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Flávio Roberto Collaço 
Advogado e Consultor Jurídico em Florianópolis - SC

Artigo - Federal - 2007/1454

Inconstitucionalidade da Exigência da Expedição de Bilhete de Passagem por Emissor de Cupom Fiscal pelas Empresas de Ônibus
Flávio Roberto Collaço*

Elaborado em 04/2007

Impossibilidade de o Estado de Santa Catarina, pela via da legislação tributária própria (lei, decreto ou portaria), criar obstáculos que inviabilizem o desempenho das atividades típicas das empresas privadas executoras do serviço público de transporte rodoviário de passageiros, mediante concessão ou permissão.

Inconstitucionalidade da pretensão do Estado de Santa Catarina de exigir das empresas de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros que atuam em seu território a emissão da nota fiscal denominada "bilhete de passagem" exclusivamente por meio do equipamento denominado ECF - Emissor de Cupom Fiscal.

Inconstitucionalidade do disposto nos arts. 61, 62 e 63 da Lei Federal nº 9.532, de 10.12.1997, no Convênio CONFAZ nº 1, de 1998, e nos que o tenham modificado.

Inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 4.719, de 18.09.06, que introduziu a Alteração nº 1.190 no art. 145 do Anexo 5 do RICMS/SC, no tocante à emissão de passagens rodoviárias.

I
O TEMA

1.1 O Sindicato das Empresas de Transporte Intermunicipal e Interestadual de Passageiros no Estado de Santa Catarina - SETPESC pede-me um estudo sobre o que as empresas transportadoras filiadas entendem ser uma "exigência abusiva do fisco catarinense", isto é, o uso obrigatório do equipamento denominado ECF - Emissor de Cupom Fiscal para a emissão de "bilhetes de passagem", em substituição aos meios que utilizam (emissão manual de passagens, ou, conforme as necessidades, a emissão de passagens por sistema eletrônico de processamento de dados).

1.2 Alega o consulente que entende ser exigência abusiva a constante do Decreto nº 4.719, de 18.09.06, que introduziu a Alteração nº 1.190 no art. 145 do Anexo 5 do RICMS, para acrescentar-lhe parágrafo único e assim dispor:

Art. 145(...)

Parágrafo único. Os estabelecimentos que prestem serviços de transporte de passageiros deverão emitir Bilhete de Passagem por equipamento de uso fiscal, quando a prestação iniciar no território catarinense, nos termos do Anexo 9, a partir de 1º de maio de 2007.

1.3 Esclarece o consulente que o Decreto estadual questionado tem por fundamentos a Lei Federal nº 9.532, de 10.12.1997 e os convênios celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, que a regulamentaram a partir do Convênio CONFAZ/ECF nº 1, de 18.2.1998.

1.4 Além disso, informa o consulente, em síntese, que:

a) o ECF é um equipamento de alto custo, seja quanto à aquisição, seja quanto à manutenção, cuja produção em larga escala para a emissão de bilhetes de passagens rodoviárias vem sendo postergada pela indústria de automação, porque sua exigência ainda não foi tornada obrigatória em âmbito nacional, isto é, por todas a unidades federadas, exatamente porque impraticável;

b) os modelos de ECF existentes no mercado não satisfazem ao sistema de vendas de passagens das empresas concessionárias ou permissionárias que prestam o serviço público de transporte de passageiros, intermunicipal ou interestadual;

c) a aplicação do ECF, por seu alto custo, inviabiliza a venda de passagens de ônibus por agentes terceirizados, determinando o seu desaparecimento, especialmente nas pequenas localidades, o que resultará em inegáveis prejuízos para as empresas transportadoras, bem como afetará a comodidade dos passageiros na aquisição de passagens;

d) as vendas de passagem feitas diretamente pelas empresas concessionárias nas estações rodoviárias há muito tempo vêm sendo realizadas por meios informatizados, o que demandou investimentos que não podem ser ignorados. Aliás, as empresas atendem, no cumprimento de suas obrigações tributárias acessórias, a todos os requisitos e procedimentos previstos na legislação federal ou estadual, seja na expedição de bilhetes de passagem seja na prestação das informações devidas ao Fisco.

II
CRITÉRIO DE EXPOSIÇÃO

2.1 No desenvolvimento do presente estudo, não me preocuparei em estabelecer a ligação de um item com o seguinte, tendo em vista que minha posição já está afirmada no preâmbulo.

