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Roberto Rodrigues de Morais 
Especialista em Direito Tributário. Autor do Livro online REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS.

Artigo - Federal - 2007/1532

COFINS e PIS - Tribunal Continua Excluindo ICMS da Base de Cálculo
Roberto Rodrigues de Morais*

Elaborado em 12/2007

Em novo julgamento envolvendo pedido de EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS a Oitava Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 1ª Região deu provimento à Apelação interposta por empresa do ramo de supermercado, situada em Uberlândia - MG. (1)

Anteriormente, a mês Turma já havia decidido (2). Eis a EMENTA julgado, publicado no DJU de 14/12/2007, verbis:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 2007.38.03.002648-0/MG
Processo na Origem: 200738030026480


RELATOR(A)
DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA
RELATOR(A)JUIZ FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO (CONV.)
APELANTESUPER MAX SUPERMERCADOS LTDA
ADVOGADOPATRICIA CASTRO JUNQUEIRA E OUTRO(A)
APELADOFAZENDA NACIONAL
PROCURADORJOSE LUIZ GOMES ROLO

Ementa

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. CABIMENTO.

1. Tratando-se a COFINS e o PIS de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a prescrição da ação de restituição somente ocorre decorridos cinco anos, a partir do fato gerador (prazo decadencial), acrescido de mais cinco anos, contados da homologação tácita (prazo prescricional).

2. A Lei Complementar n. 118/2005 somente se aplica aos tributos cuja extinção pelo pagamento antecipado se deu após o início de sua vigência. Precedentes desta Corte.

3. Segundo entendimento dominante neste TRF e no STJ, o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/91, que concede isenção da COFINS às sociedades civis prestadoras de serviços de profissões legalmente regulamentadas, não poderia, em razão do princípio da hierarquia das leis, ser revogado pelo art. 56 da Lei 9.430/96.

4. Apelação provida para deferir o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário que representar a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Segurança concedida.

Acórdão

Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação.

8ª Turma do TRF da 1ª Região - 13/11/2007.

Juiz Federal Roberto Veloso

Relator Convocado

Nas palavras do Desembargador Relator do feito, "se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal."

No mesmo sentido aquela Turma do TRF-1 julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. "O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS." (3) Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo.

É bem de se ver que, no mesmo julgado, a Desembargadora Federal Relatora foi além: "Quanto à exclusão das demais receitas financeiras não inerentes à atividade da empresa, o entendimento majoritário, que vem se delineando na Primeira Seção do STJ, é no sentido de que ampliar o conceito de faturamento, a fim de englobar todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive as receitas financeiras, afronta o art. 110, do CTN, o que veda à lei ordinária tributária, redefinir conceitos."

Essas decisões vêm ocorrendo porque, no RE n. 240.785-2/MG, da Relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, em fase de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, já existe maioria formada de votos 6 (seis) quanto a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes, há mais de um ano. E que vista demorada!

Seria bom voltarmos no tempo para mostrar como a COFINS tem gerado grandes batalhas judiciais - desde sua criação - uma vez que a citada contribuição veio substituir (mudança de nome, etc.. ) o FINSOCIAL.

O "extinto" FINSOCIAL, criado pelo Decreto-lei nº 1.940/82, com a alíquota de 0,5% sobre o FATURAMENTO das empresas. A alíquota foi majorada ao longo do tempo:

a) 0,5% de Julho/1982 até a competência AGOSTO/1.989;

b) 1,0% de SETEMBRO/1.989 a FEVEREIRO DE 1.990;

c) 1,2% de MARÇO/1.990 a FEVEREIRO/1.991;

d) 2,0% de MARÇO/1.991 a MARÇO/1.992.

Já no seu nascimento o FINSOCIAL foi objeto de discussão judicial, com o STF decidindo pela inconstitucionalidade de sua cobrança no período de JULHO a DEZEMBRO de 1982 (princípio da anterioridade). Milhares de ações de repetição de indébito ajuizadas. Vieram os precatórios e, com o congelamento de seu valor e inflação altíssima, as várias atualizações de valores...

Os aumentos da alíquota foram julgados pelo STF como inconstitucionais, por não obedeceram ao requisito contido no artigo 154, inciso "I" da CF/88 que exige LEI COMPLEMENTAR para tais majorações. As LEIS de nºs 7.689/88; 7.787/89; 7.838/89; 7.894/89 e 8.147/90 são LEIS ORDINÁRIAS, impróprias - portanto - para legalizar os referidos aumentos de alíquotas. Foi nesse sentido a decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (4)

Mais ações de repetição de indébito e/ou compensações, com larga discussão sobre inclusão de expurgos inflacionários, etc...

