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Gesiel de Souza Rodrigues 
Advogado; Professor de Direito Tributário e Direito Financeiro; Especialista em Direito Tributário IBET - IBDT; Pós-graduado em Direito Civil e Processo Civil - INPG; Presidente da Comissão de Estudos Tributários da OAB/SP 5ª Subsecção; Colaborador de Diversos Espaços Jurídicos Especializados

Artigo - Federal - 2007/1520

Contraposição ao Parecer da PGFN - Inaplicabilidade das Regras Dispostas no CPC para as Execuções Fiscais - Gesiel de Souza Rodrigues*

Elaborado em 10/2007

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional exarou parecer da lavra de seu procurador Dr. Paulo Mendes de Oliveira, no sentido de que sejam aplicadas as execuções fiscais as novéis regras processuais inseridas no Código de Ritos pela Lei Federal 10.382/06.

Com o devido respeito a MD PGFN, a aplicação das disposições instrumentais dispostas no Código de Processo Civil não se afigura juridicamente possível para as execuções fiscais.

Inicialmente, cumpre observar que o disposto no artigo 1º, da Lei Federal 6.830/80, que como cediço regula toda a cobrança judicial da dívida da Fazenda Pública, expressamente preceitua que o Código de Ritos apenas e tão somente será aplicado a tais ocorrências de forma subsidiária.

Portanto, o legislador pátrio delimitou com precisão exemplar e de forma taxativa os lindes de aplicabilidade. Nesse passo, e preliminarmente, faz-se mister assestar, estribado em Carlos Maximiliano, que, onde o legislador não excepcionou não é justo ao interprete fazê-lo.

A questão fulcral (acredita-se) é a que envolve a suspensão da execução em razão de regular e válida penhora e apresentação dos embargos. A novel disposição do CPC promoveu verdadeiro descolamento entre a execução fundada em titulo extrajudicial e os embargos eventualmente manejados. A questão que aguarda resposta é saber se essa mesma regra se aplica as execuções fiscais. A negativa se impõe.

A simples análise do quanto disposto no § 1º, do artigo 16, da Lei 6.830/80 já é suficiente para que se conclua que a exigência de realização de penhora para formulação dos embargos permanece inalterada, in verbis:

Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º Não são admitidos embargos do executado antes de garantida a execução." (g.n).

Portanto, se a legislação de regência determina que a formulação dos embargos apenas e tão somente é possível APÓS GARANTIA DA EXECUÇÃO, tem-se como corolário lógico irrefutável que a Lei 6.830/80 exige, para processamento dos embargos, a existência de penhora.

O STJ tem posição firmada quanto a essa exigência (STJ, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ADV n. 58.069) " O sistema que rege a execução, salvo as exceções legais, exige a segurança do juízo como pressuposto para oferecimento de embargos do devedor".

Logo, diversamente do Código de Ritos (nas execuções fundadas em título extrajudicial) que promoveu o descolamento entre execução e embargos, em sede de execução fiscal promovida pelas Fazendas Públicas, a penhora é da própria essência dos embargos.

Destarte, não se pode falar em processamentos separados entre execução fiscal e embargos, justamente, porque o fisco - na defesa do erário - tem como foco primacial ter a garantia (entenda-se penhora regular e válida) para satisfação do crédito.

Poder-se-ia ainda aduzir que seria caso de antinomia. Mesmo que tal assertiva pudesse ser admitida é necessário fornecer soluções para essa possível ocorrência.

A cogitar-se que seria caso de antinomia aparente, ou seja, aquela em que subsistem dois critérios para solução de um determinado problema a resposta a tal aparente situação paradoxal é ofertada por regras claras de hermenêutica, in casu, pelo critério da especialidade (lex specialis derrogat legi generali).

Assim, as normas tidas por incompatíveis são nitidamente geral e especial (CPC e LEF), a prevalecer a segunda (Lei 6.830/80) em face da primeira. Tal critério se prende à circunstância da norma especial contemplar um processo natural de diferenciação das categorias, sem que, com isso, venha a ferir a regra geral.

No momento em que o legislador inseriu no sistema jurídico a regra especial, de modo à apartá-la do regramento geral existente, o fez para diferenciar situações fenomênicas relevantes. No caso concreto buscou-se dispor a Fazenda Pública de regras próprias e específicas para que a mesma pudesse exigir seus créditos de forma especial.

