotam a matéria. Ainda, não se revestem da única linha de interpretação possível para as situações analisadas. Nosso objetivo aqui foi trazer apontamentos os quais entendemos mais alinhados com o ordenamento jurídico em vigor e com as disposições da própria Lei 6.404/76, após as alterações efetuadas pela Lei 11.638/07, a qual entendemos, não tem por objetivo projetar efeitos fiscais (embora em alguns casos, por falta de outra norma, acaba projetando).

Certamente as autoridades fiscais se manifestarão sobre a abrangência das alterações promovidas pela mencionada lei, no âmbito do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Todavia, ao fazê-lo, devem respeitar as normas jurídicas em vigor. De fato, a vinculação de posicionamentos fiscais através de instrumentos normativos de caráter infra-legal, em sentido contrário aos comandos expressos contidas em leis fiscais (Decreto-Lei 1.598/77, Lei 7.689/88, Lei 9.532/97, etc.), serão passíveis de invalidação (na esfera judicial) ou terão sua aplicação afastada (em esfera administrativa), pela inobservância do princípio da estrita legalidade em matéria tributária, aplicável as exações aqui examinadas.

 
Lívio Augusto de Sillos*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Lívio Augusto de Sillos.



- Publicado em 16/05/2008



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