2.2 Com isso quero dizer que, analisada a situação que me foi dada ao estudo, cheguei à conclusão de que estou diante de um caso caracterizado por inconstitucionalidades escancaradas que podem ser abordadas sob diferentes ângulos.

III
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE
E REGIME DE TRIBUTAÇÃO

- Inconstitucionalidade de medida excessiva que impeça a atuação da livre iniciativa -

3.1 Muito embora o princípio constitucional da proporcionalidade/razoabilidade não conste de nenhum enunciado constitucional, ele vem sendo tratado como um princípio constitucional implícito, valendo a dicção de Odete Medauar como síntese do pensamento doutrinário predominante:

O princípio da proporcionalidade consiste, principalmente, no dever de não serem impostas aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo razoável critério de adequação dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação adequada da relação custo-benefício, aí incluído o custo social. (01)

3.2 Corroborando a alinha de raciocínio que a doutrina vem sistematizando, ao longo dos anos o Supremo Tribunal Federal também vem construindo jurisprudência no sentido de ser vedado ao Fisco, no exercício do seu poder-dever de fiscalizar e arrecadar, criar impedimentos ao exercício de profissões ou atividades econômicas lícitas. É o que traduzem as súmulas seguintes:

a) Súmula nº 70, de 1963: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo;

b) Súmula nº 323, de 1963: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos;

c) Súmula nº 547, de 1969: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

3.3 Essa jurisprudência tradicional tem por fim impedir o Fisco de adotar medidas impeditivas do exercício de direitos constitucionais dos contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas. Reconhece que o Fisco tem o dever de realizar sua missão institucional, mas sem cometer abusos que aviltem outros direitos prestigiados pela Constituição, tudo isso em favor do convívio social em um Estado Democrático de Direito.

3.4 Mais recentemente, o STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.551 - Medida Cautelar - Questão de Ordem, Relator o Ministro Celso de Mello (decisão de 2.4.2003, DJU de 20.4.2006), referente à exigência de uma taxa, decidiu:

O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado. (grifei)

3.5 Ora, se a Suprema Corte aplica o princípio da proporcionalidade à chamada "obrigação tributária principal", parece que ao enfrentar desvios do Fisco quanto à chamada "obrigação tributária acessória" também deveria seguir o mesmo entendimento. Pois isso tem ocorrido, conforme se infere do julgamento do STF no RE nº 413.782/SC (DJU nº 3/6/2005; Relator o ministro Marco Aurélio):

EMENTA:

DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa.

Consta do voto do Ministro Relator:

A lei estadual contraria, portanto, os textos constitucionais evocados, ou seja, a garantia do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão - inciso XIII do artigo 5º da Carta da República - e de qualquer atividade econômica - parágrafo único do artigo 170 da Constituição Federal.

Consta do voto do Ministro Cezar Peluso:

A meu ver, sem dúvida nenhuma, é evidente a restrição, incompatível com as súmulas invocadas, não apenas a de nº 547, mas também as de nºs. 70 e 323, as quais tinham por suporte as normas do art. 141, § 14, da Constituição de 1946, e do art. 150, § 23, da Constituição de 1967, que enunciavam exatamente o que consta agora do art. 5º, inc. XIII, e 170, parágrafo único, da Carta atual. Não se trata aqui de aplicar as súmulas, mas aplicar o princípio constitucional que subjaz à motivação das súmulas. Noutras palavras, como bem antecipou o Ministro Gilmar Mendes, a ofensa é ao princípio da proporcionalidade, porque o Estado se está valendo de um meio desproporcional, com força coercitiva, para obter o adimplemento de tributo.

3.6 Retira-se do exposto que a exigência do ECF - Emissor de Cupom Fiscal de Passagem Rodoviária pelo Fisco catarinense, por inviabilizar a atuação das empresas que operam o serviço público de transporte de passageiros, comprometendo uma atividade econômica regular e, o que é mais grave, por atingir o conforto de expressivo contingente de usuários do serviço público para a aquisição dos bilhetes de passagem, caracteriza notável desproporção entre meios e fins, estando por isso contaminada de inconstitucionalidade irremovível, na medida em que contraria o princípio da proporcionalidade/razoabilidade, ferindo, às escâncaras, a Constituição. A aplicação do ECF no sistema de transporte coletivo, assim, não só sobrecarrega abusivamente o transportador, como também prejudica o direito das pessoas à mobilidade, revelando-se impraticável.

