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Eduardo Arrieiro Elias 
Advogado, Membro do Escritório Andrade Silva Advogados, Especialista em Direito Tributário pela UGF/RJ.

Artigo - Federal - 2008/1593

A Liberdade como Prerrogativa Fundamental dos Contribuintes e as Limitações ao Poder de Polícia Fiscal
Eduardo Arrieiro Elias*

Elaborado em 12/2007

1 - Introdução

A busca pela liberdade, através dos séculos, sempre foi um dos maiores ideais dos povos civilizados. O tributo, por seu turno, sempre foi visto como uma forma de restrição à liberdade.

Deste confronto surgiram as maiores revoluções da história, muito sangue fora derramado, muitas vidas extirpadas.

No Brasil, principalmente nos últimos anos, a interferência estatal na atividade do contribuinte, na sua vida privada, tem-se mostrado preocupante.

Não se respeitam as garantias fundamentais. Tudo em prol de arrecadações recordes. Problema dos mais atuais e que reclama as maiores reflexões.

Diante de tema de tamanha importância, o objetivo deste trabalho é analisar a forma como o Estado tem agido do alto de seu poder de polícia fiscal, confrontando esta atuação com a ordem, a liberdade e as prerrogativas fundamentais dos cidadãos-contribuintes.

O presente ensaio, destarte, tem como foco demonstrar as principais agressões à liberdade, levadas a cabo pelas atitudes tomadas pelos entes tributantes, dotados de Poder de Polícia Fiscal.

O trabalho será dividido em três partes distintas.

Na primeira, colocar-se-á o problema. Na segunda, discorrer-se-á, de maneira sucinta acerca do poder de fiscalização. Na terceira, também de forma breve, dissertar-se-á acerca das principais agressões à liberdade no âmbito da atuação fiscalizatória estatal.

Da análise efetuada, apresentar-se-ão as conclusões sobre os limites do poder de polícia fiscal e o respeito à liberdade no Direito Tributário.

2 - Da Colocação do Problema: o Direito Fundamental à Liberdade e o Confronto com o Dever de Tributar.

Ao se proceder à análise de tão polêmico tema, mister que não se deixe de abordar aspectos primordiais, que colocam frente a frente o dever do Estado de fiscalizar, de arrecadar, de tributar, e o direito fundamental à liberdade que têm os contribuintes, mesmo frente ao Fisco.

No Estado Democrático de Direito, o poder de tributar jamais pode servir de entrave ao exercício dos direitos e garantias fundamentais. Certo é que o Estado tem o dever de combater a sonegação fiscal, de buscar a igualdade e a solidariedade entre os contribuintes e, ainda, de arrecadar tributos para a manutenção de suas atividades essenciais. Mas sempre com o respeito à liberdade.

Como muito bem assevera o Professor RICARDO LOBO TORRES, o tributo nasce no espaço aberto pela autolimitação da liberdade e constitui o preço da liberdade, mas por ela se limita e pode chegar a oprimi-la, se não o contiver na legalidade.(1)

Com brilhantismo, a Professora MISABEL DERZI afirma que "em um Estado Democrático de Direito, a igualdade e a solidariedade, que lhe são inerentes, exigem leis tributárias justas e exeqüíveis, completadas pela implementação de administração e fiscalização eficientes do cumprimento dos deveres tributários. Os poderes de fiscalização e administração são essenciais para se obter a execução satisfatória das leis tributárias, com que se possa alcançar a manutenção adequada dos serviços públicos essenciais. O esforço executivo, compreendido como a totalidade das condições que garantam uma execução cômoda e econômica, pode ser designado de praticidade. O cumprimento das próprias leis, da forma mais ampla possível, a praticidade, desencadeia uma série de outras questões e limites".(2)

Obviamente, não se busca, aqui, o esgotamento do tema, o que se fará é uma crítica acerca da atuação Estatal na busca pela arrecadação.

O Estado, nos dias atuais, essencialmente no que tange à atividade fiscalizatória, assume postura medieval. Para os entes públicos, os fins arrecadatórios justificam quaisquer meios usados, mesmo que tais meios suprimam direitos e garantias fundamentais.

Não importa se será necessário quebrar sigilos bancários, não importam as garantias da inviolabilidade dos dados, do sigilo de informações, da proteção do domicílio, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, a plenitude de defesa, a ética, a moralidade, a impessoalidade, a legalidade, a igualdade, a segurança, o devido processo legal, o direito de propriedade, enfim, não importa a liberdade. O que importa, para o Fisco, é a arrecadação. Mesmo que a política utilizada esteja minando as prerrogativas fundamentais.

Os poderes de investigação, fiscalização e administração dos tributos sempre se assentaram no interesse público, isso é indubitável.

Entretanto, tais poderes não são ilimitados, visto que encontram nos direitos e garantias fundamentais barreira instransponível, pelo menos enquanto vigente um regime de liberdade, regime que não suprima as prerrogativas encravadas no seio da Lei das Leis.

