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Ricardo Lodi Ribeiro 
Advogado. Doutor em Direito e Economia pela UGF. Mestre em Direito Tributário pela UCAM. Coordenador do Curso de Direito Tributário da FGV/RJ.

Artigo - Federal - 2007/1536

A COFINS, a Súmula Nº 276 Do STJ e o Princípio da Proteção da Confiança Legítima
Ricardo Lodi Ribeiro*

Elaborado em 11/07

Como já tivemos oportunidade de demonstrar, (1) o princípio da proteção da confiança tutela o cidadão não só em relação à alteração de posicionamento do Poder Executivo, mas também quanto à alteração da jurisprudência, notadamente dos Tribunais Superiores. Nesse sentido, é possível, mesmo no controle difuso da constitucionalidade exercido por qualquer juiz ou tribunal, a despeito dos efeitos individuais desta e de tal situação não ser prevista pela Lei nº 9.868/99, estabelecer a produção de efeitos prospectivos para a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, a partir da ponderação de interesses entre a segurança jurídica, que recomenda a manutenção dos posicionamentos pretorianos, e o primado da Constituição, a indicar a alteração.

Em relação à decisão sobre a constitucionalidade da lei tributária, não é diferente. É que a declaração de que um tributo é devido, após longo tempo em que a jurisprudência dos tribunais superiores indicou em sentido contrário, causa grave violação à confiança legítima do contribuinte, que, acreditando no posicionamento dos Tribunais Superiores, planejou os seus negócios, calculou seus custos e preços, realizou investimentos, na lídima crença da inexistência da obrigação de pagar o tributo. (2)

Caso interessante sobre a discussão da proteção da confiança do contribuinte se deu no STJ no julgamento da revogação da isenção da COFINS em relação às sociedades civis, em que, diante da alegação da Fazenda Nacional de que a posição do Tribunal contrariava precedente do STF, o Ministro Humberto Gomes de Barros, em corajoso voto que expressou perplexidade em relação às constantes alterações da jurisprudência do tribunal, desabafou:

"Dissemos sempre que sociedade de prestação de serviço não paga a contribuição. Essas sociedades, confiando na Súmula nº 276 do Superior Tribunal de Justiça, programaram-se para não pagar esse tributo. Crentes na súmula elas fizeram gastos maiores, e planejaram suas vidas de determinada forma. Fizeram seu projeto de viabilidade econômica com base nessa decisão. De repente, vem o STJ e diz o contrário: esqueçam o que eu disse; agora vão pagar com multa, correção monetária etc., porque nós, o Superior Tribunal de Justiça, tomamos a lição de um mestre e esse mestre nos disse que estávamos errados. Por isso, voltamos atrás. Nós somos os condutores, e eu - Ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios Ministros não respeitam - sinto-me, triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em insegurança, como um passageiro daquele vôo trágico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, até que eles de repente descobriram que estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim. Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bóia, cheia de pessoas é arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da bóia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina, quando todos os passageiros da bóia estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados". (3)

Em tal decisão, o Ministro votou a favor da tese que acabou prosperando na Primeira Seção, no sentido de manter a Súmula nº 276, mesmo reconhecida a sua contrariedade em relação à posição do STF, em nome da segurança jurídica dos contribuintes.

No caso em questão, é difícil o juízo de ponderação entre a proteção da confiança e o primado da Constituição, pois, se por um lado, a proteção da confiança se justifica pela crença na correção da súmula do STJ, de outro, esta restava enfraquecida pelo posicionamento reiterado do STF, inclusive em decisão com efeitos vinculantes na ADC nº 1-1/DF, no sentido de que a LC nº 70/91 poderia ser alterada por lei ordinária.

Porém, independentemente de não concordarmos, como já demonstrado, com os fundamentos da decisão do STJ, e da natureza constitucional da matéria, que a leva a ser decidida em última instância pelo STF, é forçoso reconhecer que a posição sumulada do STJ, acompanhada da recusa inicial do Tribunal Constitucional em conhecer da questão, (4) em posição posteriormente reformada, (5) despertaram no contribuinte a certeza de que a discussão estava encerrada com a prevalência do entendimento de que o tributo não era devido, em crença que não pode ser deixada de ser amparada pelo princípio da segurança jurídica.