IV
A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

4.1 A Constituição Federal não menciona as expressões "obrigação tributária principal", ligada ao fato gerador dos tributos que discrimina, na repartição de competências que faz entre os entes federados, ou a "obrigação tributária acessória", deveres instrumentais que a entidade tributante, mediante previsão em lei, pode impor ao sujeito passivo da obrigação tributária principal, respeitado, sempre, o princípio da proporcionalidade, conforme acima explicitado.

4.2 Para assegurar a indispensável harmonia nas ações dos diferentes entes federados dotados de competência tributária em uma federação tributária com as características que singularizam a federação brasileira, a Constituição prescreve que em matéria de tributação somente uma lei nacional (material e formalmente complementar) pode a todos os entes federados obrigar, sem fazer distinção entre obrigação tributária "principal" ou "acessória". Diz a Constituição:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

4.3 Tem-se, portanto, que a lei federal ordinária que introduziu a obrigatoriedade do ECF na emissão de bilhetes de passagens, se assim forem interpretados seus dizeres, não guarda conformidade com a Constituição, porque escolhida pelo legislador federal a categoria normativa inadequada: em vez de lei complementar, lei ordinária. Aliás, a lei federal não exige expressamente a adoção do ECF na emissão de bilhetes de passagens rodoviárias.

4.4 Ademais, ainda que complementar fosse a lei instituidora do ECF, inconstitucional também seria, por extravasar seu campo de atuação (estabelecer "normas gerais"). É que, demarcando a Constituição as competências tributárias dos entes federados, mediante a fixação da matriz do fato gerador de cada um de seus impostos ou contribuições, descabe à lei complementar federal estabelecer que os contribuintes desse ou daquele imposto devam adquirir e manter determinado equipamento a título de cumprimento de obrigação tributária acessória.

V
A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

5.1 Ao estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, conforme previsto no art. 146, III, c, da Constituição, prescreve o Código Tributário Nacional:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

5.2 Diz o CTN que a obrigação principal, de caráter patrimonial, tem a ver com o tributo exigível pela entidade competente. Diz, também, que a obrigação acessória, que não tem caráter patrimonial, tem a ver com a arrecadação e a fiscalização daquele tributo. É preciso, portanto, que entre o tributo (obrigação principal) e os deveres instrumentais atribuídos ao contribuinte (obrigação acessória) seja guardada a devida correspondência, sob pena de um ente tributante interferir na competência de outro.

5.3 Daí ensinar Roque Antonio Carrazza:

(...) a pessoa política só pode criar obrigações acessórias pertinentes, isto é, que se ajustem aos tributos compreendidos em seu campo tributável. (grifos do autor)

(...)

Logo, nenhum ente tributante pode exigir de contribuinte ou de terceira pessoa a ele relacionada o cumprimento de deveres instrumentais tributários concernentes a tributo que não lhe compete.

(...)

A título de exemplo, não pode a União, pelo seu Legislativo, dar à publicidade, validamente, deveres instrumentais que pretendam disciplinar, para os contribuintes dos Estados e os entes que com estes convivam, salvo a própria União, o recolhimento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias. (02)(grifei)

5.4 Ora, sendo a nota fiscal obrigação acessória típica dos impostos sobre a produção, circulação e serviços, caso do IPI, do ICMS e do ISS, não pode sua expedição ser objeto de regulação pela legislação do IR e da CSLL, que são tributos federais incidentes sobre o lucro (apurável por outros métodos), razão pela qual a exigência do ECF na expedição de passagens rodoviária não encontra amparo na Constituição. É certo que na fiscalização do pagamento do IR e da CSLL o Fisco federal pode valer-se de documentos que representam o cumprimento obrigações acessórias de impostos estaduais e municipais. Todavia, não pode interferir na definição dessas obrigações.

VI
BILHETE DE PASSAGEM E NOTA FISCAL

6.1 O bilhete de passagem rodoviária, antes de configurar uma obrigação tributária acessória, é a prova da existência de um contrato de adesão celebrado entre a empresa transportadora e o usuário do serviço de transporte intermunicipal ou interestadual. É documento inerente à prestação do serviço de transporte de passageiros que sempre teve a finalidade primordial de regular as relações entre o transportador e o transportado, relações presididas pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor.