A liberdade é um princípio. Desse fato, seu campo de aplicação não pode ser circunscrito e os limites à sua atuação são exceções que não podem escapar à atuação do Poder Judiciário.

Certo que o interesse público, o interesse coletivo, também é um princípio. O que fazer, então diante de tal antinomia? Diante da colisão entre o interesse público e a liberdade? O que se deve fazer é adequá-los, de modo que o intérprete possa, através de uma escolha racional, optar pelo princípio mais adequado ao caso concreto(3). Entretanto, não há dúvidas que, a regra geral, é de prevalência, pelo critério da adeqüabilidade, da liberdade, pois expressão da dignidade humana. A prevalência do interesse público somente se dará em casos excepcionais.

Como bem expõe RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, não há como se evitar que, em uma colisão de princípios, o intérprete busque a melhor forma de alcançar a dignidade da pessoa humana, ou seja, a dignidade deverá sempre preponderar.(4)

Posto o problema, passa-se, doravante, à brevíssima exposição dos principais aspectos inerentes ao confronto entre o poder-dever de fiscalizar e os direitos e garantias Fundamentais dos contribuintes.

3 - Do Poder de Polícia Fiscal

O poder de polícia é a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.(5)

Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.(6)

Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, "pelo conceito clássico, ligado à concepção liberal do século XVIII, o poder de polícia compreendia a atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança. Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público."(7)

No Brasil, essencialmente com a promulgação da Carta de 1988, as prerrogativas da liberdade como direitos e garantias fundamentais, foram elevadas a patamar acima das intervenções estatais. Isso é inegável.

É incontestável que deve predominar o direito à liberdade, quando confrontado com o poder de polícia fiscal. Somente em Estados totalitários o poder de polícia não encontra limitações, podendo atingir as liberdades individuais.

Verifica-se, assim, que a concepção do poder de polícia está diretamente relacionada à noção do Estado.

ONOFRE ALVES BATISTA JUNIOR, em obra ímpar a respeito do tema, descreve minuciosamente a origem do poder de polícia e suas manifestações nas diferentes paradigmas estatais.(8)

Contudo, não é interesse, neste trabalho, o aprofundamento acerca do poder de polícia, em sua acepção genérica. O que se fará, neste tópico, é uma brevíssima noção do que seja Poder de Polícia Fiscal, para que se possa contrapô-lo aos direitos e garantias fundamentais dos contribuintes.

Preambularmente, ressalta-se que o Poder de Polícia fiscal nada mais é que o Pode de Polícia do Estado voltado à atuação da atividade fiscalizatória que, no Brasil, é atividade administrativa plenamente vinculada.

Nesse contexto, como supressão das liberdades, o poder de polícia fiscal sempre será levado ao sopesamento e à adequação quando confrontado com os direitos e garantias fundamentais.

Isto é, o poder de fiscalizar não é absoluto, cede passo aos direitos fundamentais dos contribuintes, que por sua vez, também não são absolutos. Ambos, isto é, os direitos e garantias individuais e o poder de polícia fiscal encontram limitações na Constituição da República.

A fiscalização é meio pelo qual se vale o Estado na busca pela arrecadação, na busca pela riqueza dos contribuintes que servirá de contrapartida aos serviços providos pelo Estado.

No entanto, o que se tem observado, atualmente, é que o Estado tem atribuído ao poder de polícia fiscal uma força sem precedentes. A atividade fiscalizatória tem se mostrado muitas vezes desrespeitosa aos direitos encravados na Lei Maior.

A questão dos direitos e deveres da fiscalização é um problema real. As dificuldades são numerosas, principalmente quando a fiscalização tributária ultrapassa seus limites, vilipendiando direitos e garantias do contribuinte.

Exemplos não faltam de práticas ilegais relacionadas à fiscalização tributária e à ânsia do Estado por arrecadações cada vez maiores, podendo-se destacar os seguintes: apreensão ilegal de mercadorias; apreensão ilegal de documentos; quebra dos sigilos sem motivação e sem respeito às normas constitucionais e legais; uso sem motivação de presunções e arbitramentos; interdição ilegal dos estabelecimentos comerciais; vinculação irrestrita das pessoas física e jurídica; apreensão de equipamentos do contribuinte sem ordem judicial; cancelamento de inscrições do contribuinte; não-emissão de certidões; imposição de obrigações criadas sem base legal.(9)

É isso que se pretende demonstrar, neste singelo trabalho, isto é, alguns dos maiores conflitos entre as liberdades individuais e o poder de polícia fiscal. Discórdias sobre as quais serão feitas breves considerações na busca pelas soluções mais adequadas em face à Carta Política.

4 - Das Acepções da Liberdade no Direito Tributário - Agressões Estatais aos Direitos Fundamentais dos Contribuintes

4.1 - Sigilo Bancário e Sigilo de Informações

O direito à intimidade é das mais sagradas prerrogativas dos cidadãos, deve ser preservado e protegido. Trata-se de uma das mais fortes acepções da liberdade.