Vale lembrar que a contribuição ao FINSOCIAL foi criada numa emergência e com a finalidade de socorrer a população com a SECA DO NORDESTE e as ENCHENTES NO SUL/SUDESTE. A seca do nordeste continua a mesma. E as chuvas? Basta ligar a TV aberta à tarde e ver o que acontece na cidade de São Paulo em apenas meia hora com chuva. E 25 anos se passaram e nem FINSOCIAL e tão pouco a COFINS solucionaram tais problemas: Só aumentaram a arrecadação tributária. E como!

Imediatamente a decisão do STF que liquidou com os aumentos de alíquota do ex-FINSOCIAL, o Governo da época apressou-se em promover a aprovação pelo Congresso Nacional a Lei Complementar de nº 70/1991, cujos efeitos vigoraram a partir da competência ABRIL de 1992 (noventena), com a alíquota de 2% sobre o faturamento das empresas.

Mais tarde a alíquota foi alterada para 3%, por meio da Lei 9.718 de 27.11.98, quando a COFINS passou a ter por base de cálculo a receita bruta das empresas, em flagrante afronta à CF/88. (5)

Mais uma vez houve uma derrama de ações judiciais questionando o alargamento da de cálculo, culminado com a decisão do STF favorável aos contribuintes. Como decorrência está em andamento o projeto de súmula vinculante:

Enunciado: "É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais." (6).

O aumento da alíquota tem causado dano à economia. Dos 0,5 % iniciais até aos 3%, tentaremos demonstrar como o contribuinte veio pagando a conta. Numa análise sobre a fabricação de veículo, como fica a COFINS para o consumidor?

Vamos supor que, se tivermos 1.000 reais em minério de ferro contido num veículo, no momento da compra pelo consumidor:

a) 1.000,00 - MINÉRIO DE FERRO...COFINS de 3%(...) 30,00

Compra-se o minério para fabricar o ferro gusa:

b) 1.030,00 - FERRO GUSA(...)mais 3%(...) 60,90

Ferro gusa é um dos insumos para o aço:

c) 1.060,90 AÇO(...)mais 3%(...) 92,72

Aço como matéria prima para peças do veículo:

d) 1.092,72 - PEÇAS VEÍCULOS(...)mais 3¨%(...) 125,51

Peça vai para a montadora de veículos:

e) 1.125,51 - MONTADORA DO VEÍCULO(...)mais 3%... 159,27

Veículo vai para revendedora:

f) 1.159,27 - CONCESSIONÁRIA VENDE VEÍCULO(...) 194,05

Podemos concluir que os R$.1.000,00 reais iniciais de minério de ferro contido no processo produtivo quando chega ao consumidor, em forma de veículo, a alíquota atinge a 19,40%. Cada "pedaço" do veículo teve alíquota de COFINS diferente, dependendo de qual fase produtiva foi inserido. Deve considerar que a cadeia produtiva difere por setor, nem sempre chega a 6 etapas aqui exemplificadas. Por isso que o brasileiro que sonhar comprar um Corola, por exemplo, tem que trabalhar para ganhar R$.100.000,00. Pagar 27,5% de Imposto de Renda na Fonte (não considerando INSS, etc...) sobraria R$.72.500,00 para comprar o veículo, modelo mais simples. Nos Estados Unidos da América o mesmo veículo pode ser adquirido por cerca de 12.000 dolares.

É que no Brasil pode-se listar até 81 tributos e contribuições, muitos deles incidindo um sobre o outro.

Essa aberração demonstrada na exemplificação acima foi que inspirou a COFINS não cumulativa. Visando desonerar as exportações foi criado então o regime de incidência não-cumulativa (7), com vigência a partir de fevereiro de 2004.

Neste regime a COFINS passou a ser uma contribuição de uma complexidade tamanha do ponto de vista operacional, tanto para os seus operadores privados (Contadores, Administradores, etc..) quanto para a Receita Federal do Brasil, com edições de várias normas a respeito. O seu estudo assemelha ao ICMS, com variações amplas. (8) E o Governo está usando a COFINS (cada vez mais com cara de Tributo) no mesmo sentido do IPI: Reguladora das distorções da economia, via regimes especiais.

Parece com tributo porque a definição de tributo do CTN é "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitui sanção de ato ilícito, instituía em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada" (9)

Traduzindo melhora definição de tributo, do CTN, temos:

- PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: É a satisfação de uma obrigação (direito das obrigações). É a riqueza, em moeda corrente.