6.2 Com o advento da Constituição de 1988, prevendo a incidência do ICMS sobre serviços de transporte de passageiros, o documento passou a ser também considerado nota fiscal, o que resultou em sua padronização, em favor da Administração Tributária, passando a conter todos os dados necessários à fiscalização do pagamento do ICMS.

6.3 Todavia, isso não significa que a Administração Tributária possa julgar-se comandante do processo de emissão de bilhetes de passagens, pois sua finalidade supera em muito o campo da simples incidência tributária, na medida em que tem a ver com a mobilidade das pessoas no território nacional. Aliás, o serviço de transporte coletivo é daqueles sobre o qual se pode dizer que a correspondente nota fiscal jamais deixa de ser emitida, pois sem o bilhete de passagem o passageiro não é transportado, ressalvadas as gratuidades prevista em lei, que podem ser controladas por outros meios.

6.4 Além disso, cabe dizer que no cumprimento de seu mister, descabe à Administração Tributária interferir na prestação do serviço rodoviário regular de passageiros, criando obrigações acessórias que funcionarão como empecilhos à execução de um serviço público que, quando realizado por empresas privadas, tem que atender ao previamente pactuado entre a empresa e o poder público delegante, mediante contratos de concessão ou permissão.

6.5 Demonstrada a incompatibilidade entre o equipamento ECF e emissão de bilhetes de passagens rodoviárias, ou seja, a incompatibilidade entre a emissão de bilhetes de passagens por ECF e a própria prestação do serviço de transporte, tem-se que inconstitucional é sua exigência, por ser inviabilizadora de um serviço público delegado pelo Estado à iniciativa privada para o exercício de uma atividade econômica garantida pela Constituição. Todo controle fiscal, em princípio, é lícito ao Fisco adotar, mas há que ser controle realista, praticável. Não pode o Fisco impedir ou dificultar a prestação de um serviço público delegado pelo Estado, exigindo o emprego de equipamentos sofisticados e onerosos que nada têm a ver com a prestação do serviço público delegado. O irrealismo e o desprezo à praticabilidade não são protegidos pela Constituição.

VII
FONTES DOS CONVÊNIOS REFERENTES AO ICMS

INTRODUÇÃO

7.1 Antes de tudo, é preciso ressaltar que convênios não são leis e por isso não podem criar obrigações tributárias, principais ou acessórias. São acordos entre os Estados e o Distrito Federal sobre assuntos de interesse comum, aos quais, conforme o caso pode aderir a União. Fique bem claro: os convênios tributários representam a conjugação de esforços entre entes federados para que possam atender a interesses comuns, não criam tributos nem obrigações acessórias.

7.2 No campo da tributação, os convênios cumprem duas funções previstas na Constituição, em sua redação atual. Uma tem a ver diretamente com o ICMS, mas não diz respeito ao objeto deste estudo. A outra tem a ver com a administração do Sistema Tributário Nacional visto como um todo e, portanto, com o objeto deste estudo.

CONVÊNIOS ICMS - ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIO FISCAIS

7.3 A respeito do ICMS, a possibilidade de convênio constitucionalmente prevista não se dirige à criação de obrigação principal ou acessória, e é assim regulada pela Constituição:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

7.4 As hipóteses de exoneração tributária a que se refere da Constituição de 1988 são reguladas ainda hoje pela Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, produzida quando vigorava a Constituição de 1969, mas por aquela recepcionada:

Art. 1º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

(...)

Art. 2º Os convênios a que alude o artigo 1º, serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo Federal. (03)

7.5 Anote-se, porém, que os convênios regulados pela Lei Complementar nº 24, de 1975, dizem respeito, mas não concedem isenções e outros favores fiscais. Eles autorizam os entes federados a concedê-los. Para concedê-los, o ente federado tem que ir ao CONFAZ para então estar autorizado à concessão da isenção, do benefício ou do incentivo pretendido. É assim que tem decidido, rotineiramente, o Supremo Tribunal Federal. Sobre isso, a jurisprudência do STF é tão robusta que dispensa citação.

CONVÊNIOS ICMS - INTEGRAÇÃO DE ADMNISTRAÇÕES TRIBUTÁRIAS E UNIFORNIZAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS.