Por outro lado, a manifestação posterior do STF, no sentido da constitucionalidade da legislação ordinária que revogou a isenção da COFINS das sociedades civis, não tem como deixar de prevalecer em nosso cenário jurídico, em nome do primado da Constituição, e da posição de cúpula que nossa Corte Maior ocupa no cenário jurídico nacional. A ponderação entre esses dois interesses tutelados pelo nosso ordenamento constitucional recomenda que as decisões dos tribunais que declarem revogada a isenção tenham efeitos prospectivos. Com isso, se preserva a segurança do contribuinte em relação à não exigência da COFINS das sociedades civis em relação a fatos geradores ocorridos até a publicação da primeira decisão do Plenário do STF (ou da turma que reiterar o posicionamento de outra) no sentido da constitucionalidade da revogação do art. 6º da LC nº 70/91 pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96. O primado da Constituição e a segurança jurídica no plano do Direito objetivo são consagrados com a declaração de constitucionalidade da revogação da isenção a partir do referido evento. (6)

Se tal solução tivesse sido adotada no referido julgamento do STJ, no AgRgREsp nº 382.736-SC, a segurança jurídica estaria mais bem protegida do que na solução adotada, na medida que seriam superadas as divergências entre os Tribunais Superiores e restabelecida a certeza quanto à validade das normas contidas no nosso ordenamento jurídico. Porém, não se sentido autorizado pela Lei nº 9.868/99 a conferir efeitos prospectivos a sua mudança de posicionamento, o que se justifica pela ausência de precedentes nesse sentido, (7) a Corte Federal preferiu manter sua posição, mesmo diante da possibilidade concreta de sua superação pelo STF, em face do precedente da ADC nº 1-1/DF.

Notas

(1) RIBEIRO, Ricardo Lodi. "A Proteção da Confiança Legítima do Contribuinte", RDDT 145/99-115.

(2) TIPKE, Klaus. "La retroactividad en Derecho Tributario". In: AMATUCCI, Andrea (org.), Tratado de Derecho Tributario, Bogotá: Temis, 2001, p. 351.

(3) STJ, 1ª Seção, AgRgREsp nº 382.736-SC, Rel. p/acórdão: Min. Francisco Peçanha Martins, DJU 22/02/04, p. 91. Voto disponível na Internet no sítio do tribunal: www.stj.gov.br, na seção inteiro teor, acesso em 28/04/07.

(4) STF, Pleno, MC Rcl nº 2.518/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 10/02/04; STF, Pleno, MC Rcl nº 2.475/MG, Min. Carlos Velloso, j. 10/02/04; STF, Pleno, Rcl nº 2.517-9/RJ, Min. Joaquim Barbosa, j. 18/12/03.

(5) STF, Pleno, RE nº 377.457-PR e RE nº 381.694/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, que no momento apresenta oito votos favoráveis à constitucionalidade da revogação da isenção (Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Celso de Mello) e um contra (Min. Eros Grau), tendo os referidos julgamentos sido suspensos em virtude do pedido de vista do Min. Marco Aurélio.

(6) No presente momento em que se escreve, embora a maioria dos Ministros do STF já tenha decidido, em Plenário, pela constitucionalidade da revogação da isenção concedida pelo art. 6º da LC nº 70/91, o julgamento ainda não terminou (vide nota anterior). Na 1ª Turma, a primeira publicação de decisão no sentido da constitucionalidade da revogação da isenção se deu em 30/06/06 (STF, 1ª Turma, RE nº 419.629-DF, DJU 30/06/06, p. 16). Na 2ª Turma, ainda não se registra decisão publicada nesse sentido. Assim, de acordo com o posicionamento adotado no texto, os efeitos da Súmula 276 do STJ ainda estão valendo até a publicação de acórdão da 2ª Turma, ou do Plenário do STF, o que ocorrer primeiro.

(7) O precedente pode surgir em breve no Plenário do STF, no RE nº 353.657, onde o Ministro Ricardo Lewandowski suscitou questão de ordem sobre a possibilidade da Corte conferir efeitos prospectivos à decisão que negou ao contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o direito ao crédito do valor do tributo incidente sobre insumos (matérias-primas) adquiridos sob regime de isenção, não tributados ou tributados à alíquota zero, em nome da proteção da confiança legítima do contribuinte, face à mudança de posição do Tribunal.(STF, Pleno, RE nº 353.657-PR, Min. Marco Aurélio), cuja decisão aguarda vista do relator sobre a questão.

 
Ricardo Lodi Ribeiro*

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- Publicado em 04/01/2008



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