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Vinicius Magalhães Casagrande 
Juiz do Trabalho da 15ª Região; Ex-Auditor Fiscal da Previdência Social; Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET)

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2007/1073

Responsabilidade Solidária por Cessão de Mão-de-Obra
Vinicius Magalhães Casagrande*

Elaborado em 08/2007

1. Conceito de responsabilidade solidária.

São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação previdenciária principal e as expressamente designadas por lei como tal (INSTRUÇÃO NORMATIVA MPS/SRP Nº 3, DE 14 DE JULHO DE 2005, art. 178).

É a obrigação legalmente imposta ao contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada de responder pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, isoladamente ou em conjunto com o contratado. (Inciso LI do art. 2º da IN/INSS/DC nº 069/2002)

A responsabilidade solidária pelas contribuições previdenciárias ocorre entre tomador e prestador de serviços mediante cessão de mão-de-obra, bem como entre o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária. Ela abrange todas as contribuições previdenciárias decorrentes da lei nº 8.212/91, ou seja, as contribuições a cargo do empregado, do empregador e contribuição do SAT, exceto a de terceiros (a partir de 7 de abril de 1999, em observação ao Parecer da Consultoria jurídica do MPAS nº 1.710, de 1999). A responsabilidade solidária pela cessão de serviços mediante cessão de mão-de-obra foi substituída pela retenção pela Lei nº 9.711 de 20 de novembro de 1998 que, nos termos do seu art. 19, entrou em vigor em 2 de fevereiro de 1999.

Art.29.O art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, produzirá efeitos a partir de 1º de fevereiro de 1999, ficando mantida, até aquela data, a responsabilidade solidária na forma da legislação anterior.

Ressalto que o instituto da responsabilidade ainda está em vigor. Quanto ao proprietário, incorporador, dono da obra ou condomínio:

VI -o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97)

O operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento das contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS e das demais obrigações em relação à Previdência Social, relativamente à requisição de mão-de-obra de trabalhador avulso, vedada a invocação do benefício de ordem. (Art. 127 da IN/INSS/DC nº 071/2002)

Os administradores de autarquias e fundações públicas, criadas ou mantidas pelo Poder Público, de empresas públicas e de sociedades de economia mista sujeitas ao controle da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios, que se encontrem em mora, por mais de 30 (trinta) dias, no recolhimento das contribuições previstas neste Capítulo, tornam-se solidariamente responsáveis pelo respectivo pagamento, ficando ainda sujeitos às proibições do art. 1º e às sanções dos artigos 4º e 7º do Decreto-Lei nº 368, de 19 de dezembro de 1968. .(Art. 128 da IN/INSS/DC nº 071/2002)

Quando contratante e contratada de serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada integram um mesmo grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações dispostas neste Capítulo. (Art. 126 da IN/INSS/DC nº 071/2002)

A responsabilidade solidária também vige na hipótese de empreitada total em que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta pela execução total da obra, ou repassa o contrato integral nas mesmas condições pactuadas. Ainda assim, a contratante poderá fazer uso da retenção para elidir-se da responsabilidade solidária.

Para fins de financiamento dos benefícios concedidos em razão de maior incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, o grau de risco será obtido em função da atividade econômica preponderante da empresa prestadora de serviço (art. 10.3. da OS-INSS/DAF 176/97).

A entidade filantrópica, que goza de isenção da cota patronal, não responde solidariamente quanto às contribuições do empregador. (art. 15 da OS-INSS/DAF 083/93 e art. 5 da OS-INSS/DAF 176/97).

Esclareço que o presente artigo limita-se à responsabilidade solidária por cessão de mão-de-obra.

2. Conceito de cessão de mão-de-obra

A prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra ocorre quando a empresa prestadora de serviços (cedente) cede sua a mão-de-obra de seus trabalhadores à empresa contratante (tomador). O objeto do contrato é o fornecimento de mão-de-obra, dessa forma, a força de trabalho do trabalhador é a principal prestação da empresa cedente.

É a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim. (§ 3º do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, § 1º do art. 219 do RPS e art. 100 da IN/INSS/DC nº 071/2002)

2.1 - Da Colocação de Trabalhadores à Disposição da Contratante

É a colocação à disposição da empresa contratante, por empresa prestadora de serviços, de trabalhadores para execução dos serviços contratados. (§ 1º do art. 100 da IN/INSS/DC nº 071/2002))

2.2 - Das Dependências de Terceiros

São aquelas indicadas pela empresa contratante, desde que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços. (§ 2º do art. 100 da IN/INSS/DC nº 071/2002))

2.3 - Dos Serviços Contínuos

São aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, de natureza repetitiva, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. (§ 3º do art. 100 da IN/INSS/DC nº 071/2002))

2.4 - Da Empreitada

É a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa ou de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um fim específico ou um resultado pretendido. (Art. 101 da IN/INSS/DC nº 071/2002)

2.5 - Da evolução legislativa

No período de 25.07.91 até 28.04.95, a lei passou a regulamentar o conceito de cessão de mão-de-obra:

Lei no 8.212, de 1991:

§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação.

Decreto nº 612 de 21 de julho de 1992:

§ 3º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem plena identificação dos fatos geradores das contribuições, independentemente da natureza e da forma de contratação.

§ 4º Enquadram-se na situação prevista no § 3º as seguintes atividades:

a) construção civil;

b) limpeza e conservação;

c) manutenção;

d) vigilância;

e) segurança e transporte de valores;

f) transporte de cargas e passageiros;

g) outras atividades definidas pelo MTA.