7.6 A segunda função a ser cumprida pelos convênios na esfera da tributação tem a ver com a necessidade de possibilitar a gestão compartilhada de informações entre as diferentes administrações fiscais dos entes federados, já que vivemos em uma federação tributária cujas características a isso conduz. Mas tudo precisa ser feito em conformidade com a Constituição, isto é, com obediência aos princípios constitucionais relativos à matéria tributária. Sobre isso, diz a Constituição em sua versão atual:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.

7.7 A lei complementar federal que explicita essa disposição constitucional e por ela recebida (fenômeno da recepção pela Constituição de leis anteriores que não a contrariem), ainda é o Código Tributário Nacional - CTN, que prescreve:

Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.

(...)

7.8 É esse comando codificado que legitima os convênios relativos ao SINIEF - Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico Fiscais, que surgiu em 1970, mediante convênio não numerado, cujo preâmbulo anunciava:

CONVÊNIO S/Nº, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1970

O Ministro da Fazenda e os Secretários de Fazenda ou de Finanças dos Estados e do Distrito Federal, reunidos na Cidade do Rio de Janeiro nos dias 14 e 15 de dezembro de 1970,

Considerando que a racionalização e a integração de controles e de fiscalização, alicerçados em informações que têm como fonte a escrita e o documentário fiscais dos contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados e do Imposto de Circulação de Mercadorias, poderão conduzir a uma Administração Tributária mais justa e mais eficaz;

Considerando que a implantação de um sistema básico e homogêneo de informações levará ao conhecimento, mais rápido e preciso, das estatísticas indispensáveis à formulação de políticas econômico-fiscais dos diversos níveis de governo;

Considerando que com um Sistema de Informações Econômico-Fiscais adequado, promover-se-á coleta, elaboração e distribuição de dados básicos, essenciais à implantação de uma política tributária realista;

Considerando a necessidade de unificar os livros e documentos fiscais a serem utilizados pelos contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados e do Imposto de Circulação de Mercadorias;

Considerando que a simplificação e a harmonização de exigências legais poderão reduzir despesas decorrentes de obrigações tributárias acessórias, com reflexos favoráveis no custo da comercialização das mercadorias;

Considerando que o art. 199 do Código Tributário Nacional dispõe: "A Fazenda Pública da União e a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio",

7.9 Com o advento da Constituição de 1988, criadora do ICMS, que passou a incidir sobre os serviços de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros o SINIEF foi atualizado:

CONVÊNIO/SINIEF 6/89

Institui os documentos fiscais que especifica e dá outras providências.

O Ministro da Fazenda e os Secretários da Fazenda ou de Finanças dos Estados e do Distrito Federal, na 53ª Reunião Ordinária do Conselho de Política Fazendária, realizada em Brasília, DF, no dia 21 de fevereiro de 1989,

Considerando que o artigo 199 do Código Tributário Nacional dispõe: "A Fazenda Pública da União e dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida em caráter geral ou específico, por lei ou convênio";

Considerando que o Convênio SINIEF, acordado nos dias 14 e 15 de dezembro de 1970, na cidade do Rio de Janeiro, não atende às mudanças no Sistema Tributário Nacional, estabelecidas pela nova Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988; e

Considerando, ainda, a necessidade de instituir os documentos fiscais a serem utilizados pelos novos contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, resolvem celebrar o seguinte Convênio/SINIEF, incorporando às suas respectivas legislações tributárias as normas consubstanciadas nos seguintes artigos:

(...)

7.10 Cabe registrar, por oportuno, que com fundamento na Constituição ou no CTN o Fisco jamais exigiu que os contribuintes utilizassem determinada máquina para a impressão de documentos fiscais. O que Fisco tem exigido é que processos eletrônicos na emissão de documentos, para efeitos fiscais, só possam ser utilizados pelo contribuinte interessado mediante prévia autorização da Administração Tributária competente. O regime normal e regular é o do SINIEF. A sofisticação decorrente da evolução tecnológica é opção do contribuinte, que pode, esta sim, ser disciplinada pelo Fisco.