Entretanto, como já exposto anteriormente, tal direito não é absoluto e há que ser sopesado, avaliado, quando confrontado com o interesse público.

O sigilo bancário encontra respaldo no art. 5º, X, da Carta Política de 1988(10), considerado como sendo uma das projeções específicas do direito à intimidade, na feliz expressão do Ministro Celso de Mello.(11)

Contudo, sob o pretexto de regular o sigilo das operações financeiras foi editada a Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001(12), que inconstitucionalmente institui uma forma de quebra do sigilo bancário afrontosa aos preceitos constitucionais.(13)

Apesar da clareza das normas constitucionais, as Fazendas Públicas, ainda hoje, insistem na inexistência de um sigilo bancário como direito fundamental. É preciso, antes de prosseguir na questão, ressaltar que não se está aqui a refutar toda e qualquer possibilidade de o Estado, pelo bem da coletividade, ter acesso a informações bancárias dos contribuintes. De forma alguma.

O que se está a defender é que o Estado respeite os limites postos pela Carta Magna, isto é, caso queira ter acesso aos dados e informações dos contribuintes, deve buscar tal acesso junto aos órgãos do Poder Judiciário.

Os direitos e garantias fundamentais, por certo, não são absolutos, mas para que possam ser relativizados, deve haver ordem judicial fundamentada que o permita.

Neste sentido, já está sedimentada a jurisprudência do STF. O Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, profundo conhecedor da matéria, no RE 215.301-0, afirmou que "o Ministério Público, por mais importantes que sejam as suas funções, não tem obrigação de ser imparcial. Sendo parte - advogado da sociedade - a parcialidade lhe é inerente. Então, como poderia a parte, que tem interesse na ação, efetivar, ela própria, a quebra de um direito inerente à privacidade, que é garantido pela Constituição? (...) Somente a autoridade judiciária, que tem o dever de ser imparcial, por isso mesmo procederá com cautela, com prudência e com moderação".

O Ministro MARCO AURÉLIO, resumiu a questão de forma lapidar, ao asseverar que "temos em jogo algo que é importantíssimo, que é o primado do Judiciário, ou seja, a carta só abre a exceção quando a quebra é feita por órgão eqüidistante".(14)

Como afirma a Professora MISABEL DERZI(15), com seu peculiar brilhantismo, "o entendimento do Supremo Tribunal Federal converge para o mesmo sentido dado por outros sistemas jurídicos, como Áustria, Alemanha, EEUU, Canadá, etc. ao direito à privacidade, de que o sigilo bancário é expressão".

4.2 - Do Direito ao Silêncio em Matéria Tributária

Neste tópico, o que se almeja é confrontar o direito humano de não colaborar com a própria penalização, contraposto ao pode de atuação estatal no âmbito da fiscalização tributária.

A Constituição prevê no artigo 5º, XVIII, "o direito de ficar calado". Obviamente, ao contrário do que pode conduzir uma leitura superficial do dispositivo, tal direito não está adstrito somente ao "réu-preso"(16), tal garantia deve ser interpretada da forma mais abrangente possível.(17)

Ademais, resta pacífico para a doutrina Nacional e alienígena que não há área específica do direito para aplicabilidade do direito ao silêncio. Tal garantia é inerente a toda e qualquer manifestação contrária à liberdade do indivíduo.

Nesse sentido, ao ser interpretado o direito ao silêncio, deve ser aplicado o "princípio da máxima efetividade". Conforme assinala J. J. Gomes Canotilho, "este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. (...) é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)".(18)

Assim, chega-se à conclusão que a Fiscalização não pode exigir que o contribuinte forneça dados que possam submetê-lo à sua penalização. E qual a conseqüência caso isso ocorra? A prova será tida como obtida por meio ilícito. Todo e qualquer ato que o agente fiscal executar quando não tem competência para tanto, fica viciado, é nulo.

Pois bem, há, hodiernamente, muitos atentados ao direito ao silêncio. Muitas vezes a Fiscalização exige que o contribuinte forneça dados que o incriminem penalmente.

Tal conduta por parte do Estado é resquício de tempos sombrios, onde os cidadãos não possuíam direitos, ou os poucos que possuíam, não eram, efetivamente respeitados (tempos estes que, apesar das evoluções, infelizmente, ainda não chegaram ao fim).

A Fiscalização, tomando para si um poder que a Constituição não lhe outorga, costuma ameaçar contribuintes com penas severas, com o fechamento de estabelecimentos comerciais, como modo de coerção, como uma verdadeira coação moral irresistível e até mesmo com o cárcere. Ocorre que ninguém poderá ser punido por exercer um direito fundamental.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é uníssono na proteção do direito ao silêncio(19), na medida em que a prerrogativa contra a auto-incriminação traduz garantia fundamental assegurada a qualquer pessoa, que deva prestar esclarecimentos ou informações perante quaisquer órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário, não pode prevalecer o dever de colaboração do contribuinte para com o fisco nas hipóteses em que tal dever lhe puder gerar conseqüências adversas.(20)

Nesta hipótese, o dever de colaboração do contribuinte se curva ao direito fundamental de não produzir provas contra si mesmo.