OS INSS/DAF Nº 83, DE 13 DE AGOSTO DE 1993

1. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA e a colocação, a disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de empregados que realizem serviços contínuos, mediante empresa interposta, por esta admitidos e remunerados.

2. Enquadram-se na situação prevista no item 1 as seguintes atividades:

a) construção civil;

b) limpeza e conservação;

c) manutenção;

d) vigilância;

e) segurança e transporte de valores;

f) transporte de cargas e passageiros;

g) outras atividades que venham a ser definidas pelo MTb.

Podemos concluir que nesse período o conceito de cessão de mão-de-obra estava limitado à colocação de empregados, nas dependências do contratante ou nas de terceiros, que realizem serviços contínuos. O elenco de atividades era meramente exemplificativo.

No período de 29.04.95 até 20.11.95 ocorreu uma especificação no conceito de serviços contínuos que passou a ser relacionado com a atividade normal da empresa:

§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)

Tal modificação normativa possibilitou que as empresas contratassem prestadores de serviços em sua atividade fim, o que estava em desacordo com o entendimento da jurisprudência trabalhista dominante à época:

Nº 256 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

No período de 21.11.95 até 29.04.97 ocorreu outra significativa alteração legislativa com a Lei nº 9.129, de 20 de novembro de 1995, que em seu art. 4º, deu nova redação ao § 2º, impedindo que as empresas promovessem a contratação, via cessão de mão-de-obra, dos serviços relacionados à sua atividade fim.

§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação.(Redação dada pela Lei nº 9.129, de 20.11.1995)

Decreto nº 2.173, de 05 de março de 1997:

Art. 42.

§ 4º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação.

§ 5º Enquadram-se na situação prevista no § 4º, dentre outras, as seguintes atividades:

a) construção civil;

b) limpeza e conservação;

c) manutenção;

d) vigilância;

e) segurança e transporte de valores;

f) transporte de cargas e passageiros;

g) serviços de informática.

O elenco de atividades continuou sendo meramente exemplificativo.

No período de 30.04.97 até 04.12.97, com a edição da MP - Medida Provisória nº 1.523/7, de 30 de abril de 1997, o qual modificou a definição da Lei 9.129/95, foi restabelecida a possibilidade de contratação nas atividades normais da empresa ou atividade-fim. A MP 1523-7, de 30.04.97, foi reeditada até a MP 1596-14, que, posteriormente foi convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97:

§ 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação

A Ordem de Serviço INSS/DAF Nº 176, de 5 de dezembro de 1997 regulamentou a lei:

1 - CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA: é a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com as atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

1.1 - Entende-se por:

a) Dependências de terceiros: quando a empresa contratada (prestadora) aloca o pessoal cedido em dependências determinadas pela empresa contratante (tomadora), que não sejam pertencentes àquela ou a esta.

b) Natureza do contrato: não importa se o contrato é regido pela legislação civil ou comercial.

c) Forma do contrato: o contrato pode ser escrito ou verbal, tácito ou expresso.

d) Serviços contínuos: são aqueles que se constituem em necessidade permanente do contratante, ligados ou não a sua atividade fim, e repetem-se periódica ou sistematicamente.

1.2 - Enquadram-se nesta modalidade, desde que satisfaçam os requisitos deste item, dentre outras, as seguintes atividades:

a) construção civil;

b) limpeza e conservação;

c) manutenção;

d) vigilância;

e) segurança e transporte de valores ;

f) transporte de cargas e passageiros;

g) serviços de informática.

No período de 23.10.98, a redação foi modificada pela MP 1.663 de 22/10/98, convertido no art. 23 da Lei 9.711 de 20/11/98:

§3ºPara os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

I-limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

II-vigilância e segurança; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

III-empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

IV-contratação de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)

3. Fundamento legal

O instituto da responsabilidade solidária das contribuições previdenciárias por cessão de mão-de-obra encontrava fundamento legal na Lei nº 8.212/91:

Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.

Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97)

Regulamentando a referida lei, está o Decreto nº 612 de 21 de julho de 1992:

Art. 46. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor destes serviços pelas obrigações decorrentes deste regulamento, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto às contribuições incidentes sobre faturamento e lucro, conforme o disposto no art. 28.

Na construção civil, o fundamento legal encontra-se no art. 30, VI, da Lei nº 8.212/91:

VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou o condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações;

e

VI -o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97)

Caso o lançamento refira-se a solidariedade na construção civil e o anexo Fundamentos Legais do Débito não traga o art. 30, VI, mas o art. 31, o lançamento é nulo por falta de fundamento legal.

4. Da elisão da responsabilidade solidária.

A elisão da responsabilidade solidária também estava inicialmente prevista no regulamento, Decreto nº 612 de 21 de julho de 1992:

art. 46

§ 2º A responsabilidade solidária pode ser elidida desde de que seja exigido do executor o pagamento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura, conforme definido pelo INSS.

No período de 01.11.91 até 11.93, a fiscalização do INSS aceitava a utilização de guias genéricas, conforme decreto acima. Deve haver correlação entre a guia apresentada e o serviço prestado.

Após 12.93 até 27.04.95, a fiscalização passou a exigir a guia específica, nos termos da OS-INSS/DAF 083/93:

3. A empresa prestadora de serviço deverá elaborar folhas de pagamento e guias de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço.

3.1 - Deverá constar do campo "outras informações" da GRPS os seguintes dados:

a) nome e CGC ou CEI da empresa tomadora;

b) número, data e valor total das notas fiscais de serviço/faturas as quais se vinculem.

3.2 - A contribuição relativa ao pessoal a serviço da própria empresa prestadora de serviço será recolhida em guia distinta.