- E MOEDA: É um padrão estabelecido pelo estado, em valores (expressão ideológica de um poder de aquisição).

- OU CUJO VALOR NELA SE POSSA EXPRESSAR: Cheque (ordem de pagamento a vista), Depósito Bancário, Ordem de Pagamento. Vale lembrar que no Brasil não existe a prestação pecuniária em espécie, por exemplo, 10% das sacas de café colhidas... etc..

- NÃO É SANÇÃO DE ATO ILÍCITO: Porque sanção é punição que o sujeito passivo paga por não cumprir a Lei. Por isto que a MULTA não é tributo.

- INSTITUÍDO EM LEI: segundo a Constituição Federal vigente nenhum tributo poderá ser cobrado ou aumentado sem que lei anterior o estabeleça, ou seja, o princípio da legalidade. (10)

Pela análise da definição de tributo podemos entender a COFINS parecidíssima com o gênero tributo, não como foi criada mas pelas variações sofridas ao longo do tempo, principalmente a COFINS não cumulativa, que vem sendo usada, assim como o IPI, para ajustes na economia, às vezes até com a desoneração visando socorrer algum setor que vem sofrendo pressões internacionais ou com a finalidade de incrementar certos setores, como foi o caso dos produtos para informática, cujo reflexo imediato (aí também beneficiado com a perda do Dólar frente ao Real) a queda nos preços dos Computadores.

Vale ressaltar que, a partir da COFINS, os impostos federais ficaram meio estabilizados, ou seja, é através das alterações na COFINS que o Governo Federal busca aumentar arrecadação e por se tratar de contribuição, não divide os aumentos com outros entes públicos (Estados e Municípios).

Os aumentos da COFINS, ao longo dos anos, foi tão benéfica para o Governo que já é a SEGUNDA melhor arrecadação entre todos os tributos e contribuiçõs federais, superada apenas pelo IMPOSTO DE RENDA.

Por todo o exposto podemos concluir tratar-se de uma Contribuição que vem, ao longo dos anos, entupindo o Poder Judiciário de processos ao mesmo tempo que tem onerado o setor produtivo e, ainda, causando uma sangria no bolso dos consumidores finais. Quando a COFINS "re-nasceu" (Governo Itamar) a arrecadação tributária girava em torno de 25% do PIB; Em 2007 beira aos 40%. Até onde vai parar essa concentração de riqueza num único ente público? Joaquim José da Silva Xavier morreu pela metade, por causa do QUINTO!

Daí a importância depuração da base de cálculo da Cofins, excluindo os valores que efetivamente não são receita das empresas. Isto começou a ser feito pelo Supremo Tribunal Federal, ao excluir o alargamento da base de cálculo - já citada acima.

Também foi excluído da base de cálculo e do conceito de faturamento as "vendas inadimplidas", por equiparação com as vendas canceladas, aplicando o princípio da eqüidade (11).

Os reflexos dessas exclusões (ICMS e ISS) serão benéficos para todos. A solução urgente e definitiva é uma profunda reforma tributária.

Enquanto a reforma não vem, as empresas que sentirem prejudicadas tem a opção de recorrer ao único poder que ainda oferta esperanças de que o Brasil não deixou de ser um estado de direito: O Poder Judiciário.

Notas

(1) AMS. nº 2007.38.03.002648-0, decisão em 13-11-2007.

(2) AMS nº 2007.38.03.002873-3/MG, 8ª Turma TRF-1ª Região, em 14/08/2007.

(3) AG2007.01.00.010340-9/DF.

(4) RE nº 150764-1-PE.

(5) "Art. 3º - O faturamento a que se refere o artigo anterior, corresponde receita bruta da pessoa jurídica." (destaque nosso).

(6) Súmula 6 TRIBUTO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1º DA LEI 9.718/98.

(7) Lei nº 10.833, para as empresas optantes pelo lucro real, a partir de 01.02.2004, com exceções específicas, acaba a cumulatividade da COFINS sobre a receita bruta, descontando-se créditos da contribuição.

(8) Desnecessário discorrer sobre regimes especiais para o Não Cumulativo, uma vez que o tema está claro no próprio site da Receita Federal do Brasil, onde encontro, COFINS.

(9) CTN, Lei 5.172/1966, artigo 3º.

(10) Princípio da Legalidade: Inciso I do artigo 5º e Inciso II do artigo 150, da Constituição Federal de 1.988.

(11) Art. 108, § 2º, do CTN.

 
Roberto Rodrigues de Morais*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Roberto Rodrigues de Morais.



- Publicado em 28/12/2007



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