Ademais, cumpre ressaltar que as provas produzidas em qualquer procedimento fiscal em desobediência ao princípio da não auto-incriminação, direito fundamental do contribuinte (art. 5º, LXIII, da CF), serão provas ilegais (pois ilícitas), não servindo a produzir seus normais efeitos.

Conforme já decidiu o PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: "é indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação de convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em estado de direito democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência criminal, transcrita pela defesa. A Constituição brasileira, no art. 5º, inc. LVI, com efeito, dispõe, a todas as letras, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".(21)

O Ministro GILMAR MENDES, da Suprema Corte, emérito constitucionalista, vislumbra de maneira muito feliz a importância da prerrogativa discutida neste tópico, Segundo o Ministro, "a Constituição de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos individuais. Já a colocação do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional denota a intenção do constituinte de emprestar-lhes significado especial. A amplitude conferida ao texto, que se desdobra em setenta e sete incisos e dois parágrafos (art. 5º), reforça a impressão sobre a posição de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos. A idéia de que os direitos individuais devem ter eficácia imediata ressalta a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância. O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4º). A complexidade do sistema de direitos fundamentais recomenda que se envidem esforços no sentido de precisar os elementos essenciais dessa categoria de direitos, em especial no que concerne à identificação dos âmbitos de proteção e à imposição de restrições ou limitações legais. O direito ao silêncio, que assegura a não-produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações"(22).

Somente o Poder Judiciário pode determinar que os contribuintes prestem informações contra si próprios e, mesmo assim, em casos absolutamente excepcionais.(23).

4.3 - Da Impossibilidade de Apreensão de Mercadorias sem Ordem Judicial

Outra arbitrariedade que merece ser refutada é a praxe fiscal de apreender mercadorias e equipamentos dos contribuintes sem amparo de ordem judicial.

Neste tópico também vale todo o exposto no tocante aos direitos e garantias fundamentais.

Nesta esteira, é inadmissível a apreensão de documentos, arquivos eletrônicos e outros bens do contribuinte sem a devida autorização judicial.

Os agentes fiscais costumam se valer do caput do artigo 195 do CTN(24) para apreender equipamentos dos contribuintes. Ocorre que tal artigo não dá plenos poderes à fiscalização, deve-se ter sempre em mente o disposto no parágrafo único do artigo 145 da Carta Política.(25)

Com efeito, a apreensão de documentos sem autorização judicial é absolutamente inconstitucional. Nenhum dos Entes dotados do Poder de Polícia Fiscal poderá violar direitos e garantias individuais, que têm um objetivo notável, qual seja: garantir os valores conquistados historicamente.

A preocupação nuclear, nessa questão dos deveres de colaboração, deve enfocar ainda os limites dos poderes de fiscalização e investigação da Fazenda Pública, que encontram também claros limites nos direitos e garantias constitucionais dos contribuintes em geral.

Segundo RICARDO LOBO TORRES, os direitos fundamentais, ou direitos da liberdade ou direitos naturais ou direitos individuais, são inerentes à pessoa humana e, portanto, inalienáveis, imprescritíveis e preexistentes ao pacto constitucional.(26)

O PROFESSOR SACHA CALMON NAVARRO COELHO também tece comentários preciosos acerca do artigo 195 do CTN, ao afirmar que os direitos humanos e sociais são eminentes e devem sobrepor-se às leis liberticidas nem que seja pela força, mas, no mundo do direito, as liberdades se fazem normas. Quando elas são de índole constitucional, impõem-se sobre o ordenamento todo, como obrigatórias aos legisladores. Em suma, o poder de fiscalizar encontra limite no direito de exercer a atividade sob o regime de livre iniciativa.(27)

Portanto, o art. 195 CTN na ordem constitucional vigente não pode ser interpretado em desacordo com o rol de garantias fundamentais, como assevera o parágrafo único do art. 195 da Constituição. O direito do Fisco é de "examinar" e não "de apreender". A interpretação jamais pode desvirtuar as garantias insertas na Carta Magna, pois não há no ordenamento jurídico-constitucional pátrio qualquer previsão ao direito de apreensão.

As Cortes Superiores não dão margem à arbitrariedade fiscal, o STF já firmou seu entendimento de que é inconstitucional a apreensão de documentos de pessoas físicas ou jurídicas sem ordem judicial(28). Ou seja, o STF dá interpretação de acordo com a Constituição que, por sua vez, proclama a inviolabilidade do domicílio, garantia sobre a qual tratar-se-á adiante.