3.3 - A contribuição para financiamento das prestações por acidente de trabalho da empresa prestadora de serviço será estabelecida em função de sua atividade preponderante.

Com a Lei nº 9.032, de 28/04/95, a elisão da responsabilidade foi inserida na Lei nº 8.212, na qual foram acrescentados ao art. 31, os §§ 3º e 4º. Tais parágrafos positivaram a obrigação acessória de elaboração de folha de pagamento e GRPS distintas por tomador, anteriormente previstas na OS nº 83/93.

§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)

§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)

A Ordem de serviço OS-INSS/DAF 176/97, com aplicação retroativa, incluiu a hipótese de recolhimento prévio, item 3.3.:

3- A responsabilidade solidária somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal, fatura ou recibo correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal, fatura ou recibo.

3.1 - Para a comprovação do recolhimento prévio, a tomadora deverá exigir da prestadora cópia autenticada pelo cartório ou por servidor do INSS da Guia de Recolhimento da Previdência Social - GRPS quitada, preenchida de acordo com o item 10, e da respectiva folha de pagamento, cuja remuneração será equivalente, no mínimo, àquela apurada com a aplicação dos percentuais estabelecidos no item 11.

3.1.1 - Para a aceitação, pela fiscalização, de GRPS com salário-de-contribuição inferior aos percentuais estabelecidos no item 11, a empresa tomadora deverá comprovar que a prestadora de serviço possui contabilidade regular, através de declaração firmada pelo representante legal e pelo contador da empresa, sob pena de prevalecerem os percentuais referidos.

3.1.2 - Nas atividades de transporte de valores e transporte de cargas e passageiros, quando as características do contrato permitirem a prestação de serviços simultaneamente a mais de uma empresa, cada uma das tomadoras poderá aceitar a apresentação, por parte da prestadora, de cópia autenticada da GRPS do estabelecimento prestador do serviço, elaborada de forma global, ficando dispensada a apresentação de cópia da folha de pagamento.

3.1.3 - Na atividade de manutenção, quando comprovadamente a empresa prestadora utilizar o mesmo segurado para atender a várias tomadoras, alternadamente, no mesmo período, impossibilitando a discriminação do valor de mão-de-obra por tomadora, aplica-se o disposto no subitem anterior.

3.1.4 - Comprovado através de declaração da empresa prestadora, sob as penas da lei e/ou com base em outros elementos, que a mesma não possui segurados empregados, salvo os que exercem atividades estritamente administrativas na própria prestadora, e que o serviço foi executado por segurado empresário, deverá ser aceito o recolhimento da contribuição da empresa relativa a essa categoria.

3.2 - A existência da folha de pagamento e da respectiva GRPS quitada exclui a hipótese de levantamento de débito na empresa tomadora, porém não elide a responsabilidade desta quanto a débito suplementar eventualmente apurado na prestadora, referente aos serviços prestados àquela.

3.3 - A elisão da responsabilidade solidária da empresa tomadora fica condicionada à verificação, pela fiscalização, da consistência dos elementos junto à prestadora do serviço.

5. Guias específicas

São as seguintes normas que regem a feitura das guias específicas:

ORDEM DE SERVIÇO INSS/DAF Nº 83, DE 13 DE AGOSTO DE 1993

3. A empresa prestadora de serviço deverá elaborar folhas de pagamento e guias de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço.

3.1 - Deverá constar do campo "outras informações" da GRPS os seguintes dados:

a) nome e CGC ou CEI da empresa tomadora;

b) número, data e valor total das notas fiscais de serviço/faturas as quais se vinculem.

3.2 - A contribuição relativa ao pessoal a serviço da própria empresa prestadora de serviço será recolhida em guia distinta.

3.3 - A contribuição para financiamento das prestações por acidente de trabalho da empresa prestadora de serviço será estabelecida em função de sua atividade preponderante.

ORDEM DE SERVIÇO INSS/DAF Nº 176, DE 5 DE DEZEMBRO DE 1997

10 - A empresa prestadora de serviço mediante cessão de mão-de-obra deverá preencher GRPS distintas para cada empresa tomadora, ou, alternativamente, para cada estabelecimento desta, conforme o "Manual da GRPS", com as seguintes adaptações:

Campo 8:

a) número de segurados colocados à disposição da tomadora;

b) salário-de-contribuição dos segurados empregados, segundo a folha de pagamento;

c) número, data de emissão e valor da nota fiscal, fatura ou recibo;

d) matrícula (CGC/CEI) e nome ou razão social da empresa tomadora.

10.1 - No caso da guia genérica, prevista nos subitens 3.1.2 e 3.1.3, não se aplicam as disposições deste item, devendo a GRPS ser preenchida conforme previsto no "Manual de Preenchimento da GRPS".

10.2 - A contribuição relativa ao pessoal da administração da própria empresa prestadora de serviço será recolhida em guia distinta daquela referente a segurado objeto de cessão de mão-de-obra.

10.3 - Para fins de financiamento dos benefícios concedidos em razão de maior incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, o grau de risco será obtido em função da atividade econômica preponderante da empresa prestadora de serviço.

10.3.1 - Na apuração de débito por responsabilidade solidária, o grau de risco será obtido em função da atividade econômica preponderante da empresa tomadora de serviço.

6.Responsabilidade solidária quando o município é o tomador de serviços.