OS CONVÊNIOS ECF

7.11 Os convênios produzidos no âmbito do CONFAZ sobre o ECF - Emissor de Passagens Rodoviárias não se fundamentam em preceito constitucional ou codificado. Com efeito, seus preâmbulos anunciam que encontram guarida no art. 63 da Lei Ordinária Federal nº 9.532, de 1997, valendo como exemplo o primeiro deles:

CONVÊNIO ECF Nº 1, DE 18 DE FEVEREIRO DE 1998

A União, representada pela Secretaria da Receita Federal, os Estados e o Distrito Federal, representados pelos respectivos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação, por ocasião da 36ª reunião extraordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Manaus, AM, no dia 18 de fevereiro de 1998, tendo em vista o disposto no art. 63 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, resolvem celebrar o seguinte:

(...)

7.12 Por ai se vê que a emissão de bilhetes de passagens rodoviárias ainda é disciplinada pelos convênios referentes ao SINIEF e incorporados à legislação dos Estados. Reitero, desse modo, que a obrigatoriedade do uso do ECF imposta pelo convênio supracitado, decorrente de lei ordinária federal que a legislação tributária estadual catarinense incorporou, representa um exorbitante descontrole de constitucionalidade, no tocante à expedição de passagens rodoviárias.

VIII
BREVES COMENTÁRIOS À LEI FEDERAL INSTITUIDORA DA "OBRIGATORIEDADE" DO USO DO ECF

8.1 A imposição da obrigatoriedade do ECF pretendida pelo Fisco catarinense na emissão de bilhetes de passagens rodoviárias, tem como fonte Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997 (DOU de 11.12.97), que alterou a legislação tributária federal, para introduzir a seguinte inovação:

Art. 61. As empresas que exercem a atividade de venda ou revenda de bens a varejo e as empresas prestadoras de serviços estão obrigadas ao uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF.

§ 1º Para efeito de comprovação de custos e despesas operacionais, no âmbito da legislação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, os documentos emitidos pelo ECF devem conter, em relação à pessoa física ou jurídica compradora, no mínimo:

a) a sua identificação, mediante a indicação do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF, se pessoa física, ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC, se pessoa jurídica, ambos do Ministério da Fazenda;

b) a descrição dos bens ou serviços objeto da operação, ainda que resumida ou por códigos;

c) a data e o valor da operação.

§ 2º Qualquer outro meio de emissão de nota fiscal, inclusive o manual, somente poderá ser utilizado com autorização específica da unidade da Secretaria de Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa interessada.

COMENTÁRIO

8.2 Extrai-se da dicção desse dispositivo que ele está voltado para o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (§ 1º), que são tributos federais. Ora, a Constituição não autoriza a União, no tocante ao controle de seus tributos, a estabelecer obrigações tributárias acessórias que obriguem os Estados a adotá-las na fiscalização de seus impostos. Não por outra razão, o legislador foi cauteloso, tanto que depois de mencionar no "caput" a expressão "estão obrigadas" mitigou-a no § 2º, para reconhecer a licitude do emprego de outros meios de emissão de nota fiscal previstos na legislação de cada um dos Estados, reguladora do ICMS.

8.3 Por aí se vê que a lei federal não obriga nem autoriza os Estados a exigir o ECF, porque não pode fazê-lo.

Art. 62. A utilização, no recinto de atendimento ao público, de equipamento que possibilite o registro ou o processamento de dados relativos a operações com mercadorias ou com a prestação de serviços somente será admitida quando estiver autorizada, pela unidade da Secretaria de Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa, a integrar o ECF.

Parágrafo único. O equipamento em uso, sem a autorização a que se refere o caput ou que não satisfaça os requisitos desta, poderá ser apreendido pela Secretaria da Receita Federal ou pela Secretaria de Fazenda da Unidade Federada e utilizado como prova de qualquer infração à legislação tributária, decorrente de seu uso.

COMENTÁRIO

8.4 Esse artigo, no "caput", delega às unidades federadas a competência para autorizar o uso do equipamento. Todavia, nenhum ente federado precisa cumprir o preceito legal, tendo em vista que em face do princípio federativo a União não pode obrigar os Estados a funcionar como agentes dela. Em outras palavras, nenhuma sanção pode ser aplicada à unidade federada que se recusar a autorizar o uso do ECF. E lei desacompanhada de sanção, conforme dizem os doutos, é uma faca sem lâmina.

Art. 63. O disposto nos arts. 61 e 62 observará convênio a ser celebrado entre a União, representada pela Secretaria da Receita Federal, e as Unidades Federadas, representadas no Conselho de Política Fazendária - CONFAZ pelas respectivas Secretarias de Fazenda.