É preciso interpretar com cautela as disposições do Código Tributário Nacional que autorizam a requisição de força policial no auxílio da fiscalização.(29)

Somente o Poder Judiciário pode determinar que o Fisco apreenda equipamentos do contribuinte, mesmo assim, em último caso(30). A necessidade de autorização judicial decorre do fato de a casa ser asilo inviolável. Casa, obviamente, no sentido de domicílio, abrangendo, também, o local onde é exercida profissão ou atividade. Locais estes, amparados pela inviolabilidade assegurada pela Constituição da República.(31) Na linha da jurisprudência da Suprema Corte.

Em várias oportunidades o STF já proclamou que a obtenção de provas obtidas através de apreensão de documentos sem ordem judicial vicia e torna nulo o ato.(32) O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA analisando os limites do artigo 195 do CTN chega à mesmíssima conclusão(33)(34).

Assim sendo, qualquer ato arbitrário (leia-se: sem ordem judicial) de apreensão de documentos e equipamentos é nulo, ou seja, não produz quaisquer efeitos jurídicos.

4.4 - Da Inviolabilidade do Domicílio - Limites da Fiscalização.

A proteção constitucional reside com clareza no artigo 5º, XI, da Carta Política, que dispõe ser a casa "asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

Como se vê, a proteção ao domicílio é direito fundamental dotado de alto grau de positividade jurídica, comportando tão-somente aquelas exceções previstas na Carta.

Evidentemente, o conceito de "casa", para os fins da proteção jurídico-constitucional a que se refere o artigo 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo, pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade.

Esse amplo sentido conceitual da noção jurídica de "casa" revela-se plenamente consentâneo com a exigência constitucional de proteção à esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal.(35)

O domicilio deve ser visto como uma projeção especial da pessoa que reside em certa habitação, da pessoa que exerce qualquer atividade lícita em determinado local. É uma das manifestações do princípio da dignidade da pessoa humana.

Por essa razão a doutrina - ao destacar o caráter abrangente desse conceito jurídico - adverte que o princípio da inviolabilidade domiciliar estende-se tanto aos espaços habitados por qualquer pessoa quanto àqueles em que alguém exerce, com exclusão de terceiros, qualquer atividade de índole profissional.(36)

Sendo assim, nem os organismos policiais e, muito menos, a Administração Tributária, podem invadir domicílio alheio, sem a prévia e necessária existência de ordem judicial devidamente fundamentada, ressalvada a ocorrência das demais exceções constitucionais.

Se o fizer, vilipendiará a garantia de inviolabilidade do domicílio.

Como afirmara o MINISTRO CELSO DE MELLO, "é essencial destacar, neste ponto, no contexto de nosso sistema de direito positivo, que a outorga, ao Poder Público, de prerrogativas e garantias de índole jurídico-administrativa não o exonera do dever fundamental de respeitar as limitações e de observar as restrições, que, estabelecidas pelo texto da Constituição da República (como a garantia da inviolabilidade domiciliar), incidem e condicionam a atividade da Administração Pública".

A Suprema Corte já firmou o entendimento de que, conforme o art. 5º, XI, da Constituição - afora as exceções nele taxativamente previstas, ou seja, em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, só a "determinação judicial" autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém - autoridade ou não - no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador.

Em conseqüência, o poder de polícia fiscal perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da autoexecutoriedade, condicionado, pois, o ingresso dos agentes fiscais em dependência domiciliar do contribuinte, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia.(37)

Contudo, é um dado elementar da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada invito domino(38) a ofende.

HUGO DE BRITO MACHADO é claríssimo ao dizer que "é necessário distinguirmos entre as hipóteses nas quais é cabível a requisição da forca pública diretamente pela autoridade administrativa daquelas nas quais se faz necessária uma decisão judicial para autorizá-la. Sem essa distinção o art. 200 do Código Tributário Nacional será inconstitucional. Com efeito, em sua expressão literal, e admitindo-se que se aplica em qualquer hipótese, a norma do art. 200 do Código Tributário Nacional coloca-se em aberto conflito com as garantias constitucionais relativas à inviolabilidade do domicílio, conceito no qual é razoável incluir-se o estabelecimento comercial na parte em que não é acessível ao público (...) No caso em que o uso da força pública possa estar em conflito com as garantias constitucionais do contribuinte deve este ser objeto de prévia autorização judicial, sem o quê as provas eventualmente colhidas não poderão ser utilizadas pela Fazenda Pública. Além disto, a conduta dos agentes fiscais pode eventualmente configurar o crime de excesso de exação".(39)

Destarte, tem-se óbvio que qualquer atitude fiscal de adentrar o domicílio do contribuinte, sem autorização deste, não prescinde ordem judicial. Assim, caso haja qualquer arbitrariedade nesta conduta, estar-se-á a ofender direito liquido e certo do contribuinte, tornando viciado qualquer ato da fiscalização.