O PARECER/CJ Nº 2.091 regula o tema nestes termos:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MUNICÍPIO COM A CONTRATADA. A inexigibilidade da responsabilidade solidária da Administração Pública pelo pagamento da contribuição social, firmada pelo Decreto-Lei nº 2.300, de 1986, deve prevalecer somente até a advento da Lei nº 8.212, de 1991, que legislou sobre a totalidade da matéria, não prevendo qualquer exceção à regra. Com o advento da Lei nº 8.666, de 1993, revigorou-se essa inexigibilidade. Todavia, a solidariedade foi restabelecida pela Lei 9.032/95. Avocatória para reformar decisão que contrariou legislação vigente sobre a matéria. Precedente Parecer/CJ nº 1.359/98.

Assim, conforme o parecer, "podemos concluir que somente de 25 de novembro de 1986 a 25 de julho de 1991 e de 22 de junho de 1993 a 28 de abril de 1995 pode o contribuinte eximir-se da responsabilidade solidária. Já no período de 26 de julho de 1991 a 21 de junho de 1993 e de 29 de abril de 1995 em diante, a Administração Pública deve ser considerada solidariamente responsável pelas contribuições previdenciárias devidas."

Nesse mesmo sentido é o PARECER AGU Nº AC-55, DE 17 DE NOVEMBRO DE 2006 - DOU DE 24/11/2006:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATOS. OBRAS PÚBLICAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E RETENÇÃO. DEFINIÇÃO.

I - Desde a Lei nº 5.890/73, até a edição do Decreto-Lei nº 2.300/86, a Administração Pública respondia pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o construtor contratado para a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo de imóvel, qualquer que fosse a forma da contratação.

II - Da edição do Decreto-Lei nº 2.300/86, até a vigência da Lei 9.032/95, a Administração Pública não respondia, nem solidariamente, pelos encargos previdenciários devidos pelo contratado, em qualquer hipótese. Precedentes do STJ.

III - A partir da Lei 9.032/95, até 31.01.1999 (Lei nº 9.711/98, art. 29), a Administração Pública passou a responder pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o cedente de mão-de-obra contratado para a execução de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91 (Lei nº 8.666/93, art. 71, § 2º), não sendo responsável, porém, nos casos dos contratos referidos no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91 (contratação de construção, reforma ou acréscimo).

IV - Atualmente, a Administração Pública não responde, nem solidariamente, pelas obrigações para com a Seguridade Social devidas pelo construtor ou subempreiteira contratados para a realização de obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mão-de-obra, ou seja, desde que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI e Decreto nº 3.048/99, art. 220, § 1º c/c Lei nº 8.666/93, art. 71).

V - Desde 1º.02.1999 (Lei nº 9.711/98, art. 29), a Administração Pública contratante de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra deve reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa contratada, cedente da mão-de-obra (Lei nº 8.212/91, art. 31).

7.Vedação à adesão ao SIMPLES

A empresa prestadora podia optar pelo SIMPLES (Lei nº 9.317/96, art. 9º, XII, "f").

8. Percentuais para aferição indireta

ORDEM DE SERVIÇO INSS/DAF Nº 83, DE 13 DE AGOSTO DE 1993
ATIVIDADEPERCENTUAL
Construção civil40%
Limpeza e conservação40%
Manutenção40%
Vigilância45%
Segurança e transporte de valores40%
Transporte de cargas e passageiros25%
ORDEM DE SERVIÇO INSS/DAF Nº 176, DE 5 DE DEZEMBRO DE 1997
ATIVIDADEPERCENTUAL
Transporte de cargas e passageiros (...)25%
Outras atividades40%

9. Do anexo fundamentos legais do débito-FLD

Segundo decisões reiteradas do Conselho de Recursos da Previdência Social, do anexo FLD deve consta o art. 33 da Lei de Custeio, pois se trata do fundamento legal para a aferição indireta, sob pena de nulidade do lançamento.

A Quarta Câmara de Julgamento do CRPS emitiu o Acórdão nº 354/2005 nesse sentido:

Voto Divergente

VENCEDOR

EMENTA

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. ARBITRAMENTO. Na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito deve haver a expressa fundamentação legal do arbitramento procedido no relatório Fundamentos Legais do Débito. A inobservância das formalidades legais na lavratura da NFLD configuram a sua nulidade. NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO NULA.

Com a devida venia o ilustre conselheiro relator, entendo que preliminarmente deve-se averiguar a existência de vícios que ensejem a nulidade da NFLD pela não observância da formalidades previstas no artigo 37 da lei 8212/91, artigo 243 do Decreto 3.048/99 e artigo 202 do CTN.

Na auditoria ocorrida, constatou o i.fiscal que a empresa ARTHUR ANDERSEN S/C, na condição de tomador de serviços com cessão de mão-de-obra, não exigiu da empresa contratada (PARANAR DE JOSÉ FREDERICO MELINÃO LAGOS LTDA), as folhas de pagamento e os comprovantes de recolhimento das contribuições sociais incidentes sobre a remuneração de seus empregados.

Diante de tais fatos, foi imputada ao notificado a responsabilidade solidária sobre as contribuições sociais que teriam como fato gerador as remunerações pagas aos empregados da empresa prestadora de serviço.

Discorreu o auditor sobre o artigo 31 da lei 8212/91 e a OS/INSS 176/97 para fundamentar a responsabilidade solidária aplicada.

Com a devida venia as autoridades fiscais, não é suficiente para fundamentar a presente notificação a constatação de solidariedade passiva (artigo 31 da Lei 8212/91).

Não há nos Fundamentos Legais do Débito (fls. 12/15) qualquer menção a aplicação de arbitramento por aferição indireta muito menos o seu fundamento legal.

Não há ligação, prevista em lei, entre a solidariedade e os parâmetros aplicados sobre as notas fiscais, sendo imprescindível para uma regular apuração da natureza do crédito e constituição da NFLD, a indicação do fundamento legal do arbitramento que no presente caso seria o § 3º do artigo 33 da Lei 8212/91, in verbis:

"Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11; e ao Departamento da Receita Federal (DRF) compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente.