COMENTÁRIO:

8.5 Esse artigo trata os Estados como se fossem "serviçais" da União, dispondo sobre uma modalidade de convênio que não encontra amparo da Constituição. Aliás, por ser lei ordinária federal reguladora do sistema tributário da União, não é reconhecida nem pelo Ministério da Fazenda.

8.6 Com efeito, o Decreto nº 5.949, de 31.10.2006, que dispõe sobre a estrutura regimental do Ministério da Fazenda, no Anexo I, art. 15, ignora a lei federal relativa ao ECF, dizendo:

Art. 15. Ao Conselho Nacional de Política Fazendária compete:

I - promover a celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de incentivos e benefícios fiscais do imposto de que trata o inciso II do art. 155 da Constituição, de acordo com o previsto no § 2º, inciso XII, alínea "g", do mesmo artigo e na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975;

II - promover a celebração de atos visando o exercício das prerrogativas previstas nos arts. 102 e 199 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), como também sobre outras matérias de interesse dos Estados e do Distrito Federal;

(...)

8.7 E não se pretenda dizer que a expressão "outras matérias de interesse dos Estados e do Distrito Federal", constante da parte final do inciso II do art. 15 supratranscrito autorize o entendimento de que valendo-se de convênios realizados no âmbito do CONFAZ tudo é permitido a esses entes federados.

IX
CONCLUSÃO

9.1 Examinado, por todos os ângulos que me ocorreram examinar o problema levantado pelo consulente, concluo que a exigência do ECF na emissão de passagens rodoviárias, tal como posta pelo Decreto nº 4.719, de 18.09.06, que introduziu a Alteração nº 1.190 no art. 145 do Anexo 5 do RICMS, na medida em que se apresenta como um ingrediente fiscal impraticável por todas as empresas de transporte coletivo de passageiros, significa uma exigência marcada com as cores da inconstitucionalidade; um arco-íris de inconstitucionalidades. As empresas que quiserem adotar o equipamento, de acordo com suas conveniências, com certeza poderão fazê-lo, sempre mediante prévia autorização do Fisco. Nada mais que isso, sendo importante deixar sempre lembrado que o impraticável não é atributo caracterizador da regra legal legítima e válida; é atributo do não-Direito.

9.2 Aliás, o fato de ter tocado na "praticabilidade" da regra jurídica, me traz à lembrança o seguinte legado de Alfredo Augusto Becker, para a ciência do Direito Tributário:

(...) A regra jurídica deve ser, construída, não para um mundo ideal, mas para agir sobre a realidade a social. Não se pode conceber outro direito positivo a não ser aquele destinado a este mundo em que nós vivemos.

Se for desejado e concebido um direito positivo para um mundo imaginário ideal, o resultado será - é verdade - um Direito Positivo do outro mundo, mas também para aquele Outro Mundo.

Com efeito, deste esquecimento resultará um direito positivo destinado exclusivamente a uma sociedade formada por indivíduos Santos e Geniais ou onde, ao menos aqueles incumbidos de interpretá-lo e defender sua eficácia, reúnam estas duas virtudes integrais. (04)

9.3 Não vejo na atitude do Fisco catarinense ao exigir o ECF como equipamento obrigatório para a expedição de passagens rodoviária a presença da genialidade ou da santidade. O que vejo é a expressão de um contundente desrespeito à Constituição.

Notas

(01) MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 3ª Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 1999, p. 146.

(02) CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 7ª edição. Malheiros Editores Ltda. São Paulo, 2001, pp 414/415.

(03) Essas reuniões a que se refere a Lei Complementar nº 24 determinaram a criação, na estrutura do Ministério da Fazenda, de um órgão que atualmente é denominado CONFAZ - Conselho Nacional de Política Tributária. Sua função primordial é a de promover os acordos sobre isenções, benefícios e incentivos relativos ao ICMS, também sendo aproveitado o funcionamento do órgão para a celebração de acordos sobre outros assuntos que digam respeito aos interesses fiscais das unidades federadas. Mas, o CONFAZ não é órgão legislativo, dotado de competência para a criação de obrigações tributárias.

(04) BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo. Saraiva, 1963, pp. 64 e 65.

 
Flávio Roberto Collaço*
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Flávio Roberto Collaço.



- Publicado em 28/06/2007



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