4.5 - Das Sanções Políticas - Coerção, por Vias Indiretas, ao Pagamento de Tributos.

Outra ofensa à liberdade dos contribuintes tem sido cada vez mais freqüente nos dias atuais. Trata-se das famigeradas sanções políticas, isto é, medidas arbitrárias e inconstitucionais que visam à coação dos contribuintes ao pagamento de tributos, por vias oblíquas.

Exemplos não faltam: proibição de emissão de notas fiscais, proibição de acesso a certidões negativas, vedação à distribuição de lucros por pessoas jurídicas com "débitos não garantidos" junto ao Fisco, negativação do nome dos contribuintes através de protesto de certidões de dívida ativa, inscrições em órgãos de restrição aos créditos etc.

Tais medidas merecem todo o repúdio da sociedade e do Poder Judiciário. São expedientes horrendos, totalitários, que induzem o contribuinte ao solve et repet.

Demonstram o descaso dos entes tributantes com o devido processo legal, com o contraditório e ampla defesa, com a liberdade de iniciativa, com a função social da empresa.

A atitude do Estado, com tais medidas, é uma atitude demente, pois atenta contra sua própria estrutura, onera por demais serviços sociais, a previdência pública e a seguridade social, pois contribui de forma severa com a informalidade.

É uma atitude absolutamente desprovida de inteligência.

HELENÍLSON CUNHA PONTES, com notável tato, observa o panorama das relações fisco-contribuinte na atualidade. Segundo o professor da USP, assiste-se hodiernamente no Brasil à proliferação daquilo que em Direito Tributário denomina-se "sanções políticas": autênticas coações que o Poder Público impõe ao contribuinte, muitas vezes através de lei (votada e aprovada por aqueles que deveriam defender os interesses do povo), como instrumento de intimidação para induzir o recolhimento de tributo que o Poder Público entende devido. Em outro dizer, cabe ao Poder Público disciplinar o exercício da atividade econômica, especialmente através de lei, no entanto esta regulamentação não pode contemplar a imposição de restrições irrazoáveis ou desproporcionais à liberdade de iniciativa econômica dos indivíduos, sobretudo aquelas que se revelam autênticas "chantagens institucionais" de que se vale o Poder Público para coagir o contribuinte à satisfação das dívidas tributárias.(40)

O Ministro CELSO DE MELLO, da Suprema Corte, de forma absolutamente sensata e justa, observa o panorama atual das relações Fisco-Contribuinte e dá seu veredicto: Tenho salientado, em diversas decisões que proferi no Supremo Tribunal Federal (RTJ 144/435-436, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RE 428.354/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que os desvios inconstitucionais do Estado, no exercício do seu poder de tributar, geram, na ilegitimidade desse comportamento do aparelho governamental, efeitos perversos, que, projetando-se nas relações jurídico-fiscais mantidas com os contribuintes, deformam os princípios que estruturam a ordem jurídica, subvertem as finalidades do sistema normativo e comprometem a integridade e a supremacia da própria Constituição da República. Cumpre assinalar, por isso mesmo, que o caso ora em exame justifica, plenamente, que se reiterem tais asserções, pois é necessário advertir que a prática das competências impositivas por parte das entidades políticas investidas da prerrogativa de tributar não pode caracterizar-se como instrumento, que, arbitrariamente manipulado pelas pessoas estatais, venha a conduzir à destruição ou ao comprometimento da própria ordem constitucional. (...) O fundamento do poder de tributar - tal como tem sido reiteradamente enfatizado pela jurisprudência desta Suprema Corte (RTJ 167/661, 675-676) - reside, em essência, no dever jurídico de estrita fidelidade dos entes tributantes ao que imperativamente dispõe a Constituição da República. O respeito incondicional aos princípios constitucionais evidencia-se como dever inderrogável do Poder Público. A ofensa do Estado a esses valores - que desempenham, enquanto categorias fundamentais que são, um papel subordinante na própria configuração dos direitos individuais ou coletivos - introduz, de um lado, um perigoso fator de desequilíbrio sistêmico e rompe, de outro, por completo, a harmonia que deve presidir as relações, sempre tão estruturalmente desiguais, entre os indivíduos e o Poder. (...) É por isso que não constitui demasia reiterar a advertência de que a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos (ou ilicitudes) cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelas instâncias governamentais.(41)

Por todo o exposto, a Corte Constitucional mostra repúdio às práticas arbitrárias e oblíquas do Fisco na busca pela arrecadação.

Nesta esteira, os contribuintes, sempre que estiverem diante de coerções de tal natureza, devem procurar o amparo de seus direitos junto ao Poder Judiciário.

5 - Conclusões

A investigação posta neste trabalho permite chegar à seguintes conclusões:

Na atualidade, tem-se verificado um grande confronto entre a máquina estatal, com seu furor arrecadatório, e os direitos inerentes à liberdade dos contribuintes em suas mais diferentes formas.