§§...

§ 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Departamento da Receita Federal (DRF) podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário." (grifo nosso).

No anexo Fundamentos Legais do Débito - FLD (fls. 12/15) não consta a fundamentação legal para aferição indireta por arbitramento, não há menção ao dispositivo que ampara a pretensão da autarquia previdenciária, sendo certo que o sistema informatizado do setor de fiscalização não admite a correção nestes casos.

Cumpre destacar que apesar dos fatos geradores estarem vinculados às remunerações pagas aos empregados da prestadora de serviço, não pode ser desconsiderada a forma e natureza da constituição do crédito que no caso ocorre por aferição indireta.

O arbitramento aplicado não deixa de compor, no presente caso, o fato gerador, pois o que gerou o lançamento não foi somente o fato remuneração dos segurados da empresa prestadora de serviços, mas também a apresentação deficiente de documentos pela notificada, trazendo a incidência do § 3º do artigo 33 da Lei 8212/91 que prevê o arbitramento.

Neste sentido, deveria o arbitramento estar expressamente previsto na fundamentação legal da NFLD sob pena de afronta ao artigo 37 da Lei 8212/91 que determina a discriminação clara e precisa dos fatos geradores e das contribuições devidas, in verbis:

"Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento."

Por outro lado, considerando que a decisão final deste órgão julgador constituirá dívida ativa tributária, compete a análise das formalidades essenciais para o termo de inscrição na Dívida Ativa nos termos do Código Tributário Nacional.

Neste sentido, a indicação do fundamento legal do crédito lançado é essencial para a prática do referido ato conforme determinado pelo inciso III do artigo 202 do CTN sob pena de nulidade prevista no artigo 203 do Código Tributário Nacional.

Cumpre ressaltar que a regularidade do termo de inscrição na dívida ativa também refletirá no âmbito judicial já que artigo 2º, § 5º, inciso III da lei 6830/80 que dispõe sobre cobrança judicial da dívida ativa da União, Estados, Municípios e suas autarquias, também exige a discriminação da origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida.

Por tais razões declaro a nulidade da presente NFLD.

CONCLUSÃO: VOTO no sentido de DECLARAR A NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO.

10. Da correta aferição do débito.

O AFPS deve cruzar as informações de todos os devedores solidários e, se for o caso, diligenciar junto aos devedores solidários, para coleta informações e documentos

Caso a autoridade lançadora assim não proceda, o lançamento será considerado nulo. A Segunda Câmara de Julgamento do CRPS emitiu o Acórdão nº 1.474/2004 que decidiu em conhecer do recurso para anular o lançamento:

Cabe analisar a questão atinente à responsabilidade solidária. No procedimento fiscal realizado no responsável solidário (tomador de serviço ou contratante), não tendo este afastado a responsabilidade, constituiu-se crédito tributário cujo montante foi apurado com base na remuneração contida em nota fiscal de prestação de serviço, emitida pelo contribuinte (prestador de serviço ou contratado).

Correto foi o procedimento adotado pelo INSS ao chamar, desde o início do trâmite processual, o contribuinte ao processo em questão, oportunizando, assim, ampla defesa e contraditório.

Incorreto, porém, foi deixar de conferir maior certeza e liquidez ao crédito tributário, não o confrontando com a escrituração contábil do contribuinte, nem mesmo verificando se tal crédito realmente existe, conforme alegado pelo tomador de serviço.

Não tendo feito o tomador de serviços prova capaz de afastar a responsabilidade solidária, o que se está fazendo é presumir a existência de crédito tributário em relação ao prestador. É possível que o crédito previdenciário não exista ou que exista, mas com outro valor, para mais ou para menos.

Em outros Acórdãos, sobre o tema assim já pronunciou o Presidente desta Câmara:

"A bem da verdade, deveria a própria Autarquia preocupar-se com o efeito da solidariedade sob comento, por se tratar de interesse público secundário seu, qual seja, dar a máxima liquidez e certeza ao crédito tributário, evitando execuções fiscais desastrosas e dispendiosas para a Fazenda, sem dizer da ilegalidade quanto à possibilidade da cobrança em duplicidade (contribuinte e responsável)."

Recentemente já vem o INSS adotando maiores cautelas quando da constituição de crédito tributário com base na responsabilidade solidária. Os atos normativos internos, inclusive, determinam que a autoridade fiscal deve, antes de lançar a contribuição, verificar a regularidade da obrigação tributária a ser exigida, evitando lançamento de crédito já extinto ou que já esteja sendo discutido ou cobrado judicial ou administrativamente.

Estabelecem ainda que, em caso de um dos devedores solidários já ter sido objeto de auditoria fiscal com exame de contabilidade, cabe ao Auditor confrontar primeiro as informações contidas nos Subsídios Fiscais, devendo, inclusive, se abster de constituir o crédito caso não haja divergência entre os valores das notas fiscais ou faturas de prestação de serviço. Na eventual ausência de Subsídio Fiscal, é dever da autoridade fiscal diligenciar junto ao outro devedor solidário, objetivando confrontar valores de notas fiscais e faturas de prestação de serviço.

Sabe-se também que um dos princípios que sustenta o processo administrativo fiscal é o da verdade material. Por ele, o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e da constituição do crédito tributário. Deve o julgador, entre outras atividades, em prol da verdade material, pesquisar exaustivamente no sentido de verificar se a hipótese de incidência abstratamente prevista no norma de direito material ocorreu de modo concreto no mundo real. Para tanto, pode e deve carrear aos autos do processo todos os dados, informações e documentos a respeito da matéria tratada. Independente do que tiver sido alegado ou provado, há que se verificar o que realmente é verdade.