Essa mesma legislação conferiu todo o iter procedimental para que o desiderato fosse atendido e previu, expressamente, a aplicação subsidiária do CPC, sempre que a lei de regência não conferisse a resposta necessária.

Não é o caso da problemática enfrentada, mormente, no que diz respeito aos embargos, pois a Lei 6.830/80, expressa e inequivocamente dispõe de forma completa sobre tal ocorrência. Portanto, não é caso de buscar no Código de Ritos, de modo a preencher lacuna, porquanto, confere à lei especial todas as respostas necessárias à perfeita interpretação.

Também no caso concreto, não se apresenta possível a utilização da teoria do diálogo das fontes, porquanto, o processo valorativo e a possível construção dialética do significado alcançado não resulta em um conjunto harmônico, uma vez que para que tal desiderato fosse efetivamente implementado o intérprete teria que, simplesmente, desconsiderar uma preceito normativo expresso positivado no § 2º, do artigo 16 da Lei 6.830/80.

Veja-se que a teoria do diálogo das fontes é técnica de interpretação que tem como antecedente lógico a possibilidade de permitir ao interprete liberdade para extrair das normas seu conteúdo valorativo de forma harmônica. Contudo, é fundamental ter sempre em mente que essa liberdade não é absoluta, porquanto, exige para sua aplicação ideal a inexistência de mutilação ou supressão de diretivas expressas.

Ora, mais claro do que o preceito disposto no § 2º, do artigo 16, da Lei Federal 6.830/80, o qual expressamente determina que os embargos apenas poderão ser manejados pelo executado após regular e válida penhora, não poderá existir, ou seja, o intérprete não pode elastecer ou mitigar ou até mesmo suprimir (é o caso) disposição legal sob o argumento de que estaria a aplicar aludida teoria.

A teoria do diálogo das fontes, seguramente importante avanço de hermenêutica, tem como requisito essencial a preservação de todas as possibilidade semânticas do ordenamento, ou seja, não poderá resultar em elisão da coerência do sistema. Ademais, é imprescindível que se tenha cautela e acuidade no emprego da sistemática, porquanto, traz ela acentuado colorido de subjetividade. O alerta que se faz é não transformar aludida teoria como panacéia ou ainda como um direito achado na rua.

Insta acentuar ainda que não é caso - a evidência - de emprego da teoria do diálogo das fontes, porquanto, tal aludida sistemática deve ser empregada de forma excepcional, ou seja, quando o ordenamento não conferir diretriz a ser seguida. No caso concreto para que a mesma pudesse ser validamente empregada seria necessário, como já mencionado, que o aplicador desconsiderasse um preceito expresso positivado, o que seria um absurdo exegético sem precedentes.

Observe-se que ninguém adquire direito agindo contra a lei, ou seja, se o comando plasmado na legislação especial contempla um determinado iter processual, torna-se inafastável admitir qualquer caminho contrário, sob pena de prática de ato inquinado de vício de nulidade.

O rigor técnico-científico é necessário para casos dessa escol. Ademais, não se deve esquecer ainda outra importante teoria, qual seja, a da substância sobre a forma, prevista no direito germânico, que exige para sua aplicação a análise da essência do ato e não a forma. Ora, no caso concreto, entenda a Lei como a fonte (foco ejetor) que confere a substância e a instrumentalização a banalização pretendida, com conceitos forçados e critérios interpretativos equivocados.

Não basta apenas a alegação de interesse público, pois tais ilações, em sede de direito público, podem ser catapultadas a esferas de arbitrariedade e supressão de outros direitos e garantias que seguramente promovera o desequilíbrio das relações.

Ademais, o direito do fisco promover a cobrança judicial não o permite eleger aleatoriamente critérios legais com base em sua conveniência. A diretriz legal não é mera recomendação, mas preceito cunhado de observância obrigatória. O desprezo a tais lindes gera indesejável instabilidade no meio social e inegavelmente afronta ao proto-princípio da segurança jurídica.

 
Gesiel de Souza Rodrigues*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Gesiel de Souza Rodrigues.



- Publicado em 03/12/2007



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