No Estado Democrático de Direito, que tem a liberdade como uma de suas maiores conquistas, o poder de tributar jamais pode servir de entrave ao exercício dos direitos e garantias fundamentais.

O Estado tem o dever de combater a sonegação fiscal, a evasão de divisas, de buscar a igualdade e a solidariedade entre os contribuintes e, ainda, de arrecadar tributos para a manutenção de suas atividades essenciais. Todavia, tal direito-dever sucumbe frente aos direitos e garantias fundamentais dos administrados.

O Poder de Polícia fiscal não é absoluto, cede passo aos direitos fundamentais dos contribuintes, que, por sua vez, também não são absolutos. Entretanto, deve-se, sempre que necessário buscar a relativização dos direitos fundamentais através da manifestação expressa e motivada do Poder Judiciário.

No conflito entre as liberdades individuais e o poder de polícia fiscal (como manifestação do interesse público) devem prevalecer as primeiras, tendo-se em vista que são acepções da dignidade humana.

Hodiernamente, tem-se visto diversas formas de supressão às liberdades dos contribuintes, de forma ilegal e inconstitucional, tais como: quebra de sigilos bancários e de dados sem autorização judicial; imposições fiscais, através de leis e atos normativos tendentes à supressão do direito ao silêncio em matéria tributária; apreensões ilegais de equipamentos e mercadorias dos contribuintes, sem ordem judicial; desrespeito da inviolabilidade do domicílio, em sua acepção constitucional, ou seja, não só a residência, mas, essencialmente onde os contribuintes exercem suas atividades empresariais; sanções políticas odiosas das mais diversas espécies.

Dia a dia, o embate entre o fisco e os contribuintes se acentua. A carga tributária composta de obrigações acessórias e principais é sufocante. Na atualidade, os contribuintes se encontram em total estado de insegurança jurídica, de supressão de liberdades alcançadas através de séculos. Tudo isto, na busca insana do Estado em arrecadar, para suprir os prejuízos decorrentes da má gestão do dinheiro público.

A derradeira conclusão a que se chega é que os contribuintes não podem se curvar à atuação absolutista do Estado no que concerne à atividade fiscalizatória, ao exercício do Poder de Polícia Fiscal. Não se trata de anarquia e sim de luta por direitos e garantias conquistados historicamente. Tudo isto para que um dia o Brasil possa ter um sistema tributário racional, justo, e solidário; que possa atingir o bem precípuo, o fim que busca a tributação, qual seja, o bem da coletividade.

6 - Referências Bibliográficas

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__________. Curso de Direito Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro, Renovar: 1995.

Notas

(1) TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia. v. III. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 03.

(2) DERZI, Mizabel Abreu Machado. A Fiscalização Tributária em um Estado Democrático de Direito. Seminário: Fiscalização Tributária. Contexto. Práticas e Tendências. BID-UCP/PNAFE - Ministério da Fazenda. Vitória/Espírito Santo. Outubro de 1999. Disponível em: <http://www.esaf.fazenda.gov.br/cst/MelPra.asp?componente=B05>. Acesso em: 20 de abril de 2006.

(3) GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 175.

(4) PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais e Norteadores para a Organização Jurídica da Família. Tese apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Doutor em Direito no curso de pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná - UFPR. Curitiba: 2004. Disponível em http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/2272/1/Tese_Dr.+Rodrigo+da+Cunha.pdf

(5) Artigo 78 do Código Tributário Nacional, com redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966

(6) Artigo 78, parágrafo único, do CTN.

(7) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 111.

(8) BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. O Poder de polícia Fiscal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. pág. 37.

(9) ELALI, André. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA: DIREITOS E DEVERES DO CONTRIBUINTE . Tributario.net, São Paulo, a. 5, 11/8/2004. Disponível em: <http://www.tributario.net/artigo_ler.asp?id=32182>. Acesso em: 17.04.2006.

(10) Art. 5º. (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução penal processual".

(11) STF, MSMC - 23639/DF.

(12) Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) §3º Não constitui violação do dever de sigilo: (...) VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei Complementar.
Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

(13) Presidente da República regulamentou a matéria através do Decreto nº 3.724, de 10.01.01

(14) Em entrevista para O Estado de S.Paulo (B-4) de 3/12/2002.

(15) Obra citada.

(16) Segundo Alexandre de Moraes, a palavra preso não foi utilizada pelo texto constitucional em seu sentido técnico, pois o presente direito tem como titulares todos os acusados ou futuros acusados, que possam eventualmente ser processados ou punidos em virtude de suas próprias declarações. (Alexandre de Moraes. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 288).

(17) O Pacto de San Jose da Costa Rica diz que toda pessoa acusada de um delito tem o direito à presunção de inocência. Até quando não for legalmente comprovada sua culpa, durante todo o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias - não ser obrigada a depor contra si mesma nem confessar-se culpada. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, especificamente em seu artigo 14º, III, "g" que diz que "toda pessoa acusada de delito, terá direito em plena igualdade das seguintes garantias - não ser obrigada a depor contra si mesma nem confessar-se culpada"

(18) CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, Coimbra: Almedina, 1993, p. 227.