A esse respeito, interessante transcrever o seguinte Acórdão do Conselho de Contribuintes:

"PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL - NULIDADE.

(...)

No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento. Preliminar acolhida. Recurso provido."

(Acórdão nº 103-19.789, do 1º Conselho de Contribuintes, DOU de 29/01/99)

Portanto, como visto, dúvidas pairam a respeito da certeza (an debeatur) e também liquidez (quantum debeatur) do crédito apurado na notificação fiscal em apreço.

com a finalidade de afastar tais dúvidas e com isso, eliminar do crédito em questão a qualidade de presumido, rendendo homenagens ao princípio da verdade material, manifesto favoravelmente à anulação da Decisão-Notificação emitida pelo INSS, devendo a Autarquia Previdenciária submeter o crédito lançado em nome do responsável solidário à prova de certeza e liquidez em face da escrituração contábil do contribuinte, bem como assegurar que as contribuições ora apuradas não foram pagas, como alega o tomador de serviços.

Tendo em vista o exposto acima,

DISPOSITIVO

Voto pela ANULAÇÃO DA DECISÃO-NOTIFICAÇÃO nº 21.004/0162/2004, com fulcro no art. 32, parágrafo único, da Portaria MPS nº 520/2004, devendo a Autarquia Previdenciária proceder conforme acima explicado.

O entendimento predominante no âmbito da 1ª Seção do STJ é no sentido de que é possível ao INSS buscar a satisfação do crédito tanto do cedente quanto do tomador da mão-de-obra, independentemente da anterior fiscalização no prestador de serviços. Nesse sentido, os julgados RESP 414.515/RS, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 10.03.2002; AGRESP 186.540/RS, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 15.12.2003; AGA 463.744/SC, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 02.06.2003, esse último assim ementado:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS PELO RECOLHIMENTO DOS VALORES DEVIDOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. DESPROVIMENTO. 1. O artigo 31 da Lei 8.212/91, impõe ao contratante de mão-de-obra a solidariedade com o executor em relação às obrigações de recolhimento das contribuições previdenciárias, bem como outorga o direito de regresso contra o executor, permitindo, inclusive, ao tomador a retenção dos valores devidos ao executor para impor-lhe o cumprimento de suas obrigações. 2. Para a empresa tomadora de serviços isentar-se da responsabilidade pelo não pagamento das contribuições previdenciárias devidas pela prestadora de serviço, é necessário que demonstre o efetivo recolhimento destas contribuições. 3. O Agravante não trouxe argumento capaz de infirmar o decisório agravado, apenas se limitando a corroborar o disposto nas razões do Recurso Especial e no Agravo de Instrumento interpostos, de modo a comprovar o desacerto da decisão agravada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." 3. Pelas razões expostas, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer as conclusões da sentença de primeiro grau.

11.Quando a empresa prestadora já foi fiscalizada.

Se, anteriormente a constituição do débito junto a empresa tomadora de serviços, a empresa prestadora de serviços for submetida a fiscalização com cobertura total (com contabilidade), e dessa fiscalização resultar ou não qualquer lançamento, o CRPS possui decisões no sentido de que o lançamento na empresa tomadora é nulo.

Tal entendimento funda-se no fato de que a fiscalização no "Prestador de Serviços, com cobertura total e diário garante que o cumprimento das obrigações tributárias por parte da mesma no período do presente lançamento foram verificadas, como estabelece a Instrução Normativa INSS/DC nº 70, de 10/05/2002 em seu art. 9º."

Dessa forma, o lançamento na tomadora de serviços foi julgado improcedente. Tal é o julgamento na Quarta Câmara de Julgamento do CRPS do Acórdão nº 1.559/2005 que decidiu em conhecer do recurso para dar provimento em 22/07/2005:

DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

No que tange à responsabilidade solidária definida na Lei 8.212/91, temos que é de ordem normativa, cuja pirâmide legal tem base no inciso II, do art. 124, do CTN. Assim, na Solidariedade legal as pessoas são expressamente designadas por Lei, mesmo que não tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador do tributo. Ou seja, "A solidariedade no Direito Tributário é a passiva e resulta sempre da lei: - não se presume nem pode nascer da vontade das partes." (in Direito Tributário Brasileiro, Aliomar Baleeiro, 10ª ed. p. 471).

Tal responsabilidade somente será elidida se a empresa tomadora comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias relativas à mão-de-obra contratada, exigência consignada no § 2º do art. 46 do Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social - ROCSS - aprovado pelo Decreto 612/92 e reafirmada no art. 42 do ROCSS aprovado pelo Decreto 2.173/97, mas a falta de prova, por parte do tomador de serviços, capaz de afastar a responsabilidade solidária, apenas presumi a existência de crédito tributário em relação ao prestador, sendo possível que o crédito previdenciário nem exista ou que exista, mas com outro valor, para mais ou para menos.

Ressalte-se que o lançamento por arbitramento, nos casos autorizados pela Lei (art. 33, §§ 3º 4º e 6º , da Lei nº 8.212/91 - inclusive para efeito da responsabilidade solidária - art. 31, §§ 3º e 4º do mesmo dispositivo legal), ocorre na falta de elementos disponíveis para a verificação, podendo a empresa dispor de documentos que contraprovem o indicativo. O mesmo só será utilizado para lançar de ofício o montante devido, depois de esgotados os meios para a composição do salário de contribuição com base na documentação apresentada pela empresa.

No caso em tela, foram trazidas aos autos informações relevantes para o deslinde da questão ora guerreada qual seja a Prestadora de Serviços ter sido submetida a fiscalização com cobertura total (com contabilidade) no período 01/1995 a 12/2002, englobando, portanto o período do presente lançamento que é de 01/1997 a 01/1999. Neste diapasão e ainda com base em um dos princípios que sustenta o processo administrativo fiscal que é o da verdade material; se já foram verificados, de forma direta, os elementos obtidos junto à contabilidade do originariamente sujeito passivo (contribuinte, art. 121, I, CTN), não há porque manter o lançamento arbitrado. Ademais não se pode perder de vista o estabelecido no Inciso I, do Art. 125, CTN, segundo o qual o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais. Assim, o contribuinte principal ao ser submetido a uma fiscalização com análise total da sua contabilidade adimpliu com suas obrigações previdenciárias, portanto, o crédito lançado em nome do responsável solidário carece de certeza (an debeatur) e liquidez (quantum debeatur), não podendo prosperar.

Cumpre destacar que a auditoria fiscal desenvolvida junto ao Prestador de Serviços, com cobertura total e diário garante que o cumprimento das obrigações tributárias por parte da mesma no período do presente lançamento foram verificadas, como estabelece a Instrução Normativa INSS/DC nº 70, de 10/05/2002 em seu art. 9º, in verbis:

Art. 9º A auditoria fiscal é o procedimento que objetiva orientar, verificar e controlar o cumprimento das obrigações tributárias por parte do sujeito passivo, relativas às contribuições arrecadadas e administradas pelo INSS, podendo resultar, entre outros, em constituição de crédito tributário, em lavratura de Auto de Infração ou em apreensão de documentos de qualquer espécie, inclusive naqueles armazenados em meio magnético ou em qualquer outro tipo de mídia, materiais, livros ou assemelhados.

Concluímos que mesmo a Tomadora de Serviços não tendo se elidido da responsabilidade solidária; a existência de uma fiscalização completa e com diário no período do lançamento ora guerreado fulmina o débito por solidariedade; sob pena de ilegalidade fruto de uma cobrança em duplicidade (contribuinte e responsável).

Tal procedimento guarda sintonia com o disposto no Parecer CJ nº 2.376, de 2000, no sentido de que a autarquia previdenciária deve evitar procedimentos que impliquem a lavratura de duas notificações em relação ao mesmo fato gerador (no prestador).

14. O que não pode haver é a cobrança de uma obrigação já paga ou negociada, ou seja, se um dos sujeitos passivos do tributo extinguir a obrigação pelo pagamento ou se ocorrer uma das hipóteses previstas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não poderá o INSS cobrar, ou continuar cobrando, a obrigação do outro sujeito passivo.

Assim, considerando que a responsabilidade solidária não é um fim em si mesmo, isto é, não cria por si só o fato gerador, que a não apresentação das guias e folhas de pagamento específicas, permitem inferir a existência de inadimplemento da obrigação previdenciária, por parte do prestador, que o fato gerador não pode ser presumido, nem tampouco inferido, haja vista ser ele a situação definida em lei como necessária e suficiente para sua ocorrência, de acordo com o CTN, e ante a incerteza de que existe uma obrigação que se diga solidária, não se pode afirmar que há responsabilidade para outrem e, portanto, inexistindo o débito ora lançado.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do RECURSO para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO.

12. Da caracterização da cessão de mão-de-obra

A caracterização da cessão de mão-de-obra no relatório fiscal é também um elemento essencial do lançamento, pois o serviço prestado deve enquadra-se no conceito legal da cessão e, para tanto, deve a autoridade lançadora proceder, em minúcias, a decorrer sobre os elementos fáticos evidenciadores de que o serviços foi prestado mediante cessão de mão-de-obra.

Tal é o voto da Segunda Câmara de Julgamento do CRPS que emitiu o Acórdão nº 1.474/2004 decidiu em conhecer do recurso para anular em 25/11/2004 o lançamento:

PREVIDENCIARIO. CUSTEIO. NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. CARACTERIZAÇÃO.

Quando da constituição de crédito tributário, que tenha como fato gerador a prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, deve o Relatório Fiscal evidenciar a existência de todos os elementos caracterizadores de tal modalidade de prestação de serviços, sob pena de nulidade da notificação.

ANULAÇÃO DA NOTIFICAÇÃO FISCAL.

DA ADMISSIBILIDADE

Considerando a tempestividade do recurso e estando o mesmo instruído com cópia do comprovante do depósito recursal (fls. 193), passo, então, ao seu exame.

DA PRELIMINAR

Quando da constituição de crédito tributário que tenha como fato gerador a prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, quer na vigência da responsabilidade solidária, quer na sistemática da retenção de onze porcento do valor bruto da nota fiscal, de modo a que se cumpra o preceito do art. 37 da Lei nº 8.212/91, é imprescindível que reste evidenciada a presença de todos os elementos caracterizadores da referida modalidade de prestação de serviços.

É oportuno trazer à colação excerto da manifestação do Sr. Presidente da 2ª CaJ/CRPS, AFPS Mário Humberto Cabus Moreira:

"Todavia, assim como os serviços relacionados nos incisos I a IV, do § 4º, do art. 31, da Lei nº 8.212/91 (na redação atual), aqueles previstos no art. 219 do RPS devem ser demonstrados e caracterizados pelo Fisco como enquadráveis na definição legal, porque somente serão alcançados pela obrigação tributária da retenção, em consonância com a lei, se tais serviços forem realizados mediante cessão. O mesmo dar-se-á em relação ao período em que vigia a obrigação solidária, no que tange ao referido enquadramento.