(19) (...) Nemo tenetur se detegere: direito ao silêncio. Além de não ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de não ver interpretado contra ele o seu silêncio. IV. Ordem concedida, para cassar a condenação. (STF. HC 84517 / SP, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 19/10/2004, Publicação: DJ 19-11-2004 PP-00029 EMENT VOL-02173-02 PP-00244 LJSTF v. 26, n. 312, 2005, p. 387-397 RT v. 94, n. 833, 2005, p. 478-483)
1. O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. 2. Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e documentado pela autoridade designada para a realização da perícia. (STF. HC 83096 / RJ - Relatora Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 18/11/2003, DJ 12-12-2003 PP-00089 EMENT VOL-02136-02 PP-00289)

(20) STF - Pleno - HC nº 79.812-8/SP - Rel. Min. Celso de Mello - Diário da Justiça, Seção 1, 16 fev. 2001, p. 91.

(21) STF, Ação Penal 307-3-DF, Plenário, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 13 out. 1995

(22) STF. MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS, Relator MIN. GILMAR MENDES, Julgamento 13/02/2006, Publicação DJ 21/02/2006 PP-00020.

(23) É certo que não há, no sistema constitucional pátrio, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades podem legitimar, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição, desde que com apoio no Poder Judiciário.

(24) Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.

(25) Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

(26) TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro, Renovar: 1995. p. 53.

(27) CALMON, Sacha. Curso de Direito Tributário Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense: 2006. p. 873.

(28) STF. MS 23455 / DF - Relator: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Julgamento: 24/11/1999, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 07-12-2000 PP-00007 EMENT VOL-02015-02 PP-00305.

(29) Art. 200. As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção.

(30) É certo que não há, no sistema constitucional pátrio, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades podem legitimar, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição, desde que com apoio no Poder Judiciário.

(31) Exegese dos arts. 194-8 do CTN; da Súmula 439 do STF; do art. 38, § 5º, da Lei 4.595/64; do art. 5º, X, da CF c/c com o art. 150, § 4º, III, do CP; do arts. 118 da Lei-RS 6.537/73; do art. 45, V, da Lei-RS 8.820/89; e do art. 356, § 5º, do RICMS. PrecedenteS do STJ e do STF.

(32) STF. AP 307 / DF - Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Julgamento: 13/12/1994, TRIBUNAL PLENO, Publicação: DJ 13-10-1995 PP-34247 EMENT VOL-01804-11 PP-02104 RTJ VOL-00162-01 PP-00003.

(33) STJ. REsp 300.065/MG, Rel. MIN. JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.04.2001, DJ 18.06.2001 p. 117

(34) STJ. HC 4.163/RJ, Rel. MIN. VICENTE LEAL, Rel. p/ Acórdão Ministro ADHEMAR MACIEL, SEXTA TURMA, julgado em 04.06.1996, DJ 24.03.1997 p. 9066

(35) Suspensão de Segurança nº 1.203/DF, Rel. Ministro Celso de Melo.

(36) Autores citados pelo Ministro Celso de Melo na decisão supra: Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 2. ed., 2. tir., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, v. 5, p. 185-187; José Cretella Júnior, Comentários à Constituição de 1988, Forense Universitária, 1989, v. 1, p. 261-262, itens ns. 150 e 152; Pinto Ferreira, Comentários à Constituição Brasileira, São Paulo, Saraiva, 1989, v. 1, p. 82; Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, São Paulo: Saraiva, 1990, v. 1, p. 36-37; Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição Brasileira, Freitas Bastos, 1948, v. 3, p. 91; Dinorá Adelaide Musetti Grotti, Inviolabilidade do domicílio na Constituição, Malheiros, 1993, p. 70-78, v.g.

(37) RE 230020/SP, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 06/04/2004, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ 25-06-2004 PP-00029 EMENT VOL-02157-03 PP-00465 RTJ VOL 00192-01 PP-00261
RE-AgR 331303/PR, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 10/02/2004, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ 12-03-2004 PP-00042 EMENT VOL-02143-05 PP-00905.
HC 79512/RJ, HABEAS CORPUS Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 16/12/1999, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 16-05-2003 PP-00092 EMENT VOL-02110-02 PP-00308.

(38) Contra a vontade do proprietário ou possuidor do imóvel.

(39) MACHADO, Hugo de Brito, Estudos de Direito Penal Tributário, São Paulo, Editora Atlas SA, 2002, p. 153

(40) PONTES, Helenílson Cunha. Ensaios de Direito Tributário. São Paulo, MP Editora: 2005. Pág. 221-223.

(41) Recurso Extraordinário nº 413.782.

 
Eduardo Arrieiro Elias*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Eduardo Arrieiro Elias.



- Publicado em 07/04/2008



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