A meu ver, sem ofensa aos princípios constitucionais tributários e, em especial, ao princípio da legalidade (CF/88, art. 5º, II e art. 150, I), a norma do RPS deve ser entendida como tendo caráter indicativo, regulação interpretativa tendente à fiel execução da lei, devendo sempre ser confrontada em face do conceito legal de cessão de mão-de-obra, pois, exigir o cumprimento de uma obrigação tributária sem passar pelo crivo da definição legal, seria admitir obrigação tributária que não seja ex lege. A propósito, a atividade administrativa de lançamento requer a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, como preceitua o CTN, em seu art. 142." (grifo nosso).

É de se mencionar a decisão judicial abaixo transcrita:

"Com efeito não prosperam as alegações da Agravante de que a apreciação da matéria controvertida não necessita do reexame do conjunto probatório. Isto porque, conforme já ressaltado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem, para reconhecer a exigibilidade da exação, fincou-se em precedente jurisprudencial que impôs à autarquia o dever de demonstrar a ocorrência de colocação de empregados à disposição do tomador de serviços, dispensando o contribuinte de fazer prova negativa, e, ao final concluiu que "o INSS não produziu prova da existência de cessão de mão-de-obra, na acepção prevista na lei".

(AgRg no Agravo de Instrumento 460.534-RS - 2002/0079797-8)

A Ordem de Serviço INSS/DAF nº 83/1993, que estabelece procedimentos para a fiscalização das empresas prestadoras de serviço por cessão de mão-de-obra e das suas contratantes, traz, logo no seu início, o conceito de cessão de mão-de-obra.

1. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA e a colocação, a disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de empregados que realizem serviços contínuos, mediante empresa interposta, por esta admitidos e remunerados.

2. Enquadram-se na situação prevista no item 1 as seguintes atividades:

a) construção civil;

b) limpeza e conservação;

c) manutenção;

d) vigilância;

e) segurança e transporte de valores;

f) transporte de cargas e passageiros;

g) outras atividades que venham a ser definidas pelo MTb.

Tal ato normativo foi revogado pela Ordem de Serviço INSS/DAF nº 176/1997, que também conceituou cessão de mão-de-obra, bem como explicitou seus elementos caracterizadores.

1 - CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA: é a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com as atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

1.1 - Entende-se por:

a) Dependências de terceiros: quando a empresa contratada (prestadora) aloca o pessoal cedido em dependências determinadas pela empresa contratante (tomadora), que não sejam pertencentes àquela ou a esta.

b) Natureza do contrato: não importa se o contrato é regido pela legislação civil ou comercial.

c) Forma do contrato: o contrato pode ser escrito ou verbal, tácito ou expresso.

d) Serviços contínuos: são aqueles que se constituem em necessidade permanente do contratante, ligados ou não a sua atividade fim, e repetem-se periódica ou sistematicamente.

As ordens de serviço mencionadas trouxeram uma lista de atividades que podem ser prestadas mediante cessão de mão-de-obra. Ambas são meramente exemplificativas. Em qualquer caso, inclusive nas atividades expressamente previstas, devem estar presentes na prestação de serviços os requisitos necessários à configuração da cessão de mão-de-obra, como esclarece o sub-item 1.2 da Ordem de Serviço INSS/DAF nº 176/1997:

1.2 - Enquadram-se nesta modalidade, desde que satisfaçam os requisitos deste item, dentre outras, as seguintes atividades:

a) construção civil;

b) limpeza e conservação;

c) manutenção;

d) vigilância;

e) segurança e transporte de valores ;

f) transporte de cargas e passageiros;

g) serviços de informática. (grifo nosso)

No caso em análise, para que o serviço de instalação de tomadas de força e de um CCM seja enquadrado na modalidade de prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra torna-se imprescindível que o prestador de serviços tenha colocado segurados à disposição do tomador; que tais segurados fiquem à disposição nas dependências do tomador ou na de terceiros; que realizem serviços contínuos, repetindo-se periódica ou sistematicamente, relacionados ou não com as atividades normais da empresa. A satisfação de tais requisitos deve estar demonstrada no Relatório Fiscal da notificação, sob pena de não se poder afirmar com segurança que a prestação se deu na modalidade em comento.

No caso em discussão, não há tal evidência. Não é possível, com base nas informações contidas no Relatório Fiscal, concluir acerca da configuração ou não da cessão de mão-de-obra. De fato, limitou-se o relatório a informar que a tomadora de serviço "não comprovou os recolhimentos devidos contidos nas notas fiscais de serviços prestados pelas empresas contratadas, de acordo com a lei vigente" (fls. 22).

Portanto, por não restar evidenciada na notificação fiscal em análise a presença de todos os elementos que integram a definição de cessão de mão-de-obra, entendo haver vício formal insanável, acarretando cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo. Manifesto, assim, favoravelmente à anulação da notificação fiscal, com fulcro no art. 31, II, da Portaria MPS nº 520/2004, cabendo à Autarquia providenciar lançamento substitutivo, se for o caso, atentando-se para o acima descrito.

Art. 31. São nulos:

(...)

II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa;

Cabe acrescentar que não há que se cogitar a respeito de decadência tributária, tendo em vista o disposto no art. 45, II, da Lei nº 8.212/91.

Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:

(...)

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.

Em face ao exposto,

DISPOSITIVO

Voto pela ANULAÇÃO da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 35.566.984-6, com fulcro no art. 31, II, da Portaria MPS nº 520/2004, devendo a Autarquia providenciar lançamento substitutivo, se for o caso.

É como voto.

 
Vinicius Magalhães Casagrande

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Vinicius Magalhães Casagrande.



- Publicado em 01/10